法律文化復(fù)習(xí)文件

1、 HYPERLINK / 法律文化復(fù)習(xí)資料一、考試講明 開(kāi)卷考試 2011年 6月26日 11:00-12:30 適用 工商 會(huì)計(jì) 本科 一、考試題型要緊是考查型。共四種題型：1、問(wèn)答題（30分）；2、表列題（30分）；3、材料分析題（20分）；4、現(xiàn)象比較題（20分） 二、重點(diǎn)精華內(nèi)容： 1、要求對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有個(gè)差不多認(rèn)識(shí) 2、區(qū)分中西法律文化的八大差異3、通過(guò)一些表格的學(xué)習(xí)，掌握中西方法律制度的相關(guān)內(nèi)容。 4、關(guān)于材料的提供有專門多來(lái)源， 5、關(guān)于現(xiàn)象分析題，事實(shí)上與材料題差不多一致，要緊是依照一些現(xiàn)象差異來(lái)分析解答問(wèn)題。第一章 法的形成：部落征戰(zhàn)和氏族戰(zhàn)爭(zhēng)（1）了解部落征戰(zhàn)與中國(guó)古

2、代法（以刑為中心）的形成（2）了解氏族斗爭(zhēng)與古希臘法、羅馬法的形成（3）理解：古希臘法、羅馬法的形成 p19 23 26 （4）掌握中國(guó)古代法（以刑為中心）的形成 p3 4 8第二章 法的本位：集團(tuán)本位與個(gè)人本位（1）了解西方個(gè)人本位法的形成與進(jìn)展（2）掌握中國(guó)集團(tuán)本位法的形成與進(jìn)展 p37 39第三章 法的文化屬性：公法文化與私法文化（1）熟練掌握公法文化：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的屬性p79, 80（2）掌握私法文化：西方傳統(tǒng)法律文化的屬性 p104（3）理解中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事性的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)成因 94 99-104（4）理解近代往常西方刑事民法化與近代以來(lái)公法的進(jìn)展及其私法化現(xiàn)象p114第四章

3、法與宗教倫理：倫理化與宗教性（1）掌握中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化p121 122（2）掌握西方法律的宗教性p156第五章 法的體系：封閉性與開(kāi)放性（1）了解中華法系的封閉性（2）掌握西方法系的開(kāi)放性210（3）理解西方法系的開(kāi)放性及開(kāi)發(fā)性機(jī)制的成因 210 212 215 227 p230第六章 法的學(xué)術(shù)：律學(xué)與法學(xué)（1）熟練掌握中國(guó)的傳統(tǒng)律學(xué) p238（2）掌握西方的法學(xué)起興、發(fā)達(dá)及其成因 p266, p270 p276第七章 法的精神：人治與法治（1）掌握傳統(tǒng)中國(guó)法人治精神 291 （2）掌握西方法治精神的淵源314第八章 法律文化的價(jià)值去向：無(wú)訟與正義（1）掌握傳統(tǒng)中國(guó)追求無(wú)訟價(jià)值觀的形成 p

4、336（2）掌握西方法律正義論的基礎(chǔ)及評(píng)價(jià)p375綜合練習(xí)一、問(wèn)答題： 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有哪些特點(diǎn)？ 答：以公元前 21 世紀(jì)夏王朝的建立為起點(diǎn)，中國(guó)法制歷史傳承四千余年，其總 體的進(jìn)展脈絡(luò)、相互間淵源繼承關(guān)系是相當(dāng)清晰的。只是，四千多年間，朝代不 斷更替，政權(quán)屢經(jīng)變更。因此從宏觀上觀看，各個(gè)時(shí)期法制的內(nèi)容、特色也各有 不同。按照進(jìn)展時(shí)期及風(fēng)格特色等標(biāo)準(zhǔn)來(lái)粗略劃分，中國(guó)法制的歷史大致能夠分 為早期法制、戰(zhàn)國(guó)以后的古代法制和近現(xiàn)代法制三個(gè)大的部分。 鼓吹皇權(quán)至上、 等級(jí)特權(quán)、 宗法制度、 “三綱五?！币约拜p視法律作用、 宣揚(yáng)“人 情大于王法”的思想等，是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的糟粕，是我們?cè)趯?shí)現(xiàn)社會(huì)

5、主義 現(xiàn)代化過(guò)程中必須加以剔除的。但中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中重視道德教化的作用，把 對(duì)人的教育放在中心地位，主張“德治”與“法治”相結(jié)合，“徒法不足以自 行”以及“和為貴”，重視人與自然的和諧，重視人際關(guān)系的和諧，重視調(diào)解等 思想，卻包含著合理的成分，完全能夠在新的歷史條件下加以批判改造，充實(shí)新 的內(nèi)容，為社會(huì)主義現(xiàn)代化服務(wù)。2、中西法的本位進(jìn)展軌跡 答：在最早的時(shí)期，中西法律差不多上以氏族或擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但 在古代世界的轉(zhuǎn)換過(guò)程中， 卻走了兩條日益分離的道路。 中國(guó)法律走上了一條從氏族部族 到宗族家族再到國(guó)家社會(huì)的集團(tuán)本位道路， 這能夠圖示為氏族部族宗族家族國(guó) 家社會(huì)，

6、其特點(diǎn)是日益集團(tuán)化。 西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個(gè)人再經(jīng)上帝神 到個(gè)人的道路，圖示為氏族個(gè)人上帝神個(gè)人，其特點(diǎn)是日益非集團(tuán)（個(gè)人）化。不 過(guò)，本世紀(jì)以來(lái)，中西法律的本位都有了專門大的變化。在中國(guó)，個(gè)人在法律中的地位愈益提 高，而連帶主義、民族主義則對(duì)西方法律本位一度產(chǎn)生了非個(gè)人化的阻礙。 3、公法文化與私法文化的區(qū)不 ：簡(jiǎn)單來(lái)講，按照古羅馬以來(lái)的法律傳統(tǒng)，法律有公法和私法之分，公法是指規(guī)范國(guó)家和人 民之間關(guān)系的法律。而在更精確的定義下，只要適用法律一方的主體是公權(quán)力主體，那么這 個(gè)法律是公法；私法是指調(diào)整平等的民事主體之間的法律規(guī)范。 4、中國(guó)傳統(tǒng)倫理化的成因 一、中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的

7、成因 中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的成因是多方面的，然而血緣性和宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)則是 起決定作用的兩個(gè)方面。 （一）血緣性對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的阻礙 集團(tuán)本位一直是中國(guó)傳統(tǒng)法律的核心，在西周往常是氏族（部族），西周 時(shí)期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國(guó)家。認(rèn)真觀看這幾個(gè)時(shí)期 就能夠發(fā)覺(jué)，除原始氏族外，不管是青銅時(shí)代的氏族、宗族依舊封建時(shí)代的家族 和國(guó)家，都以個(gè)體血緣家庭為核心。因此，我們能夠如此認(rèn)為，離開(kāi)了個(gè)體的血 緣家庭，上述各種組織差不多上難以存在和進(jìn)展的，簡(jiǎn)而言之，中國(guó)傳統(tǒng)法律集團(tuán)本 位的核心是個(gè)體血緣家庭。同時(shí)，個(gè)體血緣家庭依舊傳統(tǒng)倫理的社會(huì)載體。傳統(tǒng) 中國(guó)盡管是一個(gè)倫理社會(huì)， 但一般意

