勞動用工法律風險防控..通用課件

1、勞動用工法律風險防控2018.2.3 有效防控用工法律風險是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的基礎(chǔ)運用法治思維和法治方式實現(xiàn)企業(yè)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化 勞動用工法律風險因管理不規(guī)范導致利益受損的潛在可能性本質(zhì)上表現(xiàn)為用人單位的用工管理權(quán)與勞動者勞動權(quán)之間的沖突。用工管理權(quán)的行使超越了勞動者的義務(wù)范圍，便侵犯了勞動權(quán)利，將產(chǎn)生法律風險。因此準確把握用工管理權(quán)的范圍和邊界是防控風險的根本所在。法律風險：日常管理風險管理依據(jù)管理過程事實證據(jù)清楚規(guī)章制度法律法規(guī)勞動合同依據(jù)適用準確程序嚴謹合法 管理依據(jù)方面風險本質(zhì)上表現(xiàn)為用人單位的用工管理權(quán)與勞動者勞動權(quán)之間的沖突。用工管理權(quán)的行使超越了勞動者的義務(wù)范圍，便侵犯

2、了勞動權(quán)利，將產(chǎn)生法律風險。因此準確把握用工管理權(quán)的范圍和邊界是防控風險的根本所在。 用工管理權(quán) VS 勞動者勞動權(quán) 權(quán)利來源勞動合同和規(guī)章制度內(nèi)容很大程度上規(guī)定了兩種權(quán)利范圍對比，并決定用工法律風險的水平。規(guī)章制度規(guī)定勞動合同約定法律法規(guī)規(guī)定 勞動合同的約定風險工作內(nèi)容的約定 1、工作內(nèi)容約定過于寬泛的問題用人單位安排的工作/用人單位根據(jù)工作需要，有權(quán)單方調(diào)整乙方工作，乙方應(yīng)無條件服從 2、工作內(nèi)容過于狹窄的問題人事工作/會計工作/質(zhì)量監(jiān)督工作/文書工作/黨務(wù)工作. 勞動合同的約定風險工作內(nèi)容的約定 3、工作內(nèi)容約定為職務(wù)的問題 工作內(nèi)容約定為反映工作性質(zhì)描述。如行政管理/車間操作/后勤/銷

3、售業(yè)務(wù)等。職務(wù)，按照規(guī)章制度規(guī)定的程序可上可下，屬于用人單位自主管理的范圍，不屬于勞動爭議受理范圍。如果工作內(nèi)容約定為職務(wù)，某分支機構(gòu)的經(jīng)理/生產(chǎn)班長/審計處經(jīng)理 ，則職務(wù)本身成為了一種勞動權(quán)利，如需調(diào)整適用勞動合同法“不勝任工作，經(jīng)培訓或調(diào)整崗位后仍不勝任工作”等條款的約束。 勞動合同的約定風險工作內(nèi)容的約定 高管工作內(nèi)容的約定高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。 對高管職務(wù)的解除適用公司法的無因解除理論，不受勞動法的約束，但一旦勞動合同中約定工作內(nèi)容為“總經(jīng)理/財務(wù)總監(jiān)/總經(jīng)理助理等”，則職務(wù)變成了勞動權(quán)利，會受到勞動法的約束，面臨

4、調(diào)崗違法的風險。 勞動合同的約定風險工作地點的約定具備合理彈性如：濟寧、泰安/濟寧市（包括十一縣市區(qū)） 勞動合同的約定風險工作時間的約定六天工作制問題1、“乙方月工資標準中包括因?qū)嵭辛旃ぷ髦瞥鰳藴使r的加班費用”2、降低月工資標準，按規(guī)定計算加班費用。 勞動合同的約定風險勞動報酬的約定體現(xiàn)崗位變薪變內(nèi)容“乙方上述工資標準，按其從事的職務(wù)根據(jù)本單位規(guī)章制度進行相應(yīng)調(diào)整”規(guī)章制度制定風險有效性的風險內(nèi)容合法程序合法公示合法規(guī)章制度制定風險條款內(nèi)容的設(shè)計 勞動紀律類、不服從管理類、瀆職類、違反社會公德類、經(jīng)濟侵占類等條款設(shè)計的風險對用人單位設(shè)定的假定條件越多，管理成本越大，制定規(guī)章時要慎重增加無

