吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律問題研究(共30頁)

1、吊銷公司(n s)營業(yè)執(zhí)照法律問題研究作者(zuzh)：楊立杰引 言自20世紀70年代末、80年代初開始改革開放以來，我國社會主義市場經濟體制逐步確立并日益完善。伴隨著這一過程中市場經濟的不斷發(fā)展，作為(zuwi)市場經濟最普遍、最基本的主體公司亦如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。無可否認，在公司蓬勃發(fā)展的同時，公司違法現(xiàn)象也頻頻發(fā)生，公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)。由于種種原因，諸多被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司不進行清算，其營業(yè)執(zhí)照和公司印鑒等證明公司主體資格的證件也無法收回。這種被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在法律上處于“半死不活”的“休眠”狀態(tài)，不僅大大增加了市場的不確定性，給市場體制帶來種種弊端，而且嚴重

2、妨礙了債權人利益的保護，使司法實踐中產生諸多困惑。與實務界吊銷營業(yè)執(zhí)照和被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司大量存在不相協(xié)調的是，我國對被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的法律調整一直處于立法空白狀態(tài)，相關的理論研究也相對滯后，司法實踐更是認識不一、做法各異。因此，加強對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照相關法律問題的研究，無論是就公司法理論研究的補白，還是就公司法實踐的急需而言，都有著極其重要的意義。本文擬就此展開討論。一、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果吊銷公司營業(yè)執(zhí)照究竟將產生什么樣的法律后果，這是困擾理論界和實務界的一個重大問題。由于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照產生的一系列問題，乃是引發(fā)于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照這種行政行為，因此，在對這一問題進行回答之前，首

3、先有必要就我國現(xiàn)行制度背景下公司營業(yè)執(zhí)照的效力加以考察。（一）現(xiàn)行制度背景下我國公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力所謂營業(yè)執(zhí)照，法學大辭典給出的解釋是：“企業(yè)登記主管機關核發(fā)給企業(yè)的、確認其法律地位并準許其營業(yè)的憑證。營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產經營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內從事生產經營活動，才能受到法律的保護?！?企業(yè)法人登記管理條例施行細則（1988年11月國家工商行政管理局公布、2000年12月第2次修訂）第37條則明確規(guī)定：“登記主管機關核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)取得法人資格和合法經營權的憑證。”從學理上的權威解釋和立法中的具體規(guī)定不難看出，

4、在我國現(xiàn)行法律制度的背景下，公司作為一種企業(yè)法人，其營業(yè)執(zhí)照被賦予了公司取得法人資格和經營資格的雙重證明效力。1、營業(yè)執(zhí)照是公司完成設立登記、取得企業(yè)法人資格的標志。根據(jù)民法通則的規(guī)定，企業(yè)經主管機關核準登記，即可取得法人資格。但隨后出臺的企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章、尤其是國務院和國家工商局出臺的有關企業(yè)登記規(guī)則卻將核準登記和簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或領取作為企業(yè)完成設立登記，取得企業(yè)法人資格的標志，日益凸顯其對企業(yè)法人資格的證明效力，而逐步弱化了核準登記對企業(yè)法人資格的確認功能。及至公司法（1993年全國人大常委會通過、1999年修正）和公司登記管理條例（1994年國務院發(fā)布）

5、出臺，公司企業(yè)法人資格的取得已經轉由單純的營業(yè)執(zhí)照來證明，核準登記已經蛻化為純粹的程序法環(huán)節(jié)。正如公司法和公司登記管理條例所作的規(guī)定：公司登記機關對符合規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期；經公司登記機關核準登記并發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公司即告成立。 2、營業(yè)執(zhí)照是公司獲得經營資格，可以從事核準登記范圍內經營活動的憑據(jù)。公司法第11條規(guī)定：“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”；企業(yè)法人登記管理條例施行細則第28條也明確規(guī)定：“企業(yè)必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動”；公司登記管理條例第71條則更具體地規(guī)定了公司超出核準登記

6、的經營范圍從事經營活動所應承擔的行政責任。上述規(guī)定表明，在目前我國對經營范圍采取的是全面管制政策。與其他的民事主體不同，“公司設立的自然目的就在于追求營利”。 在這種全面管制的立法政策下，公司要通過開展經營活動謀求營利，就必須在取得法人資格的基礎上進一步獲得經營資格。而將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司取得經營資格的憑據(jù)，則不僅在企業(yè)法人登記管理條例施行細則第37條里有明確的規(guī)定，在工商行政管理部門的具體執(zhí)法過程中也時有體現(xiàn)。例如，2000年12月4日公布的國家工商行政管理關于企業(yè)登記申請后不領取營業(yè)執(zhí)照如何出理問題的答復（工商企字2000第89號）中就規(guī)定：“對企業(yè)登記申請核準后，企業(yè)登記申請人未領取

7、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照就開展經營活動的，應當按無照經營予以處罰?！庇袑W者把這種將營業(yè)執(zhí)照集法人資格和經營資格的證明效力于一身的企業(yè)登記制度，稱之為“統(tǒng)一主義”立法模型，并在對其進行理論檢討的基礎上，指出這種立法模型將公法和私法領域的問題混為一談，視營業(yè)執(zhí)照為企業(yè)取得主體資格和經營資格的憑證，結果導致了實踐操作和理論上的困惑。為了從制度設計上徹底解決目前企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后并不否認其法律主體資格的問題，該學者還進一步提出了借鑒我國香港地區(qū)的公司立法，實行企業(yè)登記制度中企業(yè)法人資格和經營資格分別由核準登記與營業(yè)執(zhí)照來證明的“分離主義”立法改革思路。 筆者認為，這種“分離主義”立法模型的改革思路無疑是