8、義上的社會(huì)決不可能成為實(shí)實(shí)在在的倫理載 體，相反，首先由于存在著構(gòu)成社會(huì)的大量倫理載體，爾后才使那個(gè)社會(huì)具有了 倫理性。個(gè)體血緣家庭之因此成為傳統(tǒng)倫理的社會(huì)載體，不僅因?yàn)樗莻鹘y(tǒng)中國(guó) 最廣泛最普遍最基礎(chǔ)的社會(huì)單位，更具有決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是 傳統(tǒng)倫理得以產(chǎn)生和進(jìn)展的社會(huì)土壤。在儒家的思想里，倫理只是是有關(guān)人仁義 的理論化和程序化，它的差不多范圍確實(shí)是禮運(yùn)所列的“十者”，這“十者”之 中的前八者直接是個(gè)體血緣家庭里面的自然血緣關(guān)系， 這種關(guān)系經(jīng)儒家改造和發(fā) 揮，形成了“父為子綱”和“夫?yàn)槠蘧V”的傳統(tǒng)倫理；后二者是家庭自然血緣關(guān) 系倫理化在國(guó)家和社會(huì)上的必定延伸與體現(xiàn)，概括為“君為臣

9、綱”。顯而易見(jiàn)， 個(gè)體血緣家庭既是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理存在和進(jìn)展的社會(huì)載 體。 （二）宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的阻礙 小農(nóng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)的好壞除了天災(zāi)人禍以外， 要緊依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)技術(shù)和勞力， 這就使得生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)豐富的長(zhǎng)者和體力充沛的男子在生產(chǎn)中占有重要的地位， 自然 也就形成了長(zhǎng)輩對(duì)晚輩、父親對(duì)子女、夫君對(duì)妻子的領(lǐng)導(dǎo)和指揮。這種在農(nóng)業(yè)生 產(chǎn)中形成的自然關(guān)系轉(zhuǎn)移到家庭生活中又因天然血緣因素的強(qiáng)化而變得更加自 然而然和穩(wěn)固了。生產(chǎn)力的低下，大大降低了人們制服自然的能力，只有增加勞 動(dòng)人手來(lái)彌補(bǔ)這一缺陷，而勞動(dòng)人手的增加又產(chǎn)生了人多地少的新矛盾。為解決 這一矛盾，就必須精耕細(xì)織。精耕

10、細(xì)織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)及家庭 內(nèi)部的團(tuán)結(jié)，這勢(shì)必又強(qiáng)化了家內(nèi)宗法關(guān)系。被強(qiáng)化的宗法關(guān)系和實(shí)際生產(chǎn)兩相 結(jié)合，必定構(gòu)成更加強(qiáng)固的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，因此，自宋代以來(lái)，傳統(tǒng)中國(guó)的宗法 小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（包括宗法制度）不是弱化了而是加強(qiáng)了。這兩種因素的互相作用，表 現(xiàn)在政治法律制度上，必定是倫理化的持續(xù)不斷和漸趨強(qiáng)化。 5、請(qǐng)談一談你對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)識(shí) 中西方法律的進(jìn)展呈現(xiàn)出兩條風(fēng)格各異的軌跡，差異要緊表現(xiàn)在： 1、在法律哲學(xué)與法律精神方面。中國(guó)法的進(jìn)展長(zhǎng)期受傳統(tǒng)中國(guó)哲學(xué)的阻礙，尤其是漢代以 后的儒家哲學(xué)成為法律指導(dǎo)思想； 西方法的進(jìn)展長(zhǎng)期以西方傳統(tǒng)哲學(xué)為指導(dǎo)思想。 中國(guó)法的 精神是人治精神，事

11、實(shí)上質(zhì)是重視人的作用、道德的作用，但這種精神在中國(guó)專制社會(huì)卻蛻變 為專制的附庸。西方法的精神則與“性惡論”的哲學(xué)傾向不無(wú)聯(lián)系，道德在西方所受到的重視 程度同法律不可同日而語(yǔ)。西方法治精神的實(shí)質(zhì)是：法律在權(quán)力之上，官吏服從法律，以法 制約權(quán)力。 2、在法律結(jié)構(gòu)與法律文化方面。中國(guó)法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心； 西方法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法文化為核心。 3、在司法體制與司法程序方面。中國(guó)的司法與行政總是合二為一，西方的司法與行政總是 分權(quán)制約。中國(guó)的司法歷來(lái)不是獨(dú)立的，它總是依附于行政。中國(guó)司法活動(dòng)的程序也表現(xiàn)為 行政化，沒(méi)有司法行為自己的獨(dú)特的程序。 4、在法律形式與司

12、法技術(shù)方面，中國(guó)法過(guò)份依靠成文法典，因而司法技術(shù)相對(duì)比較落后， 西方法的成文法與不成文法并存，司法技術(shù)比較發(fā)達(dá)。 5、在法律民族性與國(guó)際性方面，中國(guó)法的進(jìn)展始終呈封閉性狀態(tài)，西方法的進(jìn)展始終呈開(kāi) 放性狀態(tài)。中國(guó)法的進(jìn)展史在封閉、內(nèi)向、排外的前提下自我生成、自我進(jìn)展、自我更新， 形成了“中國(guó)法中心思想”和“尚古主義”的保守性格占主導(dǎo)地位的中國(guó)法， 西方法保持法律對(duì) 外交流與融合并不斷實(shí)現(xiàn)自克更新，給西方法的發(fā)達(dá)提供了源泉。 6、中華法系的封閉性的社會(huì)條件淺析。 法律既是一種政治上層建筑，同時(shí)也屬于文化上層建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成傳統(tǒng)社會(huì)法制封閉性的社會(huì)條件。首先，封閉性古代法有其

13、經(jīng)濟(jì)根源。經(jīng)濟(jì)上的封閉特點(diǎn)表現(xiàn)在政治法律層面，造就了封閉特點(diǎn)的古代法。其次，中國(guó)傳統(tǒng)政治制度、思想文化意識(shí)根源也產(chǎn)生了重要阻礙。隨著此種意識(shí)根源的加固和深化，封建社會(huì)末期，上至統(tǒng)治集團(tuán)閉關(guān)鎖國(guó)的嚴(yán)厲國(guó)策，下到民眾不齒西學(xué)的普遍蔑外意識(shí)，都極大阻礙了法律制度在那個(gè)自在系統(tǒng)中的向外開(kāi)放再次，宗法制家族結(jié)構(gòu)也是封閉性法制的重要締造者。，家族宗室在穩(wěn)態(tài)下提不出新的權(quán)力要求，關(guān)于整個(gè)法律系統(tǒng)來(lái)講也難有破壞性因素滋生。7、什么緣故法律學(xué)術(shù)在中國(guó)只能進(jìn)展為律學(xué)？ 表面看，“律學(xué)”與“法學(xué)”只有一字之差，實(shí)際并不這么簡(jiǎn)單，而是反映了兩種不同性質(zhì)和形 態(tài)的法律學(xué)術(shù)，即兩種不同類型的法律知識(shí)。它們的真正區(qū)不不止是

