商標反向假冒——新加坡鱷魚為例

1、. 再談“楓葉與“鱷魚商標反向假冒的假設(shè)干理解 反向假冒是假冒的反向操作，假冒行為是冒用他人商標，將自己的產(chǎn)品假冒為他人產(chǎn)品進展銷售，反向假冒則是“未經(jīng)商標權(quán)人許可而撤、換他人合法附貼的商標后，再將商品投放市場的行為。對反向假冒的法律規(guī)制在國外早已出現(xiàn)，不同國家基于對反向假冒性質(zhì)的不同認識，分別以商標法和反不正當(dāng)競爭法進展規(guī)。中國在2001年修改商標法時增加了一款，即第52條第四款，把“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的反向假冒行為作為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為之一明確加以制止。 反向假冒既然被稱為一種侵權(quán)行為，必然具備侵權(quán)的構(gòu)成要件，簡單分析如下：“侵權(quán)行為就是

2、行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的其他損害行為。 對于反向假冒行為構(gòu)成侵權(quán)的理由如下： 首先，這種反向假冒行為給商標權(quán)人造成了損害，同時也給社會造成了損害。直接損害的就是商標權(quán)利人的利益，這種利益既包括商品上表達的直接財產(chǎn)利益，也包括企業(yè)商標上表達的無形價值。外表上商標權(quán)人把商品賣出好似已經(jīng)實現(xiàn)了其商品價值，但事實上其商標上的利益受到了侵害。從前述商標的本質(zhì)功能上考察，商標從其最初的區(qū)別商品的功能到后來的可以作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)進展轉(zhuǎn)讓，這個開展歷史說明商標法的立法目的也有了改變，不僅在于保護商標的財產(chǎn)利益，而且也開場重視了對商

3、標作為一項獨立的權(quán)利給予保護。 商標，特別是著名商標，“飽含了創(chuàng)作者的心血與汗水，物化載體的價值與其無法相提并論正是由于創(chuàng)作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡送，物化于有形載體中的無形產(chǎn)品成為暢銷品。這就是為什么著名商標的價值這么大。一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會對該商品商標的市場聲譽造成消滅性打擊。1998年假酒事件發(fā)生后，白酒市場一段時間受到影響就是明證。因此，對后者的保護顯得比前者更為重要。 具體而言，我們可以從商標法對注冊商標的使用圍和使用方式的規(guī)定中看出商標侵權(quán)的實質(zhì)，就是對商標權(quán)益實現(xiàn)的阻礙。商標的使用圍僅限于核準注冊的商標和核定使用的商品或效勞。

4、商標權(quán)的使用方式是在核定使用的商品或效勞上標明或標記核準注冊的商標。商標與商品或效勞是不可別離的，這是商標獨占權(quán)，也稱商標的專用權(quán)。與之相對應(yīng)的是商標制止權(quán)，即任何行為只要對商標的專用權(quán)的使用造成了不正當(dāng)?shù)淖璧K就構(gòu)成了對商標權(quán)的侵害，商標權(quán)人就有權(quán)對該種行為加以制止或請求制止。一方?jīng)]有經(jīng)過注冊商標權(quán)利人的同意就把商標權(quán)利人的商標去除的行為，其實就是對注冊商標權(quán)利人的商標專有使用權(quán)的侵害，其表現(xiàn)就是阻礙了注冊商標權(quán)人在自己的商品上標明自己商標的權(quán)利，或者說是“阻礙了注冊商標所有權(quán)人商業(yè)信譽，品牌的建立，使其商業(yè)信譽受到了一定程度的損害。法律賦予商標注冊人享有排他性使用其注冊商標的專用權(quán)利，構(gòu)成商

5、標侵權(quán)的根本原因是這種行為使商標失去區(qū)別功能。對方的行為破壞了商品與商標的不可別離性，造成了商標區(qū)別功能的喪失，侵害了原告的商標專用權(quán)。 由于知識產(chǎn)權(quán)的保護對象智力成果以及工商業(yè)信譽是無形的，其本身也是無價的。對這種權(quán)利的保護，不能限于物權(quán)的保護方式。雖然不能任由權(quán)利的無限擴，但是也不能過于限制。如果不能給權(quán)利人以足夠的保護，將會嚴重傷害人們對知識創(chuàng)造的積極性，不利于社會財富的創(chuàng)造。目前看來，對這種權(quán)利的保護是缺乏的。就商標權(quán)的保護來看，雖然我們可以通過其他方式獲得救濟，但這里又提出一個問題，即對于商品售出之后，商標權(quán)人是否有權(quán)制止任何第三人對商標的不正當(dāng)使用“權(quán)利用盡對商標權(quán)人的限制是個好的