8、一種非常有益的探索，但實踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所帶來的一系列問題與困惑，并非由現(xiàn)行企業(yè)登記制度本身所致。相反，在國家對企業(yè)經營范圍的管制尚不能完全放開的情況下，“統(tǒng)一主義”的企業(yè)登記立法模型不失為一種既經濟又相對合理的制度選擇。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后之所以會引發(fā)司法實踐操作中的混亂狀態(tài)，不同部門不同人們對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果在認識上的差異，應是主要原因。（二）吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財產能力或其他利益為目的?！?吊銷營業(yè)執(zhí)照作為國家工商行政管理部門依法對違法公司實施的一種常見的行政處罰，它所帶來的法律后果是什么？受到處罰的公司將因此受到何種影響

9、？這是當前急需從理論上加以解決的首要問題。1、當前存在的主要觀點及其檢討。目前，理論界和實踐中有關吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果的不同認識，主要可以歸納為以下兩種觀點：（1）公司法人資格和經營資格消滅說。這種觀點的立論基礎就是公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力，既然公司持有的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是“企業(yè)取得法人資格和合法經營權的憑證”，那么，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照就理應使公司的法人資格和經營資格同時歸于消滅。在實務界，國家工商行政管理局是這一觀點的忠實擁躉，在其出臺的相關文件中對此予以了多次強調。 在學界，也有人認為“商事主體資格的消滅，除未依法參加年檢導致主體資格消滅的情況外，也均實行法人資格和經營資格同時消滅的制度，

10、表現(xiàn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?這里的商事主體，當然也包括公司在內。“公司法人資格和經營資格消滅說”滿足了方便國家管理的需要，也與營業(yè)執(zhí)照具有雙重效力的立法現(xiàn)實相一致。但是這種主張公司一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格即告消滅的觀點，顯然忽視了公司消滅的過程性，沒有給公司留出處理善后事務的時間，既與公司法律主體資格必經清算才能消滅的法人終止理論通說相沖突，也與我國相關法律在法人終止問題上采取的登記要件主義相違背， 更不利于實踐操作中對債權人利益的保護。在當前，這種觀點已經受到越來越多人的批評，并已被大多數(shù)民商法學者所拋棄。（2）公司經營資格消滅說。這一觀點的提出，與前文所述及的實行“分離主義”公司登記制度立

11、法建議相同，其目的旨在解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題。中國政法大學的趙旭東教授就此進行了詳細的闡述：“就立法、執(zhí)法和司法的本意而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè)，不允許其繼續(xù)新的經營活動，而不是禁止企業(yè)進行清算活動，而要進行清算，企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果應是取消企業(yè)的營業(yè)資格，而不應同時將其法人資格一并取消，法人資格的取消必以公司清算完結并辦理注銷登記為條件?！?可以說，這種觀點正是人們對司法實踐中長期存在的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后“財產尚存、公司不在、訴訟受阻”的尷尬現(xiàn)象進行反思的結果，具有較為普遍的代表性，已經得到越來越多的人們認可，就連一向堅

12、持公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應由清算組、清算主體作為訴訟當事人的最高人民法院，也開始轉變態(tài)度，在其給下級法院的復函中采納了這一觀點。 根據(jù)“公司經營資格消滅說”,公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而喪失經營資格后，只能依法進入清算程序，待清算完畢并辦理注銷登記后，公司法人資格消滅，公司歸于消亡?？梢姡肮窘洜I資格消滅說”與“公司法人資格和經營資格消滅說”并無本質上的區(qū)別，二者都認為吊銷公司營業(yè)執(zhí)照最終導致公司的消滅，只不過前者在時間和程序的安排上，讓公司的法人資格后于經營資格消滅，以便公司在終止前先行處理善后事務。然而，如果承認吊銷營業(yè)執(zhí)照僅具有立即消滅公司經營資格的效力的話，將無法回答下面的問題：第一，公司被

13、吊銷營業(yè)執(zhí)照后，緣何可以從事一定的經營活動？ 第二，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后可否從事非經營性的一般民事活動，如購買房產、車輛等？顯然，這種實用主義的觀點，同樣不能在理論上對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果做出令人信服的解釋。2、筆者的觀點。首先，從行政法的角度來看，“吊銷許可證、執(zhí)照是行政處罰法第8條規(guī)定的六種行政處罰中的第五種，指的是持證人違反許可規(guī)定的內容或義務，從事違法活動，許可機關停止許可證件效力的一種比較嚴厲的行政處罰?！?既然現(xiàn)行制度下營業(yè)執(zhí)照具有代表公司法人資格和經營資格的雙重效力，那么，對公司做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，在法理上就應當是對其兩種資格的同時剝奪。從這種意義上說，公司作為法律

14、主體（包括法人資格和經營資格）的消滅，正是行政機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照所要追求的行政法上的效果，也是立法機關設定吊銷營業(yè)執(zhí)照這一行政處罰種類的根本目的所在。其次，從民法和公司法的角度來看，雖然公司作為企業(yè)法人，其消滅與自然人死亡一樣，都不免法律主體資格終結的命運，但是由于“企業(yè)法人的終止，不能像責任人（似應為自然人作者注）死亡那樣概括地轉移其權利義務，即如果在法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時就當然喪失法律人格，其內部關系與外部關系將無法了結，已經與企業(yè)法人成立法律關系的主體就可能遭受不測的損害或者取得不正當?shù)睦妗！?因此，不論公司因為何種原因而解散，在終止之前都必須經過清算程序，清理債權債務、處理未了結的業(yè)務

15、、分配剩余財產，從而才能最終消滅公司的法律主體資格。正所謂“不經清算，法人不消滅?！?應當看到，吊銷營業(yè)執(zhí)照具有消滅公司法律主體資格的效力，并不意味著吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定一經做出，公司即喪失其人格。就像自然人被法院宣判死刑后須經過執(zhí)行程序生命才會消失一樣，公司被吊銷營業(yè)依照后同樣需要經過一定的程序，其作為“法律上的人”才會最終消滅。然而，公司不能像自然人死后那樣概括轉移其權利義務的特性，決定了吊銷營業(yè)執(zhí)照無法像罰款、拘留等其他行政處罰那樣通過行政法上有關行政處罰的執(zhí)行程序即可實現(xiàn)其所要追求的制裁目的。要從法律主體地位上最終消滅公司，只能通過公司法將吊銷營業(yè)執(zhí)照規(guī)定為公司強制解散的一種