14、在外延上，而是在內(nèi)涵 的屬性，也即質(zhì)的規(guī)定性上。這是一種性質(zhì)/類型之不，不能混為一談。要厘清這一點(diǎn)，還 需要我們對(duì)法學(xué)與律學(xué)的分界有一個(gè)最起碼的認(rèn)識(shí)。 傳統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)從漢代開(kāi)始， 轉(zhuǎn)變 成為一種依據(jù)儒家經(jīng)典對(duì)制定法進(jìn)行講習(xí)、注釋的學(xué)問(wèn)，歷史上稱之為“律學(xué)”?！奥蓪W(xué)”要緊 是從文字、邏輯和技術(shù)上對(duì)法律條文進(jìn)行詳細(xì)解釋，關(guān)注的中心問(wèn)題是刑罰的寬與嚴(yán)，肉刑 的存與廢，律、令等法條的具體運(yùn)用，以及禮與刑的關(guān)系等。律學(xué)不等同于法學(xué)，然而否也 像某些論者所認(rèn)為的那樣，因其類同于西方的注釋法學(xué)而成為法學(xué)的一種或法學(xué)的一部分 呢？這種看法，仍然是不恰當(dāng)?shù)?。這有兩方面的緣故：一是西方的注釋法學(xué)在探討問(wèn)題的方

15、 式上盡管和中國(guó)的律學(xué)頗有相似之處， 但兩者在實(shí)質(zhì)上仍存天壤之不。 傳統(tǒng)中國(guó)的律學(xué)有它 自己的歷史，沈家本先生在他的法學(xué)盛衰講一文中對(duì)此作了概括。依據(jù)他的意見(jiàn)，元代 是分界線，元代往常除了秦王朝外，可謂是中國(guó)傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)從起始進(jìn)而至興盛的時(shí)期，元 代及元以后諸王朝是傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)的衰落時(shí)期。 8、無(wú)訟成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化價(jià)值取向的緣故。 1.由于私有觀念和私有制的產(chǎn)生，導(dǎo)致紛爭(zhēng)、訴訟迭起，社會(huì)罪惡嚴(yán)峻，階級(jí)斗爭(zhēng)尖銳，從 而引起人們對(duì)無(wú)訟境地的向往。 2.中國(guó)古代宗法制的社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)人們合理訴訟權(quán)利的 限制。它使卑幼在家庭、家族之中終生置身于長(zhǎng)輩的“教誨”之下，在社會(huì)上則置身于“父母 官”的教化之下

16、， 人們只能唯教是從， 若有紛爭(zhēng)， 聽(tīng)從長(zhǎng)輩和“父母官”的調(diào)處， 不得相訟。 3. 統(tǒng)治階級(jí)對(duì)“息訟”的提倡。封建統(tǒng)治階級(jí)出于對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的追求，反對(duì)人們因卷入訴訟而耽 誤生產(chǎn)并阻礙國(guó)家賦稅收入， 更擔(dān)心執(zhí)法官貪贓枉法而引發(fā)官民矛盾和爆發(fā)農(nóng)民起義。 盡管 對(duì)“息訟”的提倡并未見(jiàn)于國(guó)家法典條文，卻也偶見(jiàn)于皇帝上諭。最高封建統(tǒng)治者往往還把訴 訟案件的多寡，視為檢驗(yàn)地點(diǎn)官員政績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)。許多判詞都勸人“息訟”。此外，在民間還流 傳一些勸人“息訟”、“戒訟”、“忍訟”的歌謠。 4.古代在哲學(xué)、美學(xué)、文化等方面崇尚“和 諧”的觀念阻礙?！昂椭C”運(yùn)用到社會(huì)關(guān)系方面最簡(jiǎn)單的表現(xiàn)便是無(wú)訟，并順理成章衍生出道 德價(jià)

17、值方面的“賤訟”觀念。 9、論述中西法律文化的八大差異 從法的形成上來(lái)看，中國(guó)法律起源于部族征戰(zhàn)， 西方法律起源于氏族斗爭(zhēng);從法的本位上看，中國(guó)法律是集團(tuán)本位，西方法律是個(gè)人本位;從法的文化屬性上看，中國(guó)是公法文化，西方是私法文化;從法與宗教倫理的關(guān)系上看，中國(guó)法律是倫理化的，西方法律是宗教性的;從法的體系來(lái)看，中華法系是封閉的，西方法系是開(kāi)放的;從法的學(xué)術(shù)來(lái)看， 中國(guó)的法律學(xué)術(shù)是律學(xué)， 西方的法律學(xué)術(shù)是法學(xué);從法的精神來(lái)看，中國(guó)法的精神是人治，西方法的精神是法治;從價(jià)值取一直看，中國(guó)法律的價(jià)值取向是無(wú)訟，西方法律的價(jià)值取向是正義。 10、中西法律文化的差異中西法律文化比較研究是 21 世紀(jì)我

18、國(guó)現(xiàn)代化尤其是法制現(xiàn)代化 事業(yè)中不可或缺的組成部分。追本溯源，中國(guó)法制現(xiàn)代化是在西方法律文化沖擊下起步的， 因此，百年來(lái)一直存在著中西兩種法律文化的沖突。對(duì)這種沖突的性質(zhì)、機(jī)理、根源和形式 等多方面的認(rèn)識(shí)，直接阻礙到我們能否成功地立足中國(guó)、合璧中西，制造出具有中國(guó)特色的 現(xiàn)代型法制。 有鑒于此， 探尋它們之間的差異關(guān)于理解中西法律文化的沖突和我國(guó)法制現(xiàn)代 化的建設(shè)都有重要的意義。 中西法律文化的差異首先表現(xiàn)在法的觀念上。傳統(tǒng)中國(guó)的法的觀念要緊以“刑”為核心 和內(nèi)容，因此，在傳統(tǒng)上，中國(guó)人往往適應(yīng)于把刑、律、法等同起來(lái)，以為法即是刑法。這 種觀念源于中國(guó)古代法的專門形成，并在以后的進(jìn)展中得到加強(qiáng)

19、。刑與暴力相聯(lián)系，而且最 初要緊是針對(duì)異族的， 后逐漸轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大到在性質(zhì)上類于異族的所有違犯禮教的人。 刑歸根 到底是一種血緣集團(tuán)性的壓迫法， 并長(zhǎng)期局限在血緣范圍內(nèi)。 西方法的觀念要緊以權(quán)利為軸心，這是因?yàn)楣畔ＥD、古羅馬國(guó)家與法肇始于平民與貴族的沖突，在某種意義上講，它們是 社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果。因此，盡管這種法不能不因社會(huì)集團(tuán)力量的消長(zhǎng)而偏于一方，也不能不因 為它是國(guó)家的強(qiáng)制力而具有鎮(zhèn)壓的職能， 但它怎么講是用以確定和愛(ài)護(hù)社會(huì)各階層權(quán)利的重要 手段，并因此獲得一體遵行的效力。 中西法律文化的另一個(gè)差異是法的本位， 也即法以什么作為其權(quán)利義務(wù)的差不多單位。 在 最早的時(shí)期，中西法律差不多上以氏族或