6、方面，但是也應(yīng)該對等地給予商標權(quán)人一個對他方不合理利用使用其商標或者是損害其商標權(quán)的行為給予一個救濟的時機。因此，對商標權(quán)的保護理應(yīng)有所突破，不應(yīng)僅限于首次銷售，還應(yīng)包括在流通領(lǐng)域，進入消費階段之前，這樣才能更好地保護權(quán)利人。 其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關(guān)系。有人主，如果反向假冒的商品只是一小局部，根本不會對商標權(quán)人的商標造成任何影響，只有當(dāng)反向假冒的商品已經(jīng)占了商標權(quán)人商品的一半以上才會對商標權(quán)人的商標信譽的建立產(chǎn)生影響。如前面提到的楓葉案件，商場只是銷售了幾十件褲子，不構(gòu)成侵權(quán)。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質(zhì)，當(dāng)然這種行為有程度輕重的差異，任何行為都有這種區(qū)別。但

7、是行為程度的差異并不會影響對這種行為的定性，只是由于行為程度比擬輕，它的危害性還不是十分嚴重，一般不予追究而已。 對于反向假冒因果關(guān)系的認定，主要要把握兩點：一，行為人是否實施了反向假冒行為；二，商標權(quán)人是否因此受到了損失。對于損失的認定，以雙重標準來確定，一是實際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少、降價等；二是商標信譽上的損失，不過這一方面通常無法用一個客觀標準來衡量。一般認為只要實施了這種行為就可推定其對商標構(gòu)成了此種意義上的損害。我國學(xué)者對反向假冒商標問題的關(guān)注，大致可歸因于一起較特殊的知識產(chǎn)權(quán)案件：1994年5月，新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商以230元的單價購進市服裝廠制作的楓葉牌西服，將附

8、著于其上的“楓葉注冊商標更換成“鱷魚商標，然后在市百盛購物中心的“鱷魚服裝專柜上以560元的單價出售給顧客，因此舉被市服裝廠查覺而成訴訟。在該案訴訟過程中，各方對被告行為性質(zhì)認識不一，主要有兩種觀點：一種觀點認為，該行為是一種反向假冒商標行為，同假冒商標行為一樣，性質(zhì)為商標侵權(quán)；另一種觀點則認為，該行為不屬于商標侵權(quán)而為商標權(quán)的濫用，雖損及消費者權(quán)益，卻與原告無關(guān)，故原告無訴權(quán)。因分歧嚴重，該案被長期擱置。我們認為，該規(guī)定可視為保護人身利益的一種特別措施，似不能將之照搬到不含人身權(quán)利在的商標權(quán)的保護中來。況且對于著作權(quán)法的這一規(guī)定，理論上一直沒能統(tǒng)一認識，司法實踐中也有不同做法。如以其為由將反

9、向假冒商標行為認定為商標侵權(quán)行為，只會把爭論從著作權(quán)領(lǐng)域?qū)е辽虡藱?quán)領(lǐng)域，殊無益處，故不可取。就第三條理由而言，我們認為，雖然從理論上將反向假冒商標行為視為“商標法“第38條第4 項規(guī)定的“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為似無不妥，但是由于“商標法實施細則“第41條以窮舉方式對“商標法“第38條第4 項所規(guī)定的“其他侵犯商標專用權(quán)行為作了限定性列舉，并未包括反向假冒商標行為在，故難以依“商標法“第38條第4 項的規(guī)定將反向假冒商標行為判定為商標侵權(quán)行為。就第四條理由而言，誠然，作為知識產(chǎn)權(quán)保護比擬滯后的國家，我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國先進的立法及司法經(jīng)歷，但并非一定要全盤照搬。我們不能只著眼于外國

10、法律是如何規(guī)定的，而應(yīng)深究其為什么要這樣規(guī)定，有何背景，能否為我所用。在我們看來，雖然有些國家將反向假冒商標行為規(guī)定于商標法中，但這并不就意味著將其定性為商標侵權(quán)行為，而是大多有其特殊的原因。如美國商標法即“蘭哈姆法“第43條a 款對反向假冒商標行為進展了規(guī)定，但正如美國學(xué)者所說明的那樣：“第43條a款“美國注釋法典“第15編第1125 條在沒有商標權(quán)或至少不考慮商標權(quán)時，可以提供保護，它的作用是創(chuàng)立一個可以調(diào)整不正當(dāng)交易的聯(lián)邦法。注：參見阿瑟r，未勒，邁克爾h戴維斯：“知識產(chǎn)權(quán)法概要“，周林等譯，中國社會科學(xué)1998年版，第166頁。實際上， 美國法學(xué)界往往稱該條款為美國普通的聯(lián)邦反不正當(dāng)競