16、事由來完成。事實上，我國的公司法學者也大都在理論上把吊銷營業(yè)執(zhí)照歸入公司法第192條規(guī)定的公司因違法而被依法責令關閉的情形之一，并由此認為吊銷營業(yè)執(zhí)照導致公司的強制解散。 更有學者在對中美有限責任公司制度進行比較之后，進一步明確指出，“吊銷營業(yè)執(zhí)照即為行政解散公司的中國化模式，其根本性質屬于行政解散公司，而非終止公司?！?由此可見，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果，首先表現(xiàn)為公司被強制解散，其次才表現(xiàn)為公司解散后進入清算程序，公司僅以清算的目的而存在，待清算完畢辦理注銷登記后，公司法人資格和經營資格消滅，公司完全終止歸于消滅。質言之，吊銷營業(yè)執(zhí)照具有在將來某一時刻（公司清算完畢辦理注銷手續(xù)之時）消滅

17、公司主體資格的效力。由此，我們不妨把吊銷營業(yè)執(zhí)照所帶來的這種將來消滅公司主體資格的法律后果，稱之為“公司法人資格和經營資格向將來消滅說”。需要特別指出的是，公司法第197條規(guī)定：“公司清算結束后，不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！痹谶@里，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行政行為發(fā)生在公司清算結束后，“在此情況下，因公司與職工之間的工資、保險、福利關系，公司與相對人之間的債權債務關系，公司與股東之間的剩余財產分配關系，公司與國家稅收管理機關之間的稅收征收關系等等已經依法消滅，工商行政管理部門吊銷該公司或企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行為所產生的法律后果應當是該公司法人資格的消滅?！?實質上

18、，由于清算完畢，公司已發(fā)生的各種法律關系已告了結不復存在，公司作為社會組織體只是徒有法律上的虛名。因而，就已經清算完畢的公司而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照與其說是針對公司進行的一種以消滅公司法人資格為目的的行政處罰，不如說是行政主管部門為清理“戶頭”剔除那些名存實亡的公司而履行的法律手續(xù)。本文以下論述，均以尚未清算而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司為限。二、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位、能力和機關被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司法律地位有無變化、公司能力是否受到影響、公司機關有何變動？對這些問題做出科學的界定，是解決當前因公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而產生的理論上的模糊認識和實踐中的混亂作法等一系列問題的關鍵所在，直接關系到公司債權人

19、、股東利益能否最大化地實現(xiàn)。（一）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位1、公司解散后的法律地位。公司解散后至清算結束前，其地位和性質如何，理論界歷來聚訟紛紜、爭論不斷，相關的探討與論述，概括起來，大致可以歸納為以下五種觀點：（1）人格消滅說。這一學說主張，公司一經解散即喪失其法人資格，此時公司的財產轉歸全體公司股東共有，公司的清算事務應以股東名義進行。（2）清算公司說。也稱繼承說。這一學說認為，原有公司解散后，法人資格歸于消滅，法律專為清算目的而設立了一個新的清算公司，新設立的清算公司繼承原有公司的權利義務，為了清算債權債務的便利而成為與原有公司不同的新的法律主體。（3）擬制存續(xù)說。這種觀點主張，公

20、司解散即為公司消滅，本應該喪失法人資格和經營資格，但是，由于法律的擬制使公司在清算的目的范圍內仍享有權利能力，從公司解散至清算終結時為止，在清算的必要范圍內，公司視為繼續(xù)存續(xù)。（4）同一人格說。該學說認為，公司解散后清算程序終結前，公司雖不能進行各種積極的民事活動，但它仍須以原公司的名義，對外享有債權和承擔債務，所以清算期間，公司的法人資格仍然存在，從未間斷，而且在本質上也并無變化，只不過能力因解散而縮小，只被允許保留為清算目的而必備的權利能力和行為能力。（5）同一人格兼擬制說。此學說主張，公司解散后，其法律主體資格仍然存在，但是公司解散后由于內部成員的缺乏使公司喪失了存在的基礎，此時的公司只

21、是由法律擬制的法人，不是實在的法人。縱觀上述五種觀點，“人格消滅說”和“清算公司說”均主張解散后公司法人資格消滅，二者的分歧在于對公司解散后的財產歸屬以及清算事務的執(zhí)行認識各異；“擬制存續(xù)說”、“同一人格說”和“同一人格兼擬制說”都認為公司解散后仍保持原公司的同一人格不變，但在解散后公司人格存在的基礎方面各執(zhí)一詞。時至今日，公司法人資格的消滅必須以公司清算整理終結為要件，已經成為公司法領域內的普遍共識，“人格消滅說”和“清算法人說”因有悖于現(xiàn)代公司制度和理念而遭到人們的摒棄。而“同一人格說”、“擬制存續(xù)說”之間的爭論則至今持續(xù)不斷，未能蓋棺；“同一人格兼擬制說”的提出，在對“同一人格說”與“擬

22、制存續(xù)說”予以折衷平衡的同時，似乎又進一步加劇了爭論的氣氛。 2、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位。前文已經述及，公司解散后，其法人資格和經營資格并不立即消滅。但是公司主體資格在公司解散后的繼續(xù)存在是公司的本性使然，還是法律為清算目的的需要而加以擬制的結果?筆者認為，對此不能一概而論，而應根據(jù)公司解散事由的不同，加以區(qū)別分析。我們已經知道，公司一經完成設立登記并領取營業(yè)執(zhí)照即獲得法律主體地位，在公司主動解散進入清算程序的情形下，公司登記尚未注銷（或被撤銷）、公司營業(yè)執(zhí)照依然有效，此時，“清算中的公司并非另行設立或法律另行規(guī)定的公司，而只是對原公司權利逐漸剝奪的結果?！?因此，公司主動解散，其法律