20、擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但在古代 世界的轉(zhuǎn)換過(guò)程中， 卻走了兩條日益分離的道路。 中國(guó)法律走上了一條從氏族部族到宗族 家族再到國(guó)家社會(huì)的集團(tuán)本位道路， 這能夠圖示為氏族部族宗族家族國(guó)家社 會(huì)， 其特點(diǎn)是日益集團(tuán)化。 西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個(gè)人再經(jīng)上帝神到個(gè)人 的道路，圖示為氏族個(gè)人上帝神個(gè)人，其特點(diǎn)是日益非集團(tuán)（個(gè)人）化。只是，本世紀(jì)以來(lái)，中西法律的本位都有了專門大的變化。在中國(guó)，個(gè)人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、民族主義則對(duì)西方法律本位一度產(chǎn)生了非個(gè)人化的阻礙。 從法律文化所體現(xiàn)的性質(zhì)來(lái)講， 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化， 西方法律文化傳統(tǒng) 上是一種私法文

21、化。所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系；私 法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系。中國(guó)傳統(tǒng)法律中確有關(guān)于民事、婚 姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定在性質(zhì)上都被刑法化了，也即以刑法的規(guī)定和方 式來(lái)理解和處理非刑事問(wèn)題。 西方法律文化作為一種傳統(tǒng)的私法文化， 其要緊標(biāo)志是民法和 商法的發(fā)達(dá)。此外，我們還應(yīng)看到，西方法律在近代往常的刑事民法化和近代以來(lái)公法的發(fā) 展及其私法化現(xiàn)象。 倫理化與宗教性能夠講是中西法律文化比較上最具對(duì)極性的差異。 傳統(tǒng)中國(guó)的法律在西 漢以后逐漸為儒家倫理所操縱， 儒家倫理的精神和原則日益規(guī)范著法律的變化和進(jìn)展， 至隋 唐終使中國(guó)法律

22、完全倫理化， 這一情形延及清末而毫無(wú)變化。 儒家倫理使傳統(tǒng)中國(guó)的法律成 為一種道德化的法律，法律成為道德的工具，道德成了法律的靈魂。這不僅使傳統(tǒng)中國(guó)法律 喪失了獨(dú)立的品行， 也從全然上阻礙了它向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。 西方法律文化從羅馬開(kāi)始就受基督 教的阻礙， 到中世紀(jì)時(shí)， 基督教逐漸操縱了世俗的法律， 盡管近代資產(chǎn)階級(jí)革命使政教分離， 法律在整體上擺脫了基督教的束縛與操縱， 但基督教對(duì)西方法律的阻礙至今仍然存在， 同時(shí) 深入到西方法律文化的思想和制度深處。 中西法律文化在體系和學(xué)術(shù)方面也有專門大的差異。從某種意義上講，作為“中華法系” 母法的傳統(tǒng)中國(guó)法律文化是一個(gè)帶有封閉性的體系， 而代表西方法律文化

23、的大陸和英美兩大 法系是開(kāi)放性的。 這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會(huì)機(jī)制所決定的， 并隨著社會(huì)本身 而變化。 傳統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)要緊表現(xiàn)為對(duì)法律進(jìn)行注解的律學(xué)， 缺乏西方那種圍繞正義而 展開(kāi)的具有批判功能的法學(xué)。 “律學(xué)”與“法學(xué)”盡管只有一字之不，但它是兩種形態(tài)的法 律文化的反映。 應(yīng)該承認(rèn)，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時(shí)，也有相似、 相近、相通之處。從全然上講，每一文明都有關(guān)于理想社會(huì)的設(shè)計(jì)，不同文明的理想自有差 異，但差不多上人類心性的表現(xiàn)，差不多上人類對(duì)生活秩序化和正義性的追求。這提示我們，既不應(yīng) 忽視不同法律文化之間的差異， 也要關(guān)注它們基于人類共性的相通

24、性， 并努力在人類文化的 差異中尋求各種可能的互補(bǔ)，最終經(jīng)由理解和化解而達(dá)于會(huì)通。11、對(duì)中西法律文化的認(rèn)識(shí)-中西方法律的進(jìn)展呈現(xiàn)出兩條風(fēng)格各異的軌跡， 差異要緊表現(xiàn) 在： 1、在法律哲學(xué)與法律精神方面。中國(guó)法的進(jìn)展長(zhǎng)期受傳統(tǒng)中國(guó)哲學(xué)的阻礙，尤其是漢代以 后的儒家哲學(xué)成為法律指導(dǎo)思想； 西方法的進(jìn)展長(zhǎng)期以西方傳統(tǒng)哲學(xué)為指導(dǎo)思想。 中國(guó)法的 精神是人治精神，事實(shí)上質(zhì)是重視人的作用、道德的作用，但這種精神在中國(guó)專制社會(huì)卻蛻變 為專制的附庸。西方法的精神則與“性惡論”的哲學(xué)傾向不無(wú)聯(lián)系，道德在西方所受到的重 視程度同法律不可同日而語(yǔ)。西方法治精神的實(shí)質(zhì)是：法律在權(quán)力之上，官吏服從法律，以 法制約權(quán)力

25、。 2、在法律結(jié)構(gòu)與法律文化方面。中國(guó)法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心； 西方法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法文化為核心。 3、在司法體制與司法程序方面。中國(guó)的司法與行政總是合二為一，西方的司法與行政總是 分權(quán)制約。中國(guó)的司法歷來(lái)不是獨(dú)立的，它總是依附于行政。中國(guó)司法活動(dòng)的程序也表現(xiàn)為 行政化，沒(méi)有司法行為自己的獨(dú)特的程序。 4、在法律形式與司法技術(shù)方面，中國(guó)法過(guò)份依靠成文法典，因而司法技術(shù)相對(duì)比較落后， 西方法的成文法與不成文法并存，司法技術(shù)比較發(fā)達(dá)。 5、在法律民族性與國(guó)際性方面，中國(guó)法的進(jìn)展始終呈封閉性狀態(tài)，西方法的進(jìn)展始終呈開(kāi) 放性狀態(tài)。中國(guó)法的進(jìn)展史在封閉、內(nèi)向、排外的

