房地產(chǎn)項目合作的模式探討-委托經(jīng)營管理

1、房地產(chǎn)項目合作的模式探討委托經(jīng)營管理 房地產(chǎn)建設(shè)中普遍存在這樣的矛盾現(xiàn)象：某些大型機關(guān)、國有企事業(yè)單位擁有土地使用權(quán)，但缺乏建設(shè)資金與建設(shè)經(jīng)驗；房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)擁有資金與建設(shè)經(jīng)驗，卻沒有合適的建設(shè)項目。一段時間以來，由于國家對國有土地使用權(quán)的協(xié)議出讓沒有設(shè)定嚴(yán)格的限制，實踐中土地方與房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)通常采用以下幾種合作方式進(jìn)行房地產(chǎn)建設(shè)：一是土地方自有或設(shè)立一個房地產(chǎn)公司開發(fā)房地產(chǎn)項目，項目開發(fā)進(jìn)行到一定階段后，將該項目整體轉(zhuǎn)讓給房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)，或采取公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式達(dá)到項目轉(zhuǎn)讓的目的；二是土地方自有或設(shè)立一個房地產(chǎn)公司與房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)共同開發(fā)房地產(chǎn)項目，項目開發(fā)完成后雙方按約定的比例進(jìn)行利潤或

2、房產(chǎn)分配；三是采用基建的方式，土地方以其名義進(jìn)行基建，房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)出資金，二者合作建設(shè)該項目，項目建成后進(jìn)行利潤或房產(chǎn)分配，房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)分得的房產(chǎn)可以在補繳土地出讓金及其他稅費后取得該等房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。以上是三種合作的基本模式，在實際操作中，根據(jù)項目情況又可采取不同的具體運作方式。2002年6月28日，北京市發(fā)布關(guān)于停止經(jīng)營性項目國有土地使用權(quán)協(xié)議出讓的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定除綠化隔離帶項目、小城鎮(zhèn)建設(shè)項目、危舊房改造項目及高科技、工業(yè)用途項目4種類型的項目外，其他經(jīng)營性開發(fā)項目用地停止辦理國有土地使用權(quán)協(xié)議出讓手續(xù)，需要辦理土地使用權(quán)出讓的，須進(jìn)入北京市土地交易市場，通過招標(biāo)、拍賣或掛牌方式進(jìn)行公開

3、交易。2004年1月17日，北京市又發(fā)布了關(guān)于停止經(jīng)營性項目國有土地使用權(quán)協(xié)議出讓補充規(guī)定（以下稱“補充規(guī)定”），規(guī)定從2004年1月9日起對上述4類項目用地的出讓，也需通過招標(biāo)、拍賣、掛牌方式進(jìn)行。上述兩個規(guī)定基本堵死了土地方通過協(xié)議的形式將土地使用權(quán)與項目轉(zhuǎn)讓給房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)的道路，如欲進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)，則應(yīng)將土地交由北京市土地整理儲備中心進(jìn)行招標(biāo)、拍賣或掛牌，由市場來選擇項目開發(fā)方。另外，補充規(guī)定還規(guī)定：基建項目轉(zhuǎn)為開發(fā)項目的，也應(yīng)通過招標(biāo)、拍賣、掛牌方式進(jìn)行。這樣，如果采取合作基建模式，項目建成后，房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)也難以將該項目轉(zhuǎn)為開發(fā)項目。那么，除了采用招標(biāo)、拍賣或掛牌方式，土地方與房地

4、產(chǎn)建設(shè)企業(yè)有無其他合作模式用于合作建設(shè)房地產(chǎn)項目？前段時間，我們在一個房地產(chǎn)項目上就該問題進(jìn)行了一定的探索。A大學(xué)系教育部直屬的高等院校，經(jīng)教育部批準(zhǔn)，在校區(qū)內(nèi)建設(shè)C大廈，規(guī)劃建筑面積約為45000平方米；B公司系房地產(chǎn)公司，主要在北京建設(shè)并經(jīng)營高檔公寓、寫字樓及商業(yè)設(shè)施。A大學(xué)與B公司經(jīng)過長達(dá)一年多的協(xié)商，就雙方合作建設(shè)C大廈，將其建成一個集教學(xué)科研服務(wù)、創(chuàng)業(yè)辦公、舉辦國際會議、提供專家公寓為一體的綜合性大廈達(dá)成了初步意向。其后的實質(zhì)性談判階段，雙方在具體的合作模式上陷入僵局，在這種情況下，本所律師作為B公司的法律顧問，介入該項目，為雙方設(shè)計雙方均能認(rèn)可的合作模式。一、最初的合作模式B公司最