11、爭法。從美國司法實踐來看，反向假冒商標行為，通常是作為不正當(dāng)競爭行為適用商標法第43條a款，而不是作為商標侵權(quán)行為處理。 須指出的是，反向假冒商標行為可能損及他人商品聲譽，從而導(dǎo)致他人商業(yè)信譽的下降；而商業(yè)信譽的下降，往往又會使他人商標聲譽受損。鑒于商標權(quán)人的商品聲譽、商業(yè)信譽、商標聲譽的這種關(guān)系，為強化對商標權(quán)人利益的保護，亦為司法之方便，一些國家在立法上采取靈活態(tài)度，將反向假冒商標行為規(guī)定于商標法中，這自無不可，但如將其作為將這種行為認定為侵犯被反向假冒人商標權(quán)的理由，則難免有失偏頗。我們認為，在反向假冒商標行為屬否商標侵權(quán)問題上發(fā)生分歧之主要原因，還在于對商標專用權(quán)容認識上的差異。贊成論

12、者，大多把商標專用權(quán)理解為包括自己專用、制止他人使用及制止他人撤換等多項權(quán)利的集合體，而否認論者，則認為商標專用權(quán)不應(yīng)包含制止他人撤換的權(quán)利在?，F(xiàn)已有學(xué)者提出要重新討論這一問題，二反向假冒商標行為構(gòu)成商標濫用。首先，商標系表彰商品的標記。商標所表彰的商品，理所當(dāng)然應(yīng)是商標所有人自己生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷的商品，而非指商標權(quán)人擁有所有權(quán)的商品許可使用商標的情況另當(dāng)別論。如我國“商標法“第4條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標局申請商標注冊。從這一規(guī)定反推，即可得出上述商標使用的根本原則，且無論是注冊商標還是未注冊商

13、標，均適用這一原則。在反向假冒商標行為中，行為人將自己的生產(chǎn)商標使用于他人生產(chǎn)、制造的商品之上，違反了商標使用原則，有悖于商標法的規(guī)定，當(dāng)屬商標之濫用。其次，商標權(quán)人在享有商標專用權(quán)的同時亦負有一定的義務(wù)。我國“商標法“規(guī)定商標權(quán)人和未注冊商標使用人使用商標負有保證其商品質(zhì)量的義務(wù)。而反向假冒商標行為人以假充真、以次充好，欺騙消費者，違反了法律規(guī)定，從而構(gòu)成商標濫用。三反向假冒商標行為屬欺詐消費者行為。欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者效勞中，采取虛假或其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。根據(jù)我國“消費者權(quán)益保護法“的規(guī)定，消費者享有知情權(quán)等根本權(quán)利，而經(jīng)營

14、者則負有相應(yīng)之義務(wù)。反向假冒商標行為中，行為人違背市場交易的根本準則，不履行法定義務(wù)，欺騙和誤導(dǎo)了消費者，侵犯了其合法權(quán)益，我國“欺詐消費者行為處分方法“第3條第1項已將這種行為規(guī)定為欺詐消費者行為。四反向假冒商標行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！氨Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約“第10條之2 規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動中違反老實信用的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。我國“反不正當(dāng)競爭法“第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、老實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，不公平競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為。反向假冒商標行為中，行為人違反老實信用原則，以假充真，向

15、消費者提供虛假信息，造成了消費者對行為人和其競爭對手關(guān)系的誤解及對他們生產(chǎn)產(chǎn)品的混淆，可能損及其競爭對手的商品聲譽、商業(yè)信譽，侵犯了其競爭對手的競爭者地位權(quán)，謀取了不當(dāng)之競爭優(yōu)勢，擾亂了正常的競爭秩序，因而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。綜上分析，反向假冒商標行為，從商標權(quán)角度看，屬商標濫用行為；從消費者權(quán)益角度看，屬欺詐消費者行為；從市場競爭角度看，屬不正當(dāng)競爭行為。三、反向假冒商標行為的法律調(diào)整從國外情況看，一般由反不正當(dāng)競爭法或商標法來規(guī)反向假冒商標行為。如法國商標法典第7132條規(guī)定：“非經(jīng)商標所有權(quán)人同意，不得：2.銷除或變動依法貼附的商標標識。在我國，“消費者權(quán)益保護法“、“商標法“、“反不正當(dāng)競