5、謂的假定的條件。如：屢犯；犯（行為本身性質(zhì)惡劣）致輕傷的/重大經(jīng)濟損失/經(jīng)批評教育不改的規(guī)章制度制定風險與勞動合同沖突的風險最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律著干問題的解釋(二)第十六條用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。避免風險：兩者內(nèi)容必須銜接一致入職管理注意事項1、簽收規(guī)章制度2、簽訂勞動合同確認有效文書送達地址、崗位約定的技巧（有一定彈性、如需輪崗管理應(yīng)明確約定、約定單方合理調(diào)整崗位的權(quán)利）、工作地點約定、工資標準約定等技巧3、正確約定試用期4、約定特殊工時的，應(yīng)經(jīng)行政部門審批5、繳納社會保險日常用工管

6、理風險防控規(guī)范有效的管理是正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序的重要保障。管理不規(guī)范直接的后果是導致員工行為的隨意性強、缺乏公平感，用人單位不能形成有效證據(jù)或因證據(jù)的矛盾性而被否定，是絕大多數(shù)勞動爭議產(chǎn)生和敗訴的根源。從形式上講規(guī)范的管理包括： 法律審查要素 明確的管理依據(jù)（法律法規(guī)、規(guī)章制度） 管理的依據(jù)嚴格的執(zhí)行（程序公正保證實體公正） 是否嚴格執(zhí)行清晰的管理形式和管理痕跡（能夠形成證據(jù)鏈條） 如何證明規(guī)章制度是用人單位最重要的管理依據(jù) 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一第十九條用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公

7、示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！盁釥t”法則形象地闡述了懲處原則：（1） 熱爐火紅，不用手去摸也知道爐子是熱的，是會灼傷人的警告性原則（2）每當你碰到熱爐，肯定會被灼傷必然性原則（3）當你碰到熱爐時，立即就被灼傷即時性原則（4）不管誰碰到熱爐，都會被灼傷公平性原則日常管理中如何保存有關(guān)證據(jù)資料A.突發(fā)違紀行為eg.打架、賭博、侵占公物、徇私舞弊等行為。先調(diào)查事實，固定證據(jù)（保全監(jiān)控、當事人說明情況、見證人證言、調(diào)查組聯(lián)合調(diào)查、第三方介入處理）再處理。突發(fā)違紀檔案資料盒編號：2017XXX-2017XXXX突發(fā)違紀資料索引編號姓名時間違反規(guī)章條款違反行為描述處理措施20170001

8、張三2017.1.2第三章4條3款與同事發(fā)生肢體沖突記C類過失一次，考核扣5分。 B.日常管理要規(guī)范 規(guī)章制度-日常管理文書-工資計發(fā)及獎懲 要一一對應(yīng)，形成清晰管理鏈條幾種具體管理示例一、加班、假期、考勤管理（1）考勤制度-出勤記錄加班審批單、各種假期審批單一式兩聯(lián)、連續(xù)編碼-工資單 一一對應(yīng)（形成證據(jù)鏈條） （2）嚴格執(zhí)行統(tǒng)一管理程序，禁止變通執(zhí)行。加班審批單、請假單樣式一、加班、假期、考勤管理考勤管理中的一些慣例做法危害了規(guī)章制度的嚴肅性，法律風險很大。 【案例】員工未按規(guī)定請病假，單位按曠工處理仍敗訴 張某系某石油公司員工。經(jīng)查：（1）公司員工手冊規(guī)定，“員工申請病假需在病假單（診斷證