23、主體資格并不消滅，雖不能繼續(xù)從事新的經營活動，但在清算目的范圍內，仍不失為同一公司，其法律地位應采“同一人格說”；我們還知道，吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司強制解散時最為常見的情形之一，由于吊銷營業(yè)執(zhí)照本身就是國家行政公權力為消滅公司法律主體資格而采取的行政處罰措施，因此，公司因為營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散后，其法律主體資格本應消滅，但是為了清算的需要，公司法特擬制其在清算目的范圍內仍舊存續(xù)，直至清算結束。可見，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而解散，其法律地位以采“擬制存續(xù)說”為宜?？梢钥隙ǖ氖牵M管由于解散的事由不同，公司解散后其人格存在的基礎有所不同，但是與以其他方式解散的公司一樣，公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散并依法進

24、入清算階段時，仍舊保持原公司的人格不變，具有原公司的法律地位，享有實體法上和程序法上的主體資格。當然，與原公司相比，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的公司在能力、機關等各方面均會受到影響，被嚴格限制在清算的目的范圍內。（二）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的能力關于公司的能力問題，在民商法上的考察，通常包括權利能力、行為能力和責任能力三個方面。 吊銷營業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰，其性質屬于能力罰，因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照雖然并不改變公司的法律主體地位，卻會直接影響公司的能力，使其發(fā)生一定變化。1、權利能力。學說上大都認為，權利能力是指民事主體享有民事權利、承擔民事義務的資格。根據(jù)民法通則第36條的規(guī)定，公司民事權利能力的取得和喪失

25、與公司的主體資格相一致，即公司取得民事主體資格便依法享有民事權利能力，公司主體資格消滅，其民事權利能力也隨之喪失。因此，只要公司的主體資格尚存，它就依法具有民事權利能力。但是，由于本質的不同，公司的權利能力與自然人的權利能力有所差異，在能力范圍上受到一定的限制。公司的權利能力受其自身性質和法律的限制，這一點在學說上已成共識，沒有爭議。而在公司的權利能力是否受其目的范圍（即公司經營范圍）限制的問題上，學者們頗多爭議，形成兩派截然相對的觀點：一派觀點主張公司是按照所擔負的社會職能成立的，并且其活動范圍受到法律法規(guī)、公司章程以及經營范圍的限制，因而公司的權利能力是特殊的民事權利能力； 另一派觀點則認

26、為，根據(jù)民事主體一律平等的民法基本原則，公司的權利能力與自然人的權利能力一樣，均屬于一般民事權利能力，并不受其目的范圍的限制，而只受其自身性質與法律的限制。 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，不得開展新的經營活動，其原來經核準可以從事的經營范圍失去意義，“則法人本來之目的，自應歸于消滅，是不待言?！?此時，公司的目的范圍是否限制其權利能力的問題失去存在的前提和基礎，學說上圍繞這一問題的分歧也就不再有爭論的必要。根據(jù)公司法第195條關于“清算期間，公司不得開展新的經營活動”的規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后喪失了清算期間開展新的經營活動的權利能力，其權利能力僅于清算范圍內仍然存在。 顯然，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其

27、權利能力在清算階段的進一步受限，乃是基于法律的直接規(guī)定，性質上屬于法律的限制。2、行為能力。所謂行為能力，是指民事主體以自己的意思表示從事民事活動的資格。公司是否具有行為能力，取決于對法人本質的認識。根據(jù)法人擬制說，法人只是觀念上存在的法律主體，并不是實際存在，沒有行為能力，因此，公司當然也不具有行為能力；根據(jù)法人實在說，法人是客觀存在的現(xiàn)實實體，具有團體意思能力，因而主張公司具有行為能力，公司的行為能力通過公司的機關來實現(xiàn)。 民法通則采法人實在說，并在第36條中明確規(guī)定法人具有行為能力，因此在我國，公司應具有行為能力。與有關公司權利能力限制問題上的聚訟紛紜不同，學者們普遍認為，公司的行為能力

28、不僅受其自身性質和法律的限制，還受公司目的范圍的嚴格限制。同時，出于對交易安全和第三人合法權益保護的考慮，學者們還多主張對公司行為能力受其目的范圍限制實行從寬解釋，不應因公司超出經營范圍經營而認定公司行為當然無效。 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其行為能力與公司的權利能力一樣，被嚴格限制在清算的法定目的范圍內，公司只能從事與清算有關的活動。值得注意的兩個問題是：第一，因為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其機關已經發(fā)生變化，公司在清算期間的行為能力依法只能轉由清算組織來實現(xiàn)；第二，“如果清算期間的企業(yè)法人超越其清算的權利范圍而從事了經營活動的，一般也不以超越經營范圍而認定法人行為當然無效。但是，如果相對人明知道企業(yè)

29、法人已經解散而與其進行民事活動的，應當認定為無效?！?即對公司在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后所實施的超出清算范圍的行為，應當根據(jù)從寬解釋的原則和善意第三人的標準，正確認定其效力。3、責任能力。民事責任能力，又稱侵權行為能力，是指民事主體獨立承擔民事責任的資格。盡管理論界在公司是否具有民事責任能力的問題上，同樣因為對法人本質認識的不同而存在分歧，但是各國民法公司法均承認法人和公司為獨立的民事主體，應當以自己的全部財產獨立承擔民事責任。學者龍衛(wèi)球在對有關法人應否具有責任能力的討論進行反思之后，就這種現(xiàn)象的出現(xiàn)做了較為科學的分析：“設計法人的責任能力，其必要性在于，如此設計，是否有利促進法人價值的合理發(fā)揮?！?