16、爭法“從不同角度出發(fā)對反向假冒商標行為作了規(guī)定。一“消費者權(quán)益保護法“的調(diào)整?！跋M者權(quán)益保護法“第19條規(guī)定了經(jīng)營者向消費者提供商品或效勞真實信息的義務(wù)；第49條規(guī)定了經(jīng)營者提供商品有欺詐行為時的賠償責(zé)任。反向假冒商標行為侵犯了消費者的知情權(quán)，屬欺詐消費者行為，故消費者可依法要求行為人賠償損失。二“商標法“的調(diào)整。反向假冒商標行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，卻屬商標之濫用。我國“商標法“第31、34條明確規(guī)定了商標使用人不濫用商標的義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。反向假冒商標行為人違背法律規(guī)定，不履行法定義務(wù)，應(yīng)依法承當(dāng)濫用商標之法律責(zé)任。商標管理機關(guān)有權(quán)依法查處這類商標濫用行為。三“反不正當(dāng)競爭法“的調(diào)整?！胺?/p>

17、不正當(dāng)競爭法“第2條規(guī)定了什么是不正當(dāng)競爭， 把反向假冒商標行為涵蓋在；第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，由于商標在消費者心目中象征著商品恒定之質(zhì)量，故反向假冒商標即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，從而可將反向假冒商標行為視為虛假表示行為；第9 條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果反向假冒商標行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進展宣傳，自屬這類不正當(dāng)競爭行為；第11條規(guī)定了低價競銷行為，如果反向假冒商標行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在一樣市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當(dāng)競爭行為。此外，該法第20、21、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權(quán)和上面三類不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。被反向假冒人可依據(jù)這些

18、規(guī)定訴請法院制裁反向假冒商標行人，以維護自身的合法權(quán)益。四關(guān)于“反不正當(dāng)競爭法“修改的一點建議。雖然我們可以從現(xiàn)行“反不正當(dāng)競爭法“中找到制裁反向假冒商標行為的假設(shè)干依據(jù)，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規(guī)這種行為的條款。這或許是因為立法時反向假冒問題并未引起立法者注意，但這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經(jīng)營者權(quán)益頗為不利，因為司法機關(guān)和受害經(jīng)營者遇到這種行為時往往會感到無“法可依，束手無策。我們認為，有必要在“反不正當(dāng)競爭法“中明確規(guī)定這種行為。如可在該法第5條第4項后加1項容作為第5項，可具體表述如下：盜用他人商品聲譽，使消費者對其與他人的關(guān)系產(chǎn)生誤解或?qū)烧呱唐钒l(fā)生混淆的。

19、另外，在修改該法時應(yīng)當(dāng)大力完善關(guān)于不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定，以加大打擊力度，嚴禁反向假冒商標行為及其他不正當(dāng)競爭行為，切實維護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，保障公平競爭順利進展。完畢語本文從假冒商標行為著手，對反向假冒商標行為的概念、特征、性質(zhì)及規(guī)制作了一番分析，其中，我們著力剖析的是反向假冒商標行為的性質(zhì)，因為爭論即源于此。在研究過程中，感到，在明確反向假冒商標行為是一可訴之行為的前提下，我們面臨的最緊迫任務(wù)莫過于盡快用法律將之明確規(guī)定了。這就要求理論上應(yīng)盡早完畢爭論，統(tǒng)一認識，為立法創(chuàng)造條件。但愿本文能在這方面有所奉獻。再談反向假冒 反向假冒的提法來源于假冒。一方以他人的商標銷售自己的商品

20、的，是假冒；與此相反，反向假冒，是一方以自己的商標銷售他人生產(chǎn)的商品而該情況顯示銷售者就是商品生產(chǎn)者的。國據(jù)說最早引起人們對這種商標的更換行為，即反向假冒，的關(guān)注是一件案子。在1994年，曾有個“楓葉與“鱷魚的商標爭議案子引起了大家對商標去除行為的注意。案情大體是這樣的：百盛商業(yè)中心在其出售新加坡鱷魚牌服裝的專柜上，將其購入的服裝廠制作的“楓葉牌服裝，撕去“楓葉注冊商標，然后貼上“鱷魚的商標，以高出原價數(shù)倍的價錢出售。這件案件的審判歷時四年多，而最后法院的判決主要是從不正當(dāng)競爭的角度來判決的。至今天人們對反向假冒的認識仍沒有一致。盡管在2001年修改“商標法“時增加了一款，即第52條第四款，把

21、“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并該更換商標的商品又投入市場的反向假冒行為作為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為之一，加以規(guī)定。但是至今仍有不同的認識。所以我想，有必要重新對反向假冒進展思考。而要真正認清反向假冒，得對商標權(quán)的歷史本質(zhì)有所了解，也有必要對其qq的本質(zhì)，以及其他容易混淆的問題有進一步的認識，才能對反向假冒的危害性認識清楚。一商標權(quán)的本質(zhì)功能從商標的起源與歷史來看，商標的產(chǎn)生與開展是伴隨著商品的出現(xiàn)與開展而逐漸地出現(xiàn)和開展的。在早期的中，它的產(chǎn)生的主要功能是為了區(qū)別不同的制造者，以便追究責(zé)任。但是隨著工業(yè)的產(chǎn)業(yè)化，出現(xiàn)了一批聲譽比擬好的商品制造者，他們的商品很受消費者的歡送。這時他們的商