9、明）開具之日起兩日內(nèi)送交公司審核備案，員工病情緊急的可由其直系親屬在五日內(nèi)代交。超過上述時間，事后補假、補交病假材料的， 病假無效，員工未出勤按曠工處理”。（2）該規(guī)章制度通過民主程序制定，且已向張某送達。（3）張某正常工作至2015年3月20日。（4）自2015年3月21日起，張某即連續(xù)請病假，直至2016年6月30日，張某在上述期間均在每月月底（非2日內(nèi)）申請當月病假并補交病假單，公司對此未持異議。（5）2016年7月14日，公司向張某發(fā)出通知，以其2016年7月1日至7月14日期間，既未到崗上班，亦未履行任何請假手續(xù)，構(gòu)成曠工，嚴重違反用人單位規(guī)章制度為由，解除勞動合同。張某提起勞動仲裁

10、要求裁決確認公司違法解除勞動合同并要求繼續(xù)履行。 裁決結(jié)果：申請人自2015年3月20日起至2016年6月30日一直處于病假狀態(tài)，且均為每月月底申請當月病假及補交病假單，被申請人對申請人前述期間的病假不持異議，2016年7月1日后申請人仍在繼續(xù)治療，且在法律規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，即便申請人未按規(guī)定及時履行請假手續(xù)，被申請人在知曉申請人前期處于病假且可能事后補假的情況下，未事先與申請人溝通了解相關(guān)情況，即以其曠工，嚴重違紀為由解除勞動合同，顯屬不當，故裁決認定公司解除勞動合同違法?！景咐抗局鞴荛L期違規(guī)批假，最終至單位敗訴。 雖然有規(guī)章規(guī)定，但被申請人并未嚴格執(zhí)行，實踐中存在口頭批假的做法，現(xiàn)申請人

11、有證據(jù)證明其已向部門主管口頭請假，且已獲批準，故被申請人主張申請人未按正常請假程序請假，擅自休假屬曠工行為的主張，本委不予采納。【裁決要點】公司的管理慣例（也可以是較長期限的消極的默認行為），客觀上導致了規(guī)章制度的弱化，降低了勞動者嚴格遵守規(guī)章制度的謹慎注意義務(wù)，難以不認定用人單位存在嚴重管理漏洞，并減輕違規(guī)人員的過錯程度。此時如果不顧用人單位責任，將勞動者的行為界定為“嚴重違反規(guī)章制度”不符合公平的法律精神 。二、績效考核管理要點：（1）實施績效考核管理的，必須預設(shè)考核內(nèi)容和考核程序 -勞動者的知情權(quán)（2）必須嚴格按照預設(shè)內(nèi)容及程序進行考核-程序公正才能實體公正（3）法律程序中，一般不對考核

12、辦法的合理性進行評判，只對考核程序是否嚴格執(zhí)行考核辦法進行嚴格審查 【案例】某建筑公司秘密獎金制度不被認可。 績效考核屬于“涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，應(yīng)通過民主程序制定。某建筑公司辯稱，公司未制定紙質(zhì)獎金制度，公司老板根據(jù)部門負責人意見，自主決定對每位員工發(fā)放年度一次性獎金，并秘密進行，無標準，員工彼此也不知道得到多少獎金，這種做法沒有保障勞動者的知情權(quán)、民主管理權(quán)，不能保證考核結(jié)果的正當性，因此公司的主張不能被采納，裁決公司參照去年標準向勞動者支付獎金?！景咐亢巢环挝豢己瞬缓细癫挥璋l(fā)放2015年年終金，提出仲裁要求發(fā)放年終獎金。 某公司績效考核實施方案及其附件對部門員工設(shè)定了六項

13、考核程序，即：一、部門員工與部門負責人根據(jù)年度計劃共同制定工作關(guān)鍵績效指標（KPI），完成員工績效考核表；二、部門負責人建立員工日?？冃_賬或工作周/月報制度，記錄工作和考核內(nèi)容，作為績效評分的依據(jù)；三、績效考核匯總表經(jīng)分管領(lǐng)導確認后提交至人力資源部；四、人力資源部匯總各部門員工考核結(jié)果，并報總辦會，由總辦會核定最終考評結(jié)果；五、考核結(jié)果公布后，各崗位直接上級向考核對象反饋最終考核結(jié)果，并進行績效面談，填寫績效反饋面談表；六、對考核結(jié)果持有異議的可以書面形式向人力資源部提交申訴表，由人力資源部先行協(xié)調(diào)處理，總辦會最終處理。 經(jīng)審查，某公司提交的證據(jù)僅可證明其完成了預設(shè)的績效考核程序的第三、四、