30、公司的責任能力，體現(xiàn)了公司在法律上的獨立地位。反過來說，只要公司的法律主體地位不消滅，其責任能力就不會喪失。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并未喪失原來的法律地位和主體資格，因而仍然具備民事責任能力，應當以其全部財產對公司的債務承擔民事責任。此外，由于公司的行為能力由公司機關的行為來實現(xiàn)，根據(jù)民法通則和合同法的有關規(guī)定，對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后代表機關的越權行為，應本著從寬解釋和善意第三人的標準，確定是由公司還是行為人承擔責任。 （三）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的機關吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，也會對公司機關產生直接的影響。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的機關一般包括：股東會，為公司的權力機關和意思機關；董事會，為公司的執(zhí)行機關

31、和代表機關；監(jiān)事會，為公司的監(jiān)察機關。在公司的正常存續(xù)期間，董事會作為公司業(yè)務的執(zhí)行機關和代表機關，對內執(zhí)行公司業(yè)務，對外代表公司。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，法律禁止其開展新的經營活動，公司的財產和事務改由清算組接管，公司僅在清算目的范圍內存在，董事會因不享有與清算有關的任何權利，也就失去了繼續(xù)存在的意義。在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷、公司強制解散后，股東會和監(jiān)事會原有的大部分職權也都隨著公司的解散而喪失，但仍可于清算的范圍內享有一定權限，因而，與董事會的命運不盡相同，股東會和監(jiān)事會在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后依然存在。 公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散后，依法應當成立清算組，對公司進行清算。在清算期間內，清算組“對

32、內執(zhí)行清算義務，對外代表企業(yè)法人了結債權債務，在清算的范圍內，與解散前企業(yè)法人的機關具有同等的法律地位?！?因此，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后依法成立的清算組，應當成為清算期間公司的代表機關。三、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算公司解散依法必須進行清算。作為強制解散公司最為常見的形式之一，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司當然也不例外。但是，公司法有關公司清算的規(guī)定過于粗糙、缺乏可操作性，特別是沒有公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后如何清算明確規(guī)定，這在某種程度上直接導致了公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后卻不被清算的情形在實踐中大量發(fā)生。（一）公司清算的意義和種類所謂公司的清算（liquidation）,“是指在公司解散之后進行的、清理公司未了結

33、的業(yè)務、處理其債權債務關系、分派剩余財產，從而最終消滅公司主體資格的程序?！?可見，公司清算的意義，在于整理了結已與公司發(fā)生的各種法律關系，并最終消滅公司的主體資格，使公司平穩(wěn)退出市場，從而保證市場交易秩序的安全與穩(wěn)定。清算的類型不同，主持清算的機關、股東在清算中的權利以及法律對清算程序要求的嚴格程度均有所不同。公司法理論上，通常依據(jù)不同的標準對公司清算作如下具有法律意義的分類： 1、破產清算和非破產清算。根據(jù)公司是否因破產而解散，公司清算可以分為破產清算和非破產清算兩種。破產清算是指公司不能清償?shù)狡趥鶆毡灰婪ㄐ嫫飘a而引起的清算。破產清算始終在人民法院的嚴格監(jiān)督下進行，在程序上則適用專門的破

34、產法以及民事訴訟法中的企業(yè)法人破產還債程序的有關規(guī)定。非破產清算，又稱一般清算，是指破產以外原因導致公司解散而進行的清算。非破產清算又包括自愿清算和強制清算，前者是指因公司自愿解散而進行的清算，主要由股東主持進行；后者則指因公司強制解散而進行的清算，由有關機關組織。公司法第八章規(guī)定了非破產清算的基本程序。2、任意清算和法定清算。任意清算，是指依據(jù)公司章程規(guī)定或全體股東同意的方法和程序進行的清算；法定清算，是指依照法律規(guī)定的程序進行的清算。任意清算僅適用于無限公司，而我國公司立法只規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式，因此在我國，公司的清算通常就是指法定清算。3、普通清算和特別清算。普通

35、清算，指由公司或公司股東自行依法組織的清算組按照法定程序所開展的清算；特別清算，則指由法院或行政機關命令組織清算組并對清算過程予以監(jiān)督所進行的清算。特別清算是為了保護債權人的利益，由法院或行政機關進行一定干預和監(jiān)督的清算，它是介于普通清算和破產清算之間的一種特別程序。（二）公司法語境中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算我國公司法第八章對公司清算做出了相應的規(guī)定，這是當前公司清算的主要法律依據(jù)。在現(xiàn)階段，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算只能通過對現(xiàn)行公司法的語境分析，尋找相應的可行性方案。1、清算組的成立。公司法所謂清算組，民法通則稱之為清算組織，民法理論上則通常稱為清算人，是指“負責進行清算的人或組織”。

36、公司法第192條的規(guī)定：公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，進行清算。吊銷營業(yè)執(zhí)照，是公司強制解散的最常見情形之一，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不得繼續(xù)為新的事業(yè)，只能依法關閉。因此，公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散時，其清算組的成立以及清算組成員的確定，應當依據(jù)該條的規(guī)定由有關主管機關組織實施。2、清算組的權利。作為清算中公司的代表機關，清算組在執(zhí)行清算職務范圍內享有廣泛的權利。公司法第193條規(guī)定了清算組的職權，根據(jù)該條的規(guī)定，清算組享有下列權利：（1）清理公司財產，并編制資產負債表和財產清單；（2）通知或公告?zhèn)鶛嗳?；?）處理與清

37、算有關的公司未了結的業(yè)務；（4）清繳所欠稅款；（5）清理債權、債務；（6）處理公司清償債務后的剩余財產；（7）代表公司參與民事訴訟活動。3、清算組的義務與責任。清算組在享有清算的權利的同時，還要履行嚴格的義務，并對自己在清算中的違法行為承擔相應的責任。公司法第198條規(guī)定了清算組成員的義務和賠償責任：清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務；清算組成員不得利用職權授受賄賂或者其他非法收入，不得侵害公司財產；清算組成員因故意或者重大過失給公司或債權人造成損失的，應承擔賠償責任。此外，公司法還規(guī)定了清算組的行政責任和刑事責任，如公司法第128條規(guī)定：清算組成員利用職權徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占