22、品上的標記才是作為真正意義上的商標來使用。但隨之也就出現(xiàn)了一批假冒者。因此，有必要由國家對商標提供保護，制止對商標的不正當(dāng)?shù)哪７禄蚣倜?。國家對商標的立法保護開場。商標的功能也就有了轉(zhuǎn)變，已經(jīng)變?yōu)閷ι唐分圃煺呒捌渖唐返膮^(qū)別。這是商標最原始的最本質(zhì)的功能。最早對商標進展立法保護的國家是法國。1803年制定了“關(guān)于工廠、制造者和作坊的法律“，該法第16條將假冒商標視為私自偽造文件的行為予以處分。1857年，制定了“關(guān)于以使用原則和不審查原則為的制造標記和商標的法律“簡稱“注冊商標法“。這是世界上最早的一部商標法。此后其他國家逐步開場制訂的商標法。英國于1862年公布“商品標記法“，美國于1870年制

23、定了“聯(lián)邦商標條例“，同年的8月又補充了對侵犯商標權(quán)行為適用刑事制裁的規(guī)定。日本明治維新之后，也受英國商標法的，于1884年制訂了以注冊原則為方針的“商標條例“。從上述可以看出，這些商標立法保護是保護商標的不被假冒。這種行為主要也是被看作是一種不正當(dāng)競爭行為來加以制止的。也是在這一意義上，商標法才與不正當(dāng)競爭法結(jié)下了不解之緣。商標功能開展的第三階段，也是商標權(quán)在質(zhì)上的一次重大變化，商標權(quán)成為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)。隨著經(jīng)濟的不斷開展，商品的生產(chǎn)者與商品的銷售者之間的關(guān)系開場逐漸復(fù)雜起來，商標的種類也變得復(fù)雜化，除了商業(yè)商標還有效勞商標，功能也逐漸地開場多樣化，并不僅僅是區(qū)別不同的商品和不同的商品制造

24、者。正如成思先生所說的“在市場經(jīng)濟中，在真誠的生產(chǎn)，經(jīng)營者向市場推出其商品時，他們實際出于二個目的。一是切近的，即盡快得到利潤；二是長遠的，即闖出自己商品的牌子包括商號，商標等，不斷提高市場信譽，以便能盡獲得利潤，又能得到可靠的，不斷增長的利潤。這里所說的第二個長遠的目的，就是要建立商標的品牌，商標就可以成為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)利，在市場中可以轉(zhuǎn)讓或買賣。而且它的價值遠遠比商品本身的價值還要高出許多倍。這種價值是歷史形成的，與商標權(quán)人長期以來對商品的投入，對商品效勞質(zhì)量的投入，對商品信譽的投入，對商標宣傳廣告的投入以及對商標本身的無形投入等等有關(guān)。因此，立法對商標的保護不能再停留在原來的層次上了，

25、必須把它當(dāng)作一項獨立于商品或之上的財產(chǎn)或者說是財產(chǎn)權(quán)來提供保護，商標權(quán)人對它擁有完全的權(quán)利，獨占使用權(quán)只是它一個方面，還包括轉(zhuǎn)讓權(quán)，許可權(quán)以及其他的作為財產(chǎn)權(quán)應(yīng)有的收益權(quán)，處分權(quán)等等。綜上，商標作為工商業(yè)標記，其功能有一個開展進步的過程。現(xiàn)在其擔(dān)負的功能主要如下：一是具有區(qū)別不同生產(chǎn)廠家或經(jīng)營同類商品功能。通過商標，消費者可以區(qū)別不同的商品，從而認牌購貨，使其需要得到滿足。二是商品質(zhì)量的象征?！吧虡朔ā暗诹鶙l規(guī)定，商標使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標的商品質(zhì)量負責(zé)。三是具有宣傳商品的作用。商標代表著商標所有者的信譽并標示商品質(zhì)量，通過商標的廣告宣傳，可擴大商標的影響，引導(dǎo)和誘發(fā)消費者購置商品的欲望，增強