14、六項程序，除此之外的第一、二、五項程序均存在不同程度的缺失。由此，基于現(xiàn)有證據(jù)判斷，某公司并未嚴格按照其預設(shè)的六項考核程序?qū)硨嵤┛冃Э己?，其在程序存有缺失的情況下得出的績效考核結(jié)果之正當性應(yīng)當予以否定，即某公司對胡某作出的2015年度績效考核“不合格”認定結(jié)論應(yīng)予否定。對胡某關(guān)于其應(yīng)當享有2013年度年終獎金的上訴請求應(yīng)予支持。二審法院據(jù)此作出判決：自判決生效之日起七日內(nèi)，某公司支付胡某二一三年度獎金人民幣五萬元整。 績效考核注意事項1、規(guī)章規(guī)定：考核辦法（考核內(nèi)容、考核程序、異議程序、結(jié)果運用）2、執(zhí)行規(guī)定：績效考核辦法-量化考核表-異議表 -工資表 一一對應(yīng) 偶然行為考核：員工行為考核

15、得分異議表工資表 一一對應(yīng)3、考核結(jié)果的運用：最好反映為績效考核分數(shù)或等級，并據(jù)此決定發(fā)放績效工資的多少，不宜直接采用罰款的形式。目前，實踐中大量使用的罰款規(guī)定一般都沒有得到支持。三、關(guān)于傷病假員工的管理1、醫(yī)療期是一種法定時限。（不同于病假） 醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。（解雇保護期）？ ？ ？是絕對不能解除勞動合同嗎？ 不得以勞動合同法第四十條（無過失解除）、四十一條（經(jīng)濟裁員）解除、不得以勞動合同到期終止。 但可以協(xié)商解除、違紀解除（各種虛假病假、不按程序請假、因病假爭議擾亂辦公秩序均屬違紀行為，可在規(guī)章制度中預先規(guī)定）2、享受醫(yī)療期的必要

16、條件是“需要停止工作醫(yī)療” 企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期 企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定 （勞部發(fā)1994479號 ）？ ？ ？有“病假條”-診斷證明就一定要批病假嗎？就一定享受醫(yī)療期待遇嗎？ 對于僅建議休息而不需要“停止工作醫(yī)療”的可不批病假，不能享受醫(yī)療期待遇。！防止泡病假可對請假材料（診斷證明、診療記錄、繳費單據(jù)、住院病歷）、請假程序作嚴格要求，對違規(guī)批假、虛假病假規(guī)定違紀處罰措施，確立病假合理性復查制度，建立長期病假探望制度，！最好用激勵性的人力資源措施（職務(wù)晉升、獎金、績效等）防止泡病假

17、行為，有時一些病假該不該批確實不好把握。醫(yī)療終結(jié)或病假期、醫(yī)療期滿后的處理（1）病愈-回單位正常勞動（2）醫(yī)療期內(nèi)治療終結(jié)未治愈 企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級，應(yīng)當退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。（3）醫(yī)療期滿未治療終結(jié)。 企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當由勞動鑒定委員會參照工傷與職

18、業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定，被鑒定為一至四級的，應(yīng)當退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。醫(yī)療期滿尚未痊愈者，被解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題 按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。？怎樣證明患病員工醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事另行排的工作？沒有明確法定標準，在具體案情中，主要通過綜合衡量勞動能力障礙程度、病傷情況、工作性質(zhì)等因素，由審判人員自由裁量。 注意保存證據(jù)：書面詢問職工是否能夠從事原工作，如不能，根據(jù)職工身體情況及企業(yè)實際崗位情況另行安排工作，書面詢問是否能從事另行安排的工作，不能從事的要求書面提出理由。關(guān)于工傷停工留薪期（工傷醫(yī)療期）管理問題（1）停工留薪期是法定期間，只和傷的部位及傷情有關(guān)，與勞動能力等級