38、公司財產的，責令退還公司財產，沒收違法所得，并可處以違法所得1倍以上5被以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。4、清算程序。根據(jù)公司法第191至197條的規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算應當遵循以下程序進行：（1）有關主管機關負責成立清算組。（2）通知和公告?zhèn)鶛嗳耍陥髠鶛唷＃?）清理公司財產，編制資產負債表和財產清單。然后制定清算方案，并報有關主管機關確認；如果發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務，應當立即向人民法院申請宣告破產。（4）收取債權、清償債務、分配剩余財產。其中，債務的清償應嚴格按照支付清算費用、職工工資和勞動保險費用，繳納所欠稅款，清償公司其他債務的先后順序進行；（5）清算完結。清算結

39、束，清算組應制定清算報告，報有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。（三）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照解散和清算制度的完善雖然對公司法進行的語境分析，能夠在不改變現(xiàn)行制度的情況下使公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算有法可依，但是這種分析仍然無法避免和克服公司法自身存在缺陷。因而，要真正徹底的解決實踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不被清算這一長期普遍存在的難題，不僅需要而且十分必要對現(xiàn)行公司法中有關公司解散和清算的規(guī)定進行修改，健全和完善公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后進行清算的相關制度。1、科學規(guī)定公司應當解散的情形，明確吊銷公司營業(yè)執(zhí)照屬于“公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉”的情形之一。公司法

40、第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的，應當解散?！边@一規(guī)定中“責令關閉”一詞的內涵和外延不明確，且“責令關閉”并沒有包括在行政處罰法確定的行政處罰種類之中。筆者認為，依據(jù)行政處罰法及其相關配套規(guī)定，“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的”的情形，目前應當主要包括下面三種：（1）公司違反法律、行政法規(guī)，被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、資質等級證書、許可證等證照的；（2）公司違反法律、行政法規(guī)，被責令停產停業(yè)的；（3）公司違反法律、行政法規(guī)被處以其他行政處罰，導致公司無法進行經營活動的。通過修改公司法或制定相關司法解釋，對上述“責令關閉”的內涵予以細化、明確，可以實現(xiàn)行政法和公司法在對公

41、司實施法律調整過程中的有效銜接，把吊銷營業(yè)執(zhí)照納入公司強制解散的范疇，從而消除人們對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果在理論認識上的分歧和實踐操作中的混亂。2、統(tǒng)一規(guī)定公司非破產清算的清算義務人，解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無人組織清算的問題。根據(jù)公司法第192條的規(guī)定，公司因違法被強制解散時，“由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，進行清算。”這一規(guī)定中“有關主管機關”一詞所指不明，在理論上，有的人理解為公司登記機關、有關人民政府等；有的人認為應將其明確規(guī)定為工商行政管理機關。 而實踐中，國家工商行政管理局先是在其關于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知工商企字（1997）

42、第183號中認為，公司法第192條規(guī)定中的“有關主管機關”是指依照國家法律、行政法規(guī)有權責令公司關閉的部門或機關，不包括公司登記機關，因此公司登記機關不負責對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作；后來又進一步在國家工商行政管理局關于企業(yè)登記若干問題的執(zhí)行意見工商企字（1999）第173號第10條中明確規(guī)定：“公司被依法吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算；。工商行政管理機關對被吊銷的企業(yè)不負責清算，但應當在處罰決定或吊銷公告中載明清算責任人?！笨梢哉f，現(xiàn)實中大量公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后卻不被清算，與公司法對清算責任人規(guī)定的不明確以及國家工商行政管理局在具體操作上的簡單化做法，不無關系。筆者認為，

43、公司法192條規(guī)定的清算，在理論分類上屬于特別清算，因而，該條規(guī)定中的“有關主管機關” 所指應當是行政主管機關，而非公司股東。但是，實踐中營業(yè)執(zhí)照被吊銷的公司特別是有限責任公司，數(shù)量眾多，由行政機關組織清算，一來缺乏足夠的人力物力，也不符合機構精簡的改革趨勢；二來政府過多介入公司內部事務，違背了服務型政府的發(fā)展方向。因此，必須對該條規(guī)定做相應的修改，確定公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算義務人。從對公司的實際控制和了解情況考慮，公司清算義務人的確定應區(qū)分有限責任公司和股份有限公司的不同，即有限責任公司的清算義務人為該公司的股東；股份有限公司的清算義務人為該公司控股股東。3、區(qū)分規(guī)定普通清算和特別清算的

44、不同程序，并確定公司非破產清算中普通清算優(yōu)先原則，確保公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后及時公平清算。除了在第189條中明確使用“破產清算”這一概念外，公司法沒有采納公司清算分類理論中的其他概念，理論上大多根據(jù)第191條和192條中對清算組成立方式的不同規(guī)定， 認為公司法第191條前半部所規(guī)定的情形屬普通清算或自愿清算，第191條后半部和第192 條規(guī)定的清算為特別清算或強制清算。 筆者同意上述關于公司法第191條和第192條規(guī)定在理論分類上的觀點，但是，由于公司法并未對二者的具體操作程序做出不同的規(guī)定，因而理論上的分類并無太多的實踐意義。從我國的實際情況出發(fā)，要確保包括吊銷營業(yè)執(zhí)照情形在內的各類解散中公司

45、能夠及時公平清算，有必要在公司清算制度中進一步規(guī)定普通清算和特別清算的不同程序，并確立普通清算優(yōu)先的原則，即公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后首先由清算義務人依法自行組織清算；清算義務人不組織清算或自行清算出現(xiàn)嚴重障礙時，由人民法院依當事人的申請組織特別清算。據(jù)此，筆者建議將現(xiàn)行公司法第192條中規(guī)定的特別清算加以修改，與第191條的規(guī)定統(tǒng)一整合為以下內容：除因公司合并或者分離需要解散的外，公司因其他事由解散，應當在15日內成立清算組進行普通清算。其中，有限責任公司的清算組由股東負責成立；股份有限公司的清算組由控股股東負責成立。逾期不成立清算組或者以普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，股東或公司債權人可以