26、企業(yè)的競爭力。四是有利于對外貿(mào)易。由上可以看出，商標對消費者而言，最重要的作用是區(qū)別來自不同廠家的商品，但對商標權(quán)人而言，卻是一項財富。商標對商標權(quán)人之所以重要，是因為它是消費者基于對其商品的質(zhì)量，商品或效勞的信譽而產(chǎn)生的對商標權(quán)人的一種社會認同。這種社會認可是一種商標權(quán)人可以利用的能增長的無形的資產(chǎn)。附貼在商品上的價值。特別越是著名的商標，社會對它的認可程度越高，它上面所涵含的價值就越大?！吧虡伺c其標示的商品或效勞有著全方位的在與外在的聯(lián)系。商品的生產(chǎn)者通過商標來區(qū)別于他人的產(chǎn)品僅僅是一種手段，其目的是使消費者樂于承受他的品牌和商品，以期實現(xiàn)其最大的經(jīng)濟利益。因此，一個誠信、有戰(zhàn)略眼光的經(jīng)營

27、者往往不吝巨資在商品的質(zhì)量、效勞和商標的宣傳上下功夫，使消費者購置了自己商標所指示的商品就得到了一個可靠的質(zhì)量保證，一個優(yōu)質(zhì)效勞的承諾。很多著名商標之所以能夠獲得這么大的影響力，不僅是由于商標的精心設(shè)計，更是由于其經(jīng)營者通過實施的經(jīng)營策略，資產(chǎn)管理和員工培訓(xùn)等保證了產(chǎn)品及其效勞的質(zhì)量、風(fēng)格，從而使其商標的價值不斷上升。法律對商標的保護，是對商標功能的保護，也是對權(quán)利人權(quán)利的保護。出于對社會利益平衡的考慮。“知識產(chǎn)權(quán)法可用一句話來概括，即它是一個在知識產(chǎn)權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)使用人、與權(quán)利人存在競爭關(guān)系的主體，以及社會公眾之間尋求利益平衡支點的法律規(guī)體系。二反向假冒的qq對反向假冒可作如下分類：根據(jù)對商

28、品變更程度的不同，商標反向假冒行為的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)以下兩種：整體反向假冒，即保持所涉及商品的原樣，對其本身不做任何變更，而只是作了商標的替換；局部反向假冒，即對所涉及商品作了拆分，只利用該商品的局部，或者將該商品的局部到自己商品之上另構(gòu)成一個整體，然后在自己商標名下予以出售。美國學(xué)術(shù)界對商標假冒行為進展的分類如下：1顯性假冒，指甲擅自利用乙的注冊商標出售自己的商品；2隱性假冒，指甲向買主出示乙的貨樣，但實際出售自己的產(chǎn)品；3顯性的反向假冒，指甲購置乙的產(chǎn)品，然后貼上自己的商標出售；4隱性反向假冒，指甲購置乙的產(chǎn)品，然后在無任何標識的情況下出售?！皅q行為就是行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依

29、法應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的其他損害行為。對于反向假冒行為構(gòu)成qq理由如下：首先，這種反向假冒行為給商標權(quán)人造成了損害，同時也給社會造成了損害。直接損害的就是商標權(quán)利人的利益。這種利益既包括商品上表達的直接財產(chǎn)利益，也包括企業(yè)商標上表達的無形價值。外表上商標權(quán)人把商品賣出好似是已經(jīng)實現(xiàn)了其商品上的價值。但事實上其商標上的利益是受到了侵害。因為從前述的對商標的本質(zhì)功能上考察，商標從其最初的區(qū)別商品的功能到后來的可以成為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)進展轉(zhuǎn)讓，這個開展的歷史說明商標法的立法目的也有了改變，不僅在于保護商標的財產(chǎn)利益，而且也開場重視了對商標作為一項獨立的權(quán)利給予保

30、護了。商標，特別是著名商標“飽含了創(chuàng)作者的心血與汗水，物化載體的價值與其無法相提并論。正是由于創(chuàng)作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡送，物化于有形載體中的無形產(chǎn)品成為暢銷品。這就是為什么著名商標的價值這么大。“一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會對該商標的市場聲譽造成消滅性的打擊，1998年假酒事件發(fā)生后白酒市場一直疲軟就是明證。因此對后者的保護顯得比前者更為重要。具體而言，我們可以從商標法對注冊商標的使用圍和使用方式的規(guī)定中看出商標qq的實質(zhì)，就是對商標權(quán)益實現(xiàn)的阻礙。商標的使用圍是，僅限于核準注冊的商標和核定使用的商品或效勞。商標權(quán)的使用方式是，在核定使用的商品