26、前提下自我生成、自我進(jìn)展、自我更新， 形成了“中國(guó)法中心思想”和“尚古主義”的保守性格占主導(dǎo)地位的中國(guó)法，西方法保持法 律對(duì)外交流與融合并不斷實(shí)現(xiàn)自克更新，給西方法的發(fā)達(dá)提供了源泉。二、表列題1、唐律疏議所定“十惡”原文及其簡(jiǎn)要含義 p482、唐律諸民事刑法簡(jiǎn)化表 p913、十二銅表法標(biāo)題、條款數(shù)目及要緊內(nèi)容簡(jiǎn)表 p107-1084、完成歐洲中世紀(jì)刑事民法化選例簡(jiǎn)表 p1165、唐律疏議所規(guī)定的一般犯罪與事關(guān)君皇的同類犯罪的處罰差異對(duì)比表 p1296、唐律疏議關(guān)于斗、殺、傷之規(guī)定一覽表 p1347、宋刑統(tǒng)體例結(jié)構(gòu)示意圖 p1988、完成西方要緊法學(xué)流派代表人物名著略表。 p271-2729、西

27、方部門法學(xué)體系簡(jiǎn)表 P27310、完成唐代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖 p29611、完成明代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖 p29712、完成清代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖 p29813、完成唐代審判機(jī)構(gòu)及其權(quán)限劃分略表 p304補(bǔ)充：中國(guó)歷代法典系統(tǒng)簡(jiǎn)表 81三、材料分析題： 1、電影刮痧講述了一個(gè)在美國(guó)生活了八年的中國(guó)家庭，因?yàn)樾『⒌囊淮我馔獍l(fā)燒，剛來(lái)美國(guó)，不明白英文的爺爺用了中國(guó)傳統(tǒng)的刮痧治療方法為小孫子治病，但在醫(yī)院里被護(hù)士發(fā)覺(jué)了因刮痧而留下的血痕，懷疑是其家人虐待小孩所致。因此，兒童福利院便把小孩的父親許大同告上了法庭，在法庭上，許大同因?yàn)闊o(wú)法解析刮痧是中國(guó)的一種傳統(tǒng)治療法，又因?yàn)槁蓭煹那獾?/p>

28、難，許大同最終被判決與小孩隔離，同時(shí)搞得失去了工作、朋友和與妻子分居，幸虧許大同的朋友去了一趟中國(guó)，明白了刮痧是一種治療方法，為其作證，故事也就有了完滿結(jié)局。上述材料反映了中西法律文化之間哪些差異？ 在西方社會(huì)里，法律存在于每一個(gè)角落，每一種糾紛都通過(guò)法律途徑來(lái)解決，而每一件事實(shí)差不多上要講求證據(jù)的。如美國(guó)的法庭及兒童福利院雖被大同的滿腔激情，真摯而忘情的訴講所震懾，卻仍要求有“愛(ài)的證據(jù)”，以供法庭判決。而中國(guó)人比較看重的是人情冷暖，尤其是關(guān)于親情特不看重。 2、唐律疏議規(guī)定了同居相為隱原則，作了一系列復(fù)雜互補(bǔ)的規(guī)定，形成了一套完備的法律體系。同居相為隱的原則把隱匿的范圍大大的擴(kuò)大了，除了親屬

29、外，還包括部曲、奴婢為主人隱瞞犯罪。“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；曲部、奴婢為主隱：皆勿論?！边€有，為同居相為隱范圍內(nèi)的罪犯通風(fēng)報(bào)信的，亦不追究其刑事責(zé)任；即使為非同居的小功以下親屬相為隱的，也可比照常犯罪減三等量刑。后來(lái)的朝代則無(wú)出其右，只是作一些零星的補(bǔ)正。 西方國(guó)家也有作證豁免權(quán)的規(guī)定，法國(guó)刑法典第4341條第1款規(guī)定：“重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其一起姘居的人有隱匿刑事犯罪的豁免權(quán)?！钡聡?guó)刑事訴訟法典及美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則中也都有諸如配偶、三代以內(nèi)的直系親屬、律師

30、和神職人員等的“拒絕作證權(quán)”。日本刑法典第105條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的（指“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪”），能夠免除刑罰。瑞士、意大利、奧地利、韓國(guó)等國(guó)家和地區(qū)也都有關(guān)于親屬拒絕作證權(quán)的法律規(guī)定。請(qǐng)從中西法律文化比較的視角分析上述材料反映的暗合與差異。 道題需從綜合性角度考慮。兩者都反映了人的文化原理的共同性，都提醒了人性的覺(jué)悟與關(guān)懷。但差異也專門明顯，西方更注重的是普遍人權(quán)的保障，而傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度則明顯反應(yīng)宗法倫理下的差序格局。3、美國(guó)：臨近1985年冬天，紐約的天氣專門糟。氣溫降至零下，露宿街頭的人們飽受寒夜的折磨，苦不堪言。為了用對(duì)此

31、種局面，紐約市政府公布了一項(xiàng)政令，命令把無(wú)家可歸者、流浪者和被遺棄者全部集中起來(lái)，然后到都市的指定居所”然而面對(duì)政府的好意，一位白人流浪漢在面對(duì)記者的采訪時(shí)竟毅然聲稱：“除非我做錯(cuò)了什么事，否則他們不想把我?guī)ё撸　倍硪晃缓谌肆骼苏邉t更拔高為“我們享有權(quán)利?！?中國(guó)：2003年都市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助治理方法出臺(tái)，規(guī)定公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)發(fā)覺(jué)流浪乞討人員的，應(yīng)當(dāng)告知其向救助站求助；對(duì)其中的殘疾人、未成年人、老年人和行動(dòng)不便的其他人員，還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、護(hù)送到救助站。至今未有對(duì)簿公堂事件。 請(qǐng)從中西文化差異的視角分析上述不同的現(xiàn)象。 參考答案要點(diǎn)：（1）西方法律傳統(tǒng)與

32、價(jià)值取向之一確實(shí)是所謂的泛訟主義通過(guò)法院解決糾紛，追求法律上的公平和正義。訴訟、權(quán)利、律師關(guān)于大多數(shù)美國(guó)人來(lái)所大概是與自己緊密相關(guān)的詞語(yǔ)，不管他是否參與了訴訟。而在中國(guó)，恰恰相反，中國(guó)的法律傳統(tǒng)在對(duì)待訴訟方面是厭訟將訴訟看作是不名譽(yù)、不光彩的事，凡遇到糾紛，盡可能在小范圍內(nèi)尋求調(diào)和或者私了。（2）西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利本位的。權(quán)利某種意義上確實(shí)是自由。權(quán)利某種意義上也確實(shí)是選擇。有選擇，有自由；無(wú)選擇，無(wú)自由。西方社會(huì)是契約社會(huì)，而選擇對(duì)契約之重要，便可推知對(duì)個(gè)人權(quán)利的重要性。而在中國(guó)，義務(wù)本位的觀念由來(lái)已久并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國(guó)悠久的歷史上曾出現(xiàn)過(guò)不同的義利