46、向人民法院申請進行特別清算。至于特別清算的程序，應以突出人民法院的監(jiān)督和債權人的參與為重點，具體可以參照外商投資企業(yè)清算辦法有關特別清算的規(guī)定設計，本文不再贅述。4、補充規(guī)定清算義務人的法律責任，督促其及時對公司進行清算，克服公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不組織清算的弊端。公司法僅規(guī)定了清算組成員的侵權賠償責任，而沒有規(guī)定清算義務人怠于清算的法律責任，這種只設定義務而缺乏制裁措施的法律規(guī)范，是導致公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不進行清算的又一重要原因。但是，關于清算義務人不履行清算義務應承擔何種法律責任，歷來存有兩種分歧較大的觀點：一種觀點認為由清算義務人對公司債務直接承擔清償責任對清算義務人要求過于苛刻、極不公

47、平，應根據(jù)侵權法律制度理論，由清算義務人對因其怠于清算這種不作為的侵權行為給債權人所造成的實際損失承擔賠償責任；另一種觀點則主張應依據(jù)公司人格否認原則，以股東的控制權濫用行為致使債權人利益或社會公共利益受到損害為由，否認公司的獨立人格，由清算義務人（股東）對公司債務直接承擔民事責任。 適用侵權法律制度理論解決清算義務人不盡清算之責的問題，固然可以在理論上給出比較合理的解釋，但實務上則往往因責任范圍難以確定、舉證存在嚴重障礙等現(xiàn)實困難，而使債權人利益無法得到應有的保護。筆者認為，公司因違法行為被吊銷營業(yè)執(zhí)照，客觀上已經影響到公司債權人的利益，但是，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后直接由股東對公司債權人承擔責

48、任，顯然大大加重了股東的責任，未免過于苛刻，有失公平。是否適用公司人格否認原則，應以清算義務人是否履行了清算義務作為判斷標準，即：若清算義務人及時組織清算履行了清算義務，應當根據(jù)有限責任原則由公司以其全部財產對債權人的債權承擔民事責任；若清算義務人不組織清算，則應當認定清算義務人濫用對公司的控制權，應依據(jù)公司人格否認原則，由清算義務人對公司債權人直接承擔清償責任。當然，如果是為了利用控制公司逃避法律和合同義務而故意使公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，則應直接適用公司人格否認原則，由清算義務人對公司債權人直接承擔清償責任，而不論其是否組織清算。5、規(guī)定非破產清算的期限，防止公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無限期進行清算，

49、影響社會經濟關系的穩(wěn)定。公司法及其相關規(guī)定沒有就清算期限或者清算期間的問題做出規(guī)定，但是，假如清算工作無限期進行下去，一方面各種清算費用大大增加，削弱了公司的民事責任承擔能力；另一方面，被清算公司與其它法律主體之間已經發(fā)生的各種社會關系、特別是經濟關系長期處于不確定狀態(tài)，勢必影響社會秩序的穩(wěn)定。對此，最高人民法院在其關于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）中結合我國的實際情況，做出了較為科學的規(guī)定，在公司法修改時可加以參照：“清算義務人組成清算組后，應當在6個月內清算完畢。如有特殊情況需要延長的，可以向做出裁定的人民法院提出延長清算期限的申請，但延長的期限

50、不得超過6個月。”必須指出，以上論述只是在對現(xiàn)行公司法的語境分析基礎上，針對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算提出了個別化建議，在公司清算制度進行修改和完善時，應當把公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算納入整個公司清算制度的體系當中，綜合考慮，統(tǒng)籌安排，從而實現(xiàn)公司清算制度自身的協(xié)調統(tǒng)一。四、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后債權人利益的保護對公司債權人利益的保護，我國公司法已經設立了公司財產合理處分制度、公司重大事項公開制度、優(yōu)先權制度、提前請求清償債務制度等若干制度，這在一定程度上抑制了損害公司債權人利益的行為的發(fā)生，極大改善了債權人消極被動的不利地位。 但是，實踐中上述這些制度的設立，根本無法實現(xiàn)在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后

51、對公司債權人利益的全面、積極保護，債權人因公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷而無法追償其債權的情形比比皆是。因而，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其債權人的利益如何保護，已經成為理論界和實務界普遍關注的熱點問題。當前，要實現(xiàn)對公司債權人利益在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的有效保護，應當主要從清算制度的執(zhí)行、訴訟主體的確定和公司人格否認原則的確立等三個方面著手展開相關制度的改革和完善。（一）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算制度的執(zhí)行公司清算，是法律為公司債權人在公司最終消滅前實現(xiàn)其債權所設定的基本途徑。建立完善的清算制度并使其能夠得到順利執(zhí)行，自然也就成為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后公司債權人利益保護的一項十分重要的內容。本文的前一部分已經就公司

52、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算及其制度完善，進行了相應的分析與探討，這里僅就公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后進行清算過程中有關制度的執(zhí)行問題，談兩點粗淺的看法。1、清算過程中的信息公開?！肮驹谠O立、營運和清算活動中，必須按照公司法的強制性規(guī)定公開公布公司的某些重大事項、重要信息及重要資料和報告。” 公司法所確立的這一以保護債權人利益為宗旨的公司重大事項公開制度，可以使公司債權人對公司的基本情況做較為全面、詳細的了解，以便“防患于未然”。但是公司法對這項制度的確立主要集中在公司設立和運營階段，而對清算階段的公開僅在第194條中規(guī)定清算組應當通知或公告?zhèn)鶛嗳松陥髠鶛?，并未涉及清算的其他事項，這就使公司債權人在公司清