31、或效勞上標明或標記核準注冊的商標。商標與商品或效勞是不可別離的。這是商標獨占權(quán)，也稱商標的專用權(quán)。與之相對應(yīng)的是商標制止權(quán)，即任何行為只要對商標的專用權(quán)的使用造成了不正當(dāng)?shù)淖璧K就是構(gòu)成了對商標權(quán)的侵害，商標權(quán)人都有權(quán)對該種行為加以制止或請求制止。一方?jīng)]有經(jīng)過注冊商標權(quán)利人的同意就把它的商標去除的行為，其實就是對注冊商標所有人的商標專有使用權(quán)的侵害，其表現(xiàn)就是阻礙了注冊商標權(quán)人在自己的商品上標明自己商標的權(quán)利，或者說是“阻礙了注冊商標所有權(quán)人商業(yè)信譽，品牌的建立，使其商業(yè)信譽受到了一定程度的損害。11法律賦予商標注冊人享有排他性使用其注冊商標的專用權(quán)利，構(gòu)成商標qq的根本原因是這種行為使商標失去

32、區(qū)別功能。對方的行為破壞了商品與商標的不可別離性，造成了商標區(qū)別功能的喪失，侵害了原告的商標專用權(quán)。如果要到達此目的，對商標權(quán)的保護領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)作擴大的理解?！坝捎谥R產(chǎn)權(quán)的保護對象-智力成果以及工商業(yè)信譽是無形的，其本身也是無價的。12對這種權(quán)利的保護，不能限于用對物權(quán)的保護方式。雖然不能任由權(quán)利的無限制地擴，但是也不能過于限制。如果不能給權(quán)利人以足夠的保護，將會嚴重傷害人們對知識創(chuàng)造的積極性，不利于社會財富的創(chuàng)造?？磥?，對這種知識產(chǎn)權(quán)上權(quán)利的保護是缺乏的。對專利的保護，我這里暫且不說。就說商標權(quán)的保護。如果按照首次銷售說，則*人買了商品之后，成心將商標涂改再出售，或者將該商標商品與黃色物品一塊

33、出售，又或者在該商品商標上再貼上一個納粹的三叉標志等等，所有這些行為商標法上都沒有給予商標權(quán)人足夠的保護。雖然我們可以通過其他的方式來獲得救濟，但事實上也是不夠的。這里就提出一個問題。對于商品售出之后，商標權(quán)人是否有權(quán)制止任何第三人對商標的不正當(dāng)使用？權(quán)利用盡對商標權(quán)人的限制是個好的方面，但是也應(yīng)該對等地給予商標權(quán)人一個對他方不合理利用使用其商標或者是損害其商標權(quán)的行為給予一個救濟的時機。因此，對商標權(quán)的保護理應(yīng)有所突破，不應(yīng)僅限于首次銷售，還應(yīng)包括在流通領(lǐng)域，進入消費階段之前。這樣才能更好地保護權(quán)利人。其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關(guān)系。商標反向假冒行為造成的損害上面已經(jīng)說了，但是

34、也有人主，認為如果反向假冒的商品只是一小局部，根本不會對商標權(quán)人的商標造成任何影響，只有當(dāng)反向假冒的商品已經(jīng)占了商標權(quán)人商品的一半以上才會對商標權(quán)人的商標信譽的建立產(chǎn)生影響。所以前面提到的楓葉案件，商場只是購置了它的幾十件褲子，不構(gòu)成qq。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質(zhì)，當(dāng)然這種行為有程度輕重的差異，任何行為都有這種區(qū)別。但是行為程度的差異并不會影響對這種行為的定性，只不過是由于行為程度比擬輕，它的危害性還不是十分重大或者說明顯，一般不予追究而已。對于反向假冒因果關(guān)系的認定，主要是把握二點：一，行為人是否實施了反向假冒行為；二，商標權(quán)人是否因此受到了損失。對于損失的認定，以雙重標準

35、來確定，一是實際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少，降價等；二就是對商標信譽上的損失，不過這一方面通常無法用一個客觀標準來衡量。一般認為只要實施了這種行為就可推定其對商標構(gòu)成了這種意義上的損害。反向假冒商標行為法律研究一、反向假冒商標行為的概念和特征假冒行為，在市場上可謂是源遠流長，也正因如此，其已為群眾所熟知。假冒商標行為是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中一種常見的假冒行為，它是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在與其核定使用商品一樣的商品上使用其注冊商標的行為。與假冒商標行為相比，反向假冒商標行為更為復(fù)雜化，更具隱蔽性，故一般人對其知之甚少。有學(xué)者提出反向假冒商標是指“以自己的商標去假冒他人的產(chǎn)品。我們認為，這一

36、說法值得推敲。試想，怎樣才能做到以自己的“商標去假冒他人的“產(chǎn)品呢？雖然我們細加揣摸，可推知其所指的是把自己的商標使用于他人生產(chǎn)的產(chǎn)品上的行為，但這種表述無疑給本來就易生誤解的反向假冒商標行為更添一層難以捉摸的色彩，實無助于問題的解決。在我們看來，反向假冒乃假冒的“反向，既然假冒商標行為是指在自己的商品上擅自使用他人注冊商標的行為，則反向假冒商標行為則是指在他人的商品上擅自使用自己商標的行為即未經(jīng)他人許可，在自己所有的他人生產(chǎn)的商品上使用自己商標的行為。反向假冒商標行為與假冒商標行為既有相似之處，又各具特征：一在行為主體方面。假冒商標行為主體包括兩類：一類是與商標權(quán)人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者