33、觀，如儒家“重義輕利”的義利觀，法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。然而其中生命力最強(qiáng)，阻礙最巨的莫過(guò)于以孔子為代表的儒家義利觀。在這種觀念阻礙下，中國(guó)人適應(yīng)于用義務(wù)觀去評(píng)價(jià)不人和自己?！按蠊珶o(wú)私”、“舍己救人”、“舍生取義”。國(guó)家利益高于集體利益，集體利益高于個(gè)人利益。4、一個(gè)由四人組成的探險(xiǎn)小組正在一個(gè)山洞里考察，洞口突然倒塌，還好，探險(xiǎn)小組能夠用手機(jī)和不處聯(lián)系-求援隊(duì)、地質(zhì)專家和生理專家立即趕來(lái)，通過(guò)測(cè)量和研究，地質(zhì)專家告訴被困在洞內(nèi)的探險(xiǎn)人員，打開(kāi)洞口需要十天的時(shí)刻，探險(xiǎn)人員問(wèn)不處的生理專家，講他們沒(méi)有帶任何食物，能夠活多少天，生物學(xué)家，最多七天，洞里的人又問(wèn)，假如殺

34、死其中的一個(gè)人，其他三個(gè)人吃死者的肉，能夠活到洞口被打開(kāi)嗎？生物學(xué)家極不情愿地講是。這以后，洞里的人就再也沒(méi)有和不處聯(lián)系了。第十天，洞口被打開(kāi)了，有三個(gè)人還活著，原來(lái)，這四個(gè)在洞內(nèi)進(jìn)行了抓鬮，三個(gè)幸運(yùn)者將抽到那個(gè)死簽人殺死并把他的肉給吃了。 這三個(gè)人軀體恢復(fù)后，被送到了法庭上，關(guān)于如何做出判決法官展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論。有信奉實(shí)證法學(xué)的法官認(rèn)為，法律應(yīng)嚴(yán)格遵循條文，不應(yīng)有特例，只要是有意殺人，就應(yīng)該問(wèn)罪；信奉自然法學(xué)的法官則認(rèn)為，探險(xiǎn)人員被因在山洞里，與外界隔絕，不應(yīng)再適用人類社會(huì)的法律，而應(yīng)依照自然界物競(jìng)天則、適者生存的法則，不對(duì)他們問(wèn)罪；另外，信奉經(jīng)濟(jì)法學(xué)的法官認(rèn)為，與其四個(gè)人都死，而讓三個(gè)人活

35、，這是有效益的，對(duì)這三個(gè)人沒(méi)必要再定罪，能夠讓他們付出一定的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，補(bǔ)償死者的家屬。 同樣的一個(gè)案例，中國(guó)人也做出了不同的推斷：一是判罪，理由是這三個(gè)人罪大惡極，于天理不容，不殺不足以平民憤；另一種判罪的理由是中國(guó)當(dāng)前正處在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的過(guò)程中，為了維護(hù)法治的權(quán)威，必須依法辦事。二是無(wú)罪，理由也有兩個(gè)，其一，按照傳統(tǒng)思想“舍生取義，殺身成仁”，因此假如死去的那一個(gè)人是殺身取義，那也就沒(méi)有必要追究了；其二，依照社會(huì)主義道德的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，犧牲自身來(lái)挽救他人是集體主義的題中之意，也是無(wú)可厚非的。 請(qǐng)從法律文化的差異性角度進(jìn)行分析什么緣故會(huì)有如此不同的裁判依據(jù)？ 參考答案要點(diǎn)：首先，西方實(shí)證法

36、學(xué)派法官的判決強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的遵循，因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，法律是理性的體現(xiàn)，能最大程度的維持公平和正義，而且人的生命是無(wú)價(jià)的，必須要加以維護(hù)；自然法學(xué)派法官的判決強(qiáng)調(diào)對(duì)自然規(guī)律的遵從，因?yàn)樵谒麄冃哪恐性趯?shí)定法之外還有一個(gè)適用于萬(wàn)物的法律自然法，而自然法才是真正理性的體現(xiàn)；經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的觀點(diǎn)則充分體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)理性。 相應(yīng)地，中國(guó)人做出的推斷充分體現(xiàn)了倫理道德的制約以及集體本位的阻礙。綜上，中西法律文化的最大區(qū)不要緊有兩點(diǎn)：其一，中國(guó)法律強(qiáng)調(diào)倫理道德，西方法律則講究理性；其二，中國(guó)法律注重集體本為，西方法律講求個(gè)人利益。四、現(xiàn)象分析題： 1、2004年9月14日下午，在西班牙埃爾切的卡魯斯工業(yè)區(qū)中國(guó)鞋店附近

37、，貼滿了煽動(dòng)埃爾切市民參加抗議游行示威的大標(biāo)語(yǔ)：“埃爾切市民們，讓我們團(tuán)結(jié)起來(lái)，把埃爾切所有亞洲鞋子都趕出去，把運(yùn)送亞洲鞋子的集裝箱全部燒光！請(qǐng)大伙兒9月16日晚7點(diǎn)到中國(guó)鞋店所在的塔納妥里奧大街集會(huì)，進(jìn)行抗議活動(dòng)！”9月16日晚7點(diǎn)，大約300多名示威者聚攏在塔納妥里奧大街。到7點(diǎn)半左右時(shí)，大約聚攏了500多人，示威者邊投擲石塊，邊惡意謾罵其中幾個(gè)人縱火焚燒中國(guó)商人的鞋，此次縱火造成7個(gè)集裝箱的鞋子被焚，造成經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)歐元，約1000萬(wàn)元人民幣！僅僅六天后的9月23日，當(dāng)?shù)赜直l(fā)了一輪針對(duì)中國(guó)商人的示威游行。示威者揚(yáng)言以后將每周進(jìn)行一次抗議示威，以抵抗中國(guó)商人的廉價(jià)產(chǎn)品給西班牙本地商人

38、帶來(lái)的不公平競(jìng)爭(zhēng)。引起如此劇烈沖突的緣故要緊有以下幾點(diǎn)： 第一，中國(guó)鞋商在進(jìn)口中國(guó)鞋的時(shí)候偷漏海關(guān)關(guān)稅； 第二，中國(guó)鞋商在銷售鞋的時(shí)候，不向消費(fèi)者為西班牙政府收取增值稅； 第三，中國(guó)鞋商不遵守西班牙政府規(guī)定的營(yíng)業(yè)時(shí)刻與衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。（1）星期天和節(jié)假日也營(yíng)業(yè)，每天的營(yíng)業(yè)時(shí)刻特不長(zhǎng)，有時(shí)候甚至半夜也做卸貨等工作，這種行為既有悖于當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)傳統(tǒng)，也是其法律不同意的；（2）中國(guó)鞋商不遵守西班牙政府規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，鞋店門前衛(wèi)生情況不佳。當(dāng)?shù)鼐用裰肛?zé)講，中國(guó)商人只知賺鈔票，貨車常取貨卸貨直至深夜，街面變得也不太整潔，原來(lái)的面包店、肉店、鮮花店、小酒館等方便當(dāng)?shù)鼐用裆畹牡赇伮恢袊?guó)人買走，成了一間連一間的

