中西方不同的法院圖騰意味著中西法律文化中的哪些差異

1、中西方不同的法院圖騰意味著中西法律文化中的哪些差異西方刑法文化背景下的思維模式則主要表現(xiàn)出一種理性特征。這種理性,筆者以為主要表現(xiàn)在如下三個方面。一是心察(withinnerobservation)為主的認知方式。與獬豸的怒目相反,西方的正義女神絕大部分情況下是蒙眼或者閉眼的。在古希臘神話中,行使裁決職能的女神忒彌斯自己拿出手巾,蒙住自己的眼睛。如此為之,忒彌斯就看不見失和眾神的面貌身份,這樣就不會受任何誘惑或者威脅,便于專心公正裁決眾神的紛爭。這也是西方蒙目女神的由來。在西方人眼中,眼見的不一定是真實的,因為外界有太多的干擾與假象。要認識事物的真相,必須避開干擾,依據(jù)自己內心的邏輯分析與推理

2、來判斷,意即用心來觀察。心察,明顯反映了西方國家對法律的科學與理性品質的追求。古希臘著名科學家、哲學家亞里士多德指出,法律正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現(xiàn);古羅馬著名的法學家、哲學家馬庫斯圖留斯西塞羅則提出法律是最高的理性,是從自然生出來的。二是思辨(Statementsanddebating)為主的審斷特色。基于獨立的心靈觀察,在漫長的歷史長河中,西方法官的職責是裁斷,而不是發(fā)現(xiàn)。裁斷,不是通過主動的調查與核實證據(jù)來實現(xiàn),而是(借助法學家的幫助)被動地依據(jù)原告被告的陳述與論辯,在思辨過程中來了解、衡量、確認。至于罪犯的發(fā)現(xiàn),證據(jù)的調查、采集、核實,那是起訴陪審團與審判陪審團的事情。在西

3、方的訴訟中,雖然偶有法官的調查行為,但對于重大刑事案件的審判,如前所述,概莫能外。三是獨立自律(Selfdisciplineandindependence)的程序理性。正義女神主動蒙住眼睛,意味著嚴格約束自己,既不受金錢美色、親情友情的干擾,也不懼任何權貴的威脅,從而獨立行使自己的神圣裁決職責。正如羅伯特柯維爾教授所說:程序是正義的蒙眼布。蒙眼獨立天平正義,只有首先保證了程序的正義(正確),才有可能獲得結果的正義。這反映了很早以來西方文化對注重程序、獨立司法的追求。四獨角與寶劍中西刑法文化的差異,其次表現(xiàn)為集團本位(Groupstandard)與個人本位(individualstandard)

4、價值模式的中西特色。中國刑法文化價值模式是集團本位主義(Groupdepartmentalism)。所謂集團本位,意指保護統(tǒng)治者集團的根本利益,維護統(tǒng)治者設置的社會基本秩序,是刑法的基本價值與功能所在。中國各種版本的獬豸共同特征就是在其頭部的正上方有一只強勁有力的角,且只有一角(故被稱之為獨角獸)。獬豸就是用此角來頂觸有罪人的。最早記載獬豸的說文解字云:獬豸,獸也,似牛,一角;古者決訟,令觸不直者。獨角高高在上正中位置懲治有罪之人,顯然,獨角的這些特征正是獨一無二的統(tǒng)治者力量與地位的象征,它所反映的正是中國傳統(tǒng)刑法文化集團本位主義的價值觀。當然,這里的集團,在不同的歷史階段有不同的表現(xiàn)形式,如

5、宗族、家族、階級、國家等。具體說來,集團本位主義主要表現(xiàn)在如下幾個方面。其一，表現(xiàn)為刑法以懲治(Punishment)為主的含義、功能與法體系。在中國古代,所謂刑,一指法,爾雅釋詁云:刑,法也,法即刑,如湯刑、九刑等。二指刑罰的總稱。玉篇:刑，罰之總名也，刑即刑罰。三指具體的刑種、刑罰方式。如肉刑，如周禮蠟氏注:刑者，黥、劓之屬，又如慎子:斬人肢體,鑿人脂膚謂之刑。如死刑,韓非子二柄認為:殺戮之謂刑,慶賞之謂德。尚書禹典:眚災肆赦,怙終賊刑（由于饑荒而食人不處罰;兩次殺人食人或者一次殺人食人三人以上,則處以割頸而不砍頭的死刑）。但不管如何,我國古代的刑法,都與嚴厲的懲罰緊密相關。刑法的功能與作