37、；另一類則是銷售該類商品的銷售者。反向假冒商標行為主體只有一類，即與被反向假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，不包括該類商品的銷售者在。銷售者購進他人生產(chǎn)的商品，用自己的銷售商標替換他人商標再將商品投入流通的行為不屬這里討論的反向假冒商標行為。如果該銷售商用第三者的注冊商標取代他人商標，則屬假冒商標行為。二在行為人主觀方面。假冒商標行為人動機主要在于借他人商標聲譽銷售自己的產(chǎn)品而從中牟利。當(dāng)然，也有少數(shù)行為人旨在借此行為貶低他人商標聲譽，擠垮競爭對手。如甲成心在自己生產(chǎn)的劣質(zhì)產(chǎn)品上使用競爭對手乙之商標。反向假冒商標行為人主觀動機主要是盜用他人產(chǎn)品聲譽為自己創(chuàng)牌及牟取不當(dāng)利潤。如外國廠商購進我國廠

38、家生產(chǎn)之價廉物美的商品后換用自己的商標在該國銷售。此外，行為人如在同一市場上用自己商標低價銷售競爭對手生產(chǎn)的產(chǎn)品，其動機顯為排擠競爭對手以獲競爭優(yōu)勢。三在行為對象方面。假冒商標行為直接指向他人之注冊商標，其實質(zhì)在于盜用或貶損他人商標聲譽；而反向假冒商標行為則直接指向他人生產(chǎn)之產(chǎn)品，其實質(zhì)在于盜用或貶損他人產(chǎn)品聲譽。四在行為容方面。假冒商標行為容有二：一是在自己生產(chǎn)的商品上擅自貼附他人注冊商標標識；二是將該商品在他人商標權(quán)受法律保護的地域投放市場。反向假冒商標行為容則包括：1 在市場上購進他人生產(chǎn)之商品；2 以自己的商標標識替換他人的商標標識；3將該商品繼續(xù)投入流通。五在行為后果方面。假冒商標行

39、為和反向假冒商標行為均有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序。其不同之處在于假冒商標行為可能損及他人商標聲譽而反向假冒商標行為則可能損及他人產(chǎn)品聲譽這里用可能是因為在特定情形下這兩種行為不但無損且有利于他人的商標聲譽或產(chǎn)品聲譽。二、反向假冒商標行為的性質(zhì)關(guān)于假冒商標行為的性質(zhì)，已有共識：從商標權(quán)角度看，它屬嚴重的商標侵權(quán)行為；從消費者權(quán)益角度看，它屬欺詐消費者行為；從市場競爭角度看，它構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。反向假冒商標行為在很多方面有別于假冒商標行為，那種簡單地把兩種行為性質(zhì)相等同的觀點有待商榷。我們擬從以下幾方面來提醒反向假冒商標行為的性質(zhì)：一反向假冒商標行為不構(gòu)成商標侵

40、權(quán)-“商標侵權(quán)否認論。在前引“楓葉訴“鱷魚案中，爭論最劇烈的就是被告行為屬否商標侵權(quán)行為。我們認為，從嚴格意義上分析，甚難認定反向假冒商標行為侵犯了被反向假冒人的商標權(quán)。1.從商品、商標、商標權(quán)三者關(guān)系角度分析。眾所周知，商標系表彰商品之標記。在商標使用人方面，商標功能主要在于說明商品之不同來源；在消費者方面，其功能主要是代表著恒定之商品質(zhì)量。商標功能的發(fā)揮須以商標與商品相結(jié)合為前提，而商品則借助商標來擴展其聲譽，吸引消費者。商標權(quán)則是注冊商標所有人依法對其注冊商標擁有的權(quán)利，其目的是保障商標功能的發(fā)揮?？v觀各國商標法，對商標權(quán)的容及保護圍均是從商標與商品相結(jié)合的角度來設(shè)置的。如我國“商標法“第37條規(guī)定：“商標專用權(quán)以核準注冊之商標和核定使用之商品為限?？梢哉J為，就一件具體的商品而言，在其上是否存在*一注冊商標權(quán)應(yīng)以該注冊商標是否已和該商品相結(jié)合為標準來判斷。如果兩者處于結(jié)合狀態(tài)，該注冊商標權(quán)存在，否則在該商品上不存在該注冊商標權(quán)。在反向假冒商標行為中，被反向