39、服裝批發(fā)店，完全破壞了往常安靜整潔的生活環(huán)境。 第四，中國(guó)鞋商缺乏公益意識(shí)與社會(huì)責(zé)任感。 請(qǐng)從法律文化差異的視角分析上述案例反映了兩種不同法律文化的哪些特質(zhì)。 建議從以下角度考慮：中國(guó)：缺乏法治傳統(tǒng)，長(zhǎng)期的人治意識(shí)下，對(duì)當(dāng)?shù)匾?guī)則遵循意識(shí)不強(qiáng)；封閉性的法律環(huán)境下，對(duì)外溝通差，社會(huì)責(zé)任意識(shí)不明顯；2、西方國(guó)家法院門前常常會(huì)看到蒙目女神的雕塑。她神情肅穆，一只手拿著寶劍，一只手持著天平，眼睛被布緊緊蒙住。中國(guó)古代衙門前，常擺著兩尊威嚴(yán)的獨(dú)角獸，怒目圓睜。蒙面女神手持天平表示“公平”，寶劍表示“正義”，額發(fā)表示“老實(shí)”，閉眼表示“用心靈觀看”。 中國(guó)法院門口多見(jiàn)獨(dú)角獸。獨(dú)角獸，又名獬豸，是中國(guó)上古傳講

40、中的一種神獸，它似羊非羊，似鹿非鹿，頭上長(zhǎng)著一只角，故俗稱獨(dú)角獸。王充論衡是應(yīng)第篇“一角之羊也，性知有罪。皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無(wú)罪則不觸。斯蓋天生一角圣獸，助獄為驗(yàn)?！彼祼喝绯?，頭上長(zhǎng)著特不尖利的長(zhǎng)角，用它斷獄，看到有罪者則用長(zhǎng)角觸死，吃到肚中。 請(qǐng)問(wèn)：這兩種不同的法院圖騰意味著中西法律文化中的哪些差異？參考答案要點(diǎn)：（1）西方法學(xué)家認(rèn)為,法律是一個(gè)沒(méi)有感情偏私的中道的權(quán)衡,法治優(yōu)于人治。因此,法官在審判的過(guò)程中應(yīng)是中立的。蒙目女神的職責(zé)是裁斷而不是發(fā)覺(jué), 因此女神蒙住了眼睛,眼睛并不重要,而且眼睛還可能會(huì)因?yàn)榭匆?jiàn)訴訟雙方的情況而造成主觀上的傾向性,也可能因?yàn)槭艿礁鞣N干擾

41、而難以實(shí)現(xiàn)正義。因此,法官在審判的過(guò)程中應(yīng)是中立的 。（2）獨(dú)角獸體現(xiàn)的是儒家文化的人治思想。在斷案中，他們提倡用靈感、頓悟，靠包公式的青天大老爺來(lái)主持正義。獨(dú)角獸怒目圓睜，努力地去發(fā)覺(jué)犯罪，懲處犯罪，集偵查、起訴、審判、執(zhí)刑于一身，無(wú)視程序的法律價(jià)值，刑訊逼供濫用，冤獄頻發(fā)，具有濃厚的儒家的人治文化特征。3、挪威政府面對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)下的資不抵債，動(dòng)議在全國(guó)內(nèi)減薪降福利，舉國(guó)百姓抵抗；相對(duì)比10多年前，韓國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)，政府號(hào)召全民共助國(guó)難，百姓甚至家庭婦女紛紛主動(dòng)捐鈔票捐金。 請(qǐng)從法律文化的區(qū)不分析上述現(xiàn)象 參考答案要點(diǎn)：挪威在本課程的視野下無(wú)疑屬于西方國(guó)家，西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利

42、本位的。權(quán)利某種意義上確實(shí)是自由。權(quán)利某種意義上也確實(shí)是選擇。有選擇，有自由；無(wú)選擇，無(wú)自由。西方社會(huì)是契約社會(huì)，而選擇對(duì)契約之重要，便可推知對(duì)個(gè)人權(quán)利的重要性。韓國(guó)深受中國(guó)傳統(tǒng)文化阻礙，而義務(wù)本位的觀念由來(lái)已久并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國(guó)悠久的歷史上曾出現(xiàn)過(guò)不同的義利觀，如儒家“重義輕利”的義利觀，法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。然而其中生命力最強(qiáng)，阻礙最巨的莫過(guò)于以孔子為代表的儒家義利觀。在這種觀念阻礙下，深受中國(guó)傳統(tǒng)文化阻礙的韓國(guó)人適應(yīng)于用義務(wù)觀去評(píng)價(jià)不人和自己?！按蠊珶o(wú)私”、“舍己救人”、“舍生取義”。國(guó)家利益高于個(gè)人利益。4、在中國(guó)古代漫長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)

43、，盡管沒(méi)有出現(xiàn)現(xiàn)代意義上的律師制度，但卻存在像訟師如此頗具律師屬性的角色形態(tài)。訟師的出現(xiàn)可遠(yuǎn)推至春秋時(shí)期，那時(shí)期的士榮，被認(rèn)為是中國(guó)辯護(hù)士的代表，而典載“操兩可之講，設(shè)無(wú)窮之詞”，“持之有故，言之成理”，“以非為是，以是為非，是非無(wú)度，可與不可日變。但在歷史上，訟師曾經(jīng)時(shí)常被叫做訟棍，古代文學(xué)作品適應(yīng)用教唆詞訟、包攬?jiān)~訟、顛倒是非、慣弄刀筆、打點(diǎn)衙門、串通衙門、欺壓鄉(xiāng)民、恐嚇詐財(cái)?shù)扔迷~來(lái)描述他們的行為。 請(qǐng)從法律文化的角度分析什么緣故會(huì)出現(xiàn)上述情形。建議從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向無(wú)訟的角度分析無(wú)訟的法律價(jià)值取向的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)：事實(shí)上這道題指向性特不明確，確實(shí)是從中國(guó)的法律文化價(jià)值的角度來(lái)進(jìn)行分析

44、。因?yàn)闊o(wú)訟的價(jià)值追求，因此對(duì)所有與訴訟相關(guān)的領(lǐng)域、制度及人物都持不支持、不贊同的官方態(tài)度，甚至是貶低的態(tài)度5、材料：年出生的趙是江西鷹潭人，出生后，公安部門為趙進(jìn)行了手工的戶籍登記，年又用“趙”一名在鷹潭市公安局月湖分局成功申請(qǐng)辦理了第一代身份證。年趙在進(jìn)行第二代身份證更換時(shí)，月湖分局告訴他，“趙”一名無(wú)法錄入統(tǒng)一的戶籍治理系統(tǒng)，要求其改名。趙的父親趙志榮認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)要趙改名，侵犯了公民的姓名決定權(quán)。年月，趙志榮作為兒子的托付代理人將月湖分局告上法庭。年月日，鷹潭市月湖區(qū)人民法院對(duì)此案作出一審判決，趙勝訴。年月，月湖分局向鷹潭市中級(jí)人民法院提出上訴。在法院的反復(fù)調(diào)解下，雙方達(dá)成和解。法院二審