6、用是什么?漢代思想家鄭昌指出,立法明刑者,非以為治,救寰亂之起也。由此可見,中國傳統(tǒng)法律文化中,刑法只是統(tǒng)治者為維護其集團根本利益、穩(wěn)定社會基本秩序的強制工具與懲罰手段。也正是因為如此,中國歷史中的法,從形成階段氏族部族時期黃帝的李法簡冊9,夏朝家族宗族的禹刑;到發(fā)展階段商代的湯刑,西周的呂刑,再到成熟階段唐朝的唐律疏議,宋代的宋刑統(tǒng),直至清朝的大清律例,整個封建王朝的法律體系,其主體內容都是刑罰,而且基本上是酷刑;其民事部分內容很少。即便是民事部分,也被歸屬于刑法之中,而且民事刑事化傾向明顯。誠然,到了當代,隨著1997年3月第二版刑法典的頒布,罪刑法定原則得到確立且被置于刑法三大基本原則之

7、首,類推制度被廢除,刑法的人權價值與保障功能得到凸顯。但是,盡管如此,懲罰犯罪與維護社會穩(wěn)定依然是當代我國刑法的重要功能;400多個罪名中高達68個可判死刑的刑罰狀況表明我國刑法依然是當今世界上最為嚴厲的刑法之一。其二，表現(xiàn)為刑法的義務本位（Obligationstandard）的倫理價值取向。所謂義務本位,簡單而通俗地說,法律的核心與基礎就是義務與職責,不是權利。本來，權利與義務是一對孿生兄弟，彼此不可缺少，彼此相對應。但是，在中國古代的法律中，義務被強化，權利被淡化，權利義務配置呈現(xiàn)出義務單向化特征。這個特征主要表現(xiàn)為法律倫理化與少數(shù)人特權化。所謂法律倫理化，意即儒家的倫理思想成為法律制定

8、的最終依據(jù)與指導思想，甚至成為法律的基本內容。倫理與法律的關系可以說是禮之所去，刑之所禁;失禮則入刑，相為表里者也。從漢武帝時代董仲舒的引經決獄，到曹魏的八儀、晉朝的準五服以治罪、北魏的官當三者的法制化，再到唐代法典唐律疏議集倫理之大成，中國漫長的封建社會的法律制度實際上就是三綱五常儒家禮教思想的國家制度化?；谌V五常的基本指導思想，位卑者對位尊者要盡更多的禮節(jié)與義務，位尊者相對位卑者有更多的優(yōu)惠與特權。最后，就整個社會而言，占極少數(shù)比例的社會統(tǒng)治者擁有最多的特權，只需承擔甚至不用承擔相關的義務，意即少數(shù)人特權化。體現(xiàn)在刑法上，實施了同樣的危害行為，位卑者所受的處罰，無論是范圍還是程度，都比

9、位尊者嚴重得多。比如在唐律疏議中，與皇帝及其官僚體制相關的保護條文位于法典前三章（分別為名例、衛(wèi)禁、職制），不僅數(shù)量大，而且處罰比一般的同類他罪要嚴重許多，如同樣是盜，諸竊盜，不得財箈五十（罪止）加役流，但諸盜御寶者，絞10。另外，子女違反教令的要處以刑罰，有夫之婦犯奸予以重處等。顯然，法律倫理化，不僅是義務本位的表現(xiàn)，更是義務本位的根源。其三，表現(xiàn)為政刑合一（combinationofcriminalandadministrative）的司法機制。獬豸的懲治犯罪之獨角，體現(xiàn)了我國司法機制源遠流長的政刑合一的特點。在古代，無論是奴隸社會還是封建社會，我國的司法隸屬于行政，君主是包括刑法在內的一

10、切法律的淵源（荀子.君道云:法者,治之端也,君主者,法之原也11。）,各級地方行政長官同時也是當?shù)刈罡咚痉ㄩL官,集司法、行政、審判和治獄權于一身。政刑是與禮教一樣的常見詞匯。在當代,我國雖然實行一府兩院制度,且均由人民代表大會平行產生,但政府與司法系統(tǒng)并沒能實質分開,比如法院的人事、財政收支甚至辦案方向等都未能脫離政府的有效控制。在當代,政法是與教育一樣的常見詞匯。因為在中國文化中,德禮政刑在本質上是一致的,都統(tǒng)一于道德倫理規(guī)范;另一方面,中國歷代統(tǒng)治者均認為政刑合一有著和諧的語境,有利于國家的穩(wěn)定與長治久安。西方刑法文化的價值模式是個人本位主義（Personaldepartmentalism