5、初提出的合作方案是：A大學(xué)提供C大廈的建設(shè)用地，負(fù)責(zé)辦理各項政府報批手續(xù)，B公司提供全部項目建設(shè)資金，負(fù)責(zé)C大廈的設(shè)計、建設(shè)工作；C大廈建成后，產(chǎn)權(quán)歸A大學(xué)所有，A大學(xué)獲得B公司支付的1.5億元的拆遷補償費，并擁有C大廈2000平方米房產(chǎn)的使用權(quán)，B公司獲得C大廈除A大學(xué)擁有的2000平方米房產(chǎn)以外其他全部房產(chǎn)的50年的使用權(quán)。A大學(xué)對該方案存在顧慮，其律師認(rèn)為該方案中“合作”的概念與思路模糊，在合法性問題上不具有說服力，對于A大學(xué)而言存在以下兩大法律風(fēng)險：1、C大廈的建設(shè)用地是劃撥的教育用地，且大廈產(chǎn)權(quán)屬于A大學(xué)，A大學(xué)能否將其50年的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于B公司在法律上存在疑問；2、A大學(xué)從B公司獲

6、得的1.5億元的拆遷補償費的法律依據(jù)顯得不足，其擔(dān)心日后B公司向A大學(xué)要求返還該筆費用。二、本所律師提出新的合作模式本所律師介入后，首先分析了本次項目合作的基礎(chǔ)與雙方的基本要求：1. C大廈的建設(shè)用地系教育用地，只能以A大學(xué)名義進(jìn)行基建；2. B公司不要求獲得C大廈的所有權(quán)，而是要求獲得C大廈50年的使用權(quán)，該使用權(quán)應(yīng)有法律依據(jù)，換言之，B公司應(yīng)得到C大廈50年的合法經(jīng)營權(quán)利；3. A大學(xué)要求保證其1.5億元的收益為有法律依據(jù)的收益。根據(jù)以上分析，本所律師提出了委托建設(shè)與經(jīng)營管理的模式，該模式的具體內(nèi)容為：A大學(xué)提供C大廈的建設(shè)用地，并辦理各項政府報批手續(xù)，其后A大學(xué)將C大廈的設(shè)計、建設(shè)工作全

7、部委托給B公司，建設(shè)費用約3億元人民幣由B公司承擔(dān)，A大學(xué)僅為該設(shè)計、建設(shè)工作提供必要的配合；C大廈建成后，A大學(xué)再委托B公司對C大廈進(jìn)行經(jīng)營管理，B公司在合同簽訂之日起至C大廈竣工后一年內(nèi)分幾期向A大學(xué)支付50年的經(jīng)營管理費用計人民幣1.5億元，其余經(jīng)營管理所得利潤歸B公司所有。該方案的法律依據(jù)在于中華人民共和國合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，該法第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”。本所律師提出的委托建設(shè)與委托經(jīng)營管理模式中，A大學(xué)與B公司形成了委托關(guān)系，現(xiàn)對照委托合同的特征進(jìn)行分析：1、委托合同建立在委托人與受托人相互信任的基礎(chǔ)上2、委托合同的標(biāo)的一般

8、是勞務(wù)和服務(wù)，體現(xiàn)為受托人為委托人處理委托事務(wù)B公司的建設(shè)與經(jīng)營管理行為可以視為一種勞務(wù)。3、 委托合同一般是受托人以委托人的名義處理委托事務(wù)B公司的建設(shè)與經(jīng)營管理行為也均以A大學(xué)的名義進(jìn)行。4、委托合同自雙方達(dá)成協(xié)議時即成立委托合同成立后，雙方均應(yīng)履行相應(yīng)義務(wù)，委托人應(yīng)支付費用及報酬、接受委托事務(wù)的結(jié)果，受托人則應(yīng)盡最大注意處理委托事項。從表面上看，本模式中B公司向A大學(xué)支付費用，似乎與委托合同的特征不符，但是， B公司基于A大學(xué)的委托經(jīng)營管理獲得收益，該收益除支付建設(shè)費用3億元與經(jīng)營管理費用1.5億元以外的部分均可以視為A大學(xué)支付給B公司的委托費用與報酬。因而，委托建設(shè)與經(jīng)營管理模式具有委

9、托合同的特征，能解決A大學(xué)顧慮的50年使用權(quán)及1.5億元費用的合法性問題，在本次合作中具有可操作性。三、本所律師對該方案的修正本方案提出后，雙方針對本方案又先后進(jìn)行了多次會談，A大學(xué)再次提出：C大廈的建設(shè)主體為A大學(xué)，但3億元的建設(shè)資金由B公司支付，該筆建設(shè)資金在財務(wù)上無法處理，影響了C大廈的合法性。本所律師遂對該方案進(jìn)行了修正，將原設(shè)計的委托建設(shè)與經(jīng)營管理模式改為委托經(jīng)營管理模式，C大廈的建設(shè)工作仍由B公司負(fù)責(zé)，但3億元的建設(shè)資金并入委托經(jīng)營管理費中由B公司一并支付。方案修正后，得到了A大學(xué)與B公司的認(rèn)可，目前雙方正就該次合作的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行磋商與談判，本所律師也在繼續(xù)跟進(jìn)該項目中。房地產(chǎn)行業(yè)既具有較強的政策