45、終審裁定，撤銷鷹潭市月湖區(qū)人民法院一審判決；趙將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市公安局月湖分局將免費(fèi)為趙辦理更名手續(xù)。 紐約時(shí)報(bào)報(bào)到：德國(guó)高等法院審理了一樁名字官司，拒絕了一位母親想把自己的小孩叫做“Frieda Rosemarie Thalheim-Kunz-Hallstein”的企圖，認(rèn)為那個(gè)名字沒(méi)意義，無(wú)法拼讀，難以經(jīng)歷。并就此規(guī)定，給小孩起名字，不能超過(guò)三串字符。 另外，幾年前，一對(duì)瑞士父母預(yù)備給剛出生的小孩起一種當(dāng)?shù)赝考删频拿?，結(jié)果被拒絕，政府官員認(rèn)為，小孩頂著如此的名字，成長(zhǎng)中可能會(huì)遭到不人的嘲笑，他會(huì)因此承受痛苦。這對(duì)父母堅(jiān)持用那個(gè)名字，雙方僵持不下，只好到法庭解決問(wèn)題。結(jié)果，法院

46、支持了政府官員的觀點(diǎn)。 上述案例都涉及姓名用詞的不規(guī)范，但被拒絕的理由卻完全不同，最后都由法院判決。請(qǐng)依照上述材料中體現(xiàn)的“拒絕理由”不同和法院介入的相同分析中西法律文化的差異與融合。參考答案要點(diǎn)：（1）差異一：西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利本位的。就確實(shí)是小孩也是獨(dú)立的個(gè)體，并不是父母的私有物。而在中國(guó)，義務(wù)本位、集團(tuán)本位的宗法家族倫理觀念由來(lái)已久并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位，父母對(duì)小孩的一切都有舉足輕重的決定權(quán)；差異二，拒絕趙C的身份證更新?lián)Q代，是因?yàn)椤摆w”一名無(wú)法錄入統(tǒng)一的戶籍治理系統(tǒng)，另兩則案例則分不是為了小孩的今后成長(zhǎng)。這也折射出義務(wù)本位與權(quán)利本位的差異。（2）融合，都通

47、過(guò)中立的司法機(jī)構(gòu)來(lái)最后裁決，現(xiàn)代中國(guó)也體現(xiàn)法治的精神與追求6、新聞：緊接著上海大動(dòng)作整治行人道路交通，杭州近日來(lái)也拉開(kāi)了集中整治道路上的行人闖紅燈、亂穿馬路等不文明現(xiàn)象的帷幕。據(jù)40名志愿者5月22日在杭城10個(gè)路口的統(tǒng)計(jì)，10個(gè)路口30分鐘內(nèi)共有281人闖紅燈，幾乎每個(gè)路口每分鐘都有人在闖紅燈。相比較而言西方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家行人亂穿馬路闖紅燈現(xiàn)象則明顯少。資料：在新加坡，行人第一次闖紅燈，罰款200新元（約相當(dāng)于人民幣1000元）；第二次、第三次再闖，最重能夠判半年到一年的監(jiān)禁。 美國(guó)各州對(duì)亂穿馬路者罰款2到50美元不等，盡管數(shù)額相對(duì)不大，但處罰記錄將會(huì)記入個(gè)人信用記錄中，終身不能抹去。德國(guó)闖紅

48、燈者將會(huì)面臨專門嚴(yán)峻的后果。不人能夠分期付款、延期支付，而闖紅燈者卻必須立即支付；不人能夠向銀行拿到比較長(zhǎng)時(shí)刻的貸款，而闖紅燈者卻不能夠，同時(shí)銀行給闖紅燈者的貸款利率要遠(yuǎn)比其他人高。 我國(guó)機(jī)動(dòng)車闖紅燈的處罰由原來(lái)的5元提高到200元，并扣除3分。而行人闖紅燈，或不走人行橫道或過(guò)街設(shè)施的被罰10元。 請(qǐng)問(wèn)：請(qǐng)?jiān)囍鴱姆晌幕治龅慕嵌葋?lái)講明我國(guó)與他國(guó)什么緣故會(huì)在“闖紅燈”問(wèn)題上有顯著的差異？參考答案要點(diǎn)：（1）西方法律的傳統(tǒng)精神確實(shí)是法治，其內(nèi)在核心確實(shí)是信仰法律、尊重規(guī)則。交通信號(hào)燈確實(shí)是規(guī)則的具象表征。亂闖紅燈的現(xiàn)象正是折射出傳統(tǒng)中國(guó)法治淡漠、輕視規(guī)則的人治文化；（2）由于中國(guó)缺乏權(quán)利本位的傳

49、統(tǒng)，缺乏最差不多的平等權(quán)利意識(shí)，在法律制度的構(gòu)架上，權(quán)利和義務(wù)的配置并不均衡，尚未能明確對(duì)亂穿馬路闖紅燈者的嚴(yán)管重罰是對(duì)生命權(quán)的愛(ài)護(hù)和尊重，而不是權(quán)利的侵害。7、在中美大學(xué)生案例競(jìng)賽活動(dòng)的預(yù)備過(guò)程中，美國(guó)學(xué)生和中國(guó)學(xué)生在形成案例內(nèi)容的過(guò)程中存在著特不大的差不。美國(guó)學(xué)生做案例，注重內(nèi)容，思維發(fā)散，尊重個(gè)人。寫PPT的過(guò)程描述下來(lái)確實(shí)是：新建一個(gè)PPT，藍(lán)色背景，把自己能想到的內(nèi)容架構(gòu)一一排列，然后想到哪，就在相應(yīng)的區(qū)域添加內(nèi)容。有了任何新的方法就隨時(shí)修改架構(gòu)和補(bǔ)充內(nèi)容。隨著內(nèi)容的豐富，條理越來(lái)越清晰。他們能夠邊寫邊探討，探討的內(nèi)容往往專門具體，差不多是針對(duì)自己沒(méi)有想清晰的問(wèn)題，去征求他人的意見(jiàn)，再確定自己想要表達(dá)什么，補(bǔ)充到里面去。最后，這幾個(gè)美國(guó)學(xué)生可能都寫了自己的方法，互相交換意見(jiàn)。他們尊重對(duì)方，把對(duì)方的內(nèi)容都加到PPT中。最后內(nèi)容分工，誰(shuí)負(fù)責(zé)哪一部分的presentation（介紹、演講、現(xiàn)場(chǎng)發(fā)言等），就對(duì)本部分進(jìn)行整理，再去掉自己不能理解的部分。中國(guó)學(xué)生做案例有所不同，傾向于謀求一個(gè)共識(shí)，但往往共識(shí)專門難達(dá)成。也許中國(guó)學(xué)生有時(shí)忽略合作的本質(zhì)，或過(guò)于注重統(tǒng)一思想，為了達(dá)成presentation 的架構(gòu)，為了一個(gè)目標(biāo)問(wèn)題能夠一直爭(zhēng)論，但最后往往各執(zhí)立場(chǎng)。那個(gè)地點(diǎn)，中國(guó)學(xué)生也許太在意如何講服對(duì)方而忽視了去聽(tīng)取不人的意見(jiàn)，而使共識(shí)專門難達(dá)成。在PPT