53、算過程中往往處于消極被動的不利地位，利益無法得到很好的保護。鑒于公司因違法行為被吊銷營業(yè)執(zhí)照進而被迫強制解散，公司信用已經出現(xiàn)嚴重危機，在清算過程中應特別強調諸如公司賬目、資產負債表和財產清單以及清算方案等相關內容對公司債權人的公開。法律不僅應當明確規(guī)定公司債權人對上述信息資料的知悉權，同時還應設定相應的權利救濟途徑，允許公司債權人在無法獲得相關信息資料或者認為公司的清算存在違法行為影響債權人利益時，直接向人民法院提起訴訟，要求清算中公司履行信息公開義務或者申請?zhí)貏e清算。2、債務清償?shù)南群箜樞?。公司法?95條第2款規(guī)定：“公司財產能夠清償公司債務的，分別支付清算費用、職工工資和勞動保險費用，

54、繳納所欠稅款，清償公司債務。”公司法在這一條款中明確了清算費用、職工工資和勞動保險費用、稅款和公司債務在清償時的先后順序，但卻沒有進一步規(guī)定同一清償順序中的“公司債務”在清償時所應遵循的順序，而對這一問題的科學解釋和規(guī)范，同樣具有實踐意義。（1）個別債權的強制執(zhí)行問題。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司大多經營狀況惡化，極有可能資不抵債，對個別債權的強制執(zhí)行，往往導致其他債權只得到部分清償甚至完全得不到清償，嚴重侵害其他債權人的利益。筆者認為，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未在法定期限內成立清算組組織清算的，為了避免公司財產毀損、轉移和滅失造成債權人利益的更大損失，人民法院可以對具備強制執(zhí)行力的個別債權予以強制執(zhí)行，

55、其他債權則可由債權人依據(jù)公司人格否認原則，直接向公司清算義務人追償；公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后在法定期限內及時成立了清算組并組織清算的，所有債權均應停止強制執(zhí)行，通過申報債權參與清算程序，依法公平受償。（2）不同性質債務的清償順序。根據(jù)債務是否設定了抵押，可以把公司債務分為“有抵押債務”（secured debt）和“無抵押債務”(unsecured debt)兩大類。 對于有抵押債務，債權人可以依據(jù)我國擔保法的有關規(guī)定就抵押的財產優(yōu)先受償；對于無抵押債務，則只能以公司的其他財產向各債權人平等清償。（二）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體的確定公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后因債權債務關系涉及訴訟的，其訴訟主體如何確

56、定？這是長期困擾人民法院審判實踐的普遍問題。而各地人民法院在這個問題上認識不一、做法各異的現(xiàn)實狀況，不僅造成司法的不統(tǒng)一、不嚴肅，而且極不利于債權人利益的保護。作者認為，訴訟的目的是為了保護訴訟當事人的實體權利，因而，當作為債務人的公司被吊銷了營業(yè)執(zhí)照時，應當本著有利于保護公司債權人利益的原則，根據(jù)公司的清算情況及債權人的訴訟主張確定訴訟主體。1、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后已經成立清算組的，債權人主張債權時，應當確定公司為被告，并由清算組的負責人代表公司參加訴訟。這里需要說明，出于為避免司法行為和行政行為之間產生不必要沖突的考慮和對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果的認識差異，司法實踐中大多主張以清算組為訴訟

57、主體。 筆者認為，既然公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法律主體資格依然存在并獨立承擔民事責任，而且公司法第193條第（7）款明確規(guī)定清算組“代表公司參與民事訴訟活動”，那么，就應當確定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司自身為訴訟主體，清算組作為公司的代表機關代表公司參加訴訟，而不應一方面確定清算組為訴訟主體另一方面卻判決由公司承擔民事責任。2、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未成立清算組的，債權人主張債權時，應當直接確定清算義務人為訴訟主體。這是因為，一方面，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，多數(shù)情況下已是人去樓空、無人管理，以公司為訴訟主體，往往會出現(xiàn)無人應訴的尷尬現(xiàn)象；另一方面，在公司因行為違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照直接影響到債權人利益的情況下

58、，公司清算義務人不依法履行清算義務的“遺棄”行為，客觀上侵害了公司債權人的利益，應當援引公司人格否認原則，由其作為訴訟主體，直接對公司債務承擔民事責任。此外，對于清算組成員在清算過程中因故意或重大過失給債權人造成損失的，債權人可以依據(jù)公司法第198條的規(guī)定，以清算組成員為被告提起損害賠償之訴，要求清算組成員對自己的實際損失承擔賠償責任。（三）公司人格否認原則的確立所謂公司人格否認，又稱“刺破公司面紗”或“揭開公司面紗”，“指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益以及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東（包括自然人股

59、東和法人股東）對公司債權人或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施?！弊鳛楣蓶|有限責任制度的一種例外，公司人格否認原則的確立，為公司債權人利益的保護提供了有力的法律武器。但是，為防止公司人格否認原則的濫用對公司法人制度造成不應有的沖擊，各國實踐中普遍把公司人格否認原則的適用嚴格限制在以下幾種場合：公司資本顯著不足；利用公司人格潛脫法律義務；利用公司人格回避契約義務；公司人格完全形骸化。 債權人能否對在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后主張對其適用公司人格否認原則追償債權，我們無法從各國的判例和學說中找出明確的答案。但是，從公司人格否認原則確立的目的意義出發(fā)，當公司的人格被公司股東利

60、用來規(guī)避法律或逃避合同及其他義務，并在客觀上損害了債權人利益或社會公共利益時，就應當可以援引公司人格否認的原則。在信用嚴重缺失的今天，吊銷營業(yè)執(zhí)照已經成為許多公司逃避債務的“保護傘”，作者認為，為了防止假吊銷、真逃債現(xiàn)象的發(fā)生，應當確立公司人格否認的法律原則，在必要時“刺破被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的面紗”，以保護債權人的利益。我國公司登記管理條例規(guī)定了八種吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形：1、虛報注冊資本取得公司登記的；2、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段取得公司登記的；3、公司成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的；4、因公司破產、解散清算結束后不申請辦理注銷登記的；5、不按規(guī)