11、）。所謂個人本位,是指保護個人的合法權利免受侵害,維護社會正義是刑法的主要功能與基本價值所在。具體表現(xiàn)在如下三個方面。一是刑法以權利（Rights）為主旨的含義、功能、法體系。在西方，所謂法,就是善良、權利、正義。刑法,是決定任何行為是否犯罪的法律,但犯罪不一定受到懲罰。刑法功能定位是什么?在西方刑法史上，雖然它具有暴力工具的性質，但也是不同利益集團分配利益權利的政治契約;尤其是從1215年英國大憲章明確罪刑法定原則之后，刑法成為保障公民個體的合法權益（權利）的不貳法寶，保障功能成為刑法的首要功能。保障的范圍，不但包括守法公民的合法權益，也包括犯罪人的合法權益?；诖?，德國刑事社會學派的代表人

12、物弗蘭茨馮李斯特曾經強調，刑法是犯罪人的大憲章。顯然，在西方，刑罰十分強調公正、公平。也正是因為這樣，正義女神在一手緊握寶劍（懲罰）的同時，另一手要把正天平（公正）。在個體權利本位之下，西方形成了一個以私法為主、公法（刑法）為輔的法律體系。比如，雅典法經過提休斯改革后成為一部公民本位法，主權在民、輪番為治;古羅馬法經過國家對外擴張后，也從家族本位逐步演變?yōu)榱_馬萬民法。今天，大多數(shù)西方國家的刑法中，依然把危害公民人身、民主權利罪排在刑法分則的最前面。二是刑事民法化現(xiàn)象明顯。所謂刑事民法化，是指某些刑事性質的案件被當做民事案件處置（非犯罪化decriminalization）的立法司法現(xiàn)象。這種現(xiàn)

13、象，在西方國家，從古至今均較為普遍。如盜竊行為，在羅馬法中是私犯，犯者只承擔賠償損害責任;甚至對于傷害，羅馬法也將其列為私犯。如十二銅表法第8表第3條規(guī)定:折斷自由人一骨的，處300亞士的罰金;如果被害人是奴隸，處150亞士的罰金。第4條規(guī)定:對人施行其他強暴行為的，處以25亞士的罰金。在中世紀的西歐，也存在明顯的刑事民法化現(xiàn)象。如法蘭克王國的薩利克法典（SalicLaw）關于縱火第3條規(guī)定:如果有人放火焚燒倉庫或者谷倉，應罰付2500銀幣，折合63金幣。該法律的第13條規(guī)定:如果有三個人劫走一個自由姑娘，他們各須罰付三十金幣。在當代，西方大多數(shù)國家認為盜竊是犯罪行為（不論盜竊數(shù)量多少），但一

14、般情況下不以刑罰對待（非刑罰化depenalization）或者刑罰很輕。這與我國古代民事行為刑法化，古今盜竊須達到一定數(shù)量才是犯罪，但盜竊罪最高刑為死刑的情形有很大不同。三是表現(xiàn)為政刑分離（Separationofadministrativeandcriminal）的司法機制。蒙目女神一手握寶劍（刑罰），另一手持天平（公正），意味著一個機構司刑,另一機構監(jiān)督其公正、公平司刑。這就是政刑分離的制度體系的象征。這種體系的典型模式即三權分立。所謂三權分立,簡單地說,就是一個國家的立法權、行政權、司法權分屬三個不同的國家機構系統(tǒng),彼此獨立、彼此制衡。古希臘的亞里士多德在公元前300多年提出的政體三要素（議事、行政、審判）應該說是這種制度體系的思想萌芽,至于近代的孟德斯鳩則是三權分立政體思想的集大成者。后者認為,如果司法權不同立法權、行政權分立,自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一,則將對公民的生命與自由施行專斷的權利如果一個人或是由重要人物、貴族或者平民組成的同一機構行使這三種權利則一切便都完了12。因為,在西方文化中,人性本惡是其根深蒂固的觀念,人類的本性將永遠傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性13。源于此,權利集中到任何個人或者同一組織都是一種罪惡,通過一種分離機制,以法（權）來限制、制約權利是不二選擇。在司法實踐中,美國憲法將立法權屬于