公路建設(shè)項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)防范.docx

1、公路建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)防范工程合同風(fēng)險(xiǎn)防范是我國公路建設(shè)工程決策和管理過 程中相對(duì)薄弱的環(huán)節(jié)。對(duì)此，本文總結(jié)了公路建設(shè)工程合同 的五大法律特征，并通過對(duì)公路建設(shè)工程合同管理的風(fēng)險(xiǎn)分 析，提供風(fēng)險(xiǎn)防范的方法和措施，為公路建設(shè)工程管理和科 學(xué)決策提供一些依據(jù)。公路建設(shè)工程合同的五大法律特征公路建設(shè)工程承包合同是建設(shè)工程合同的一種，是指發(fā) 包方與承包方為完成商定的公路建設(shè)工程，明確相互權(quán)利、 義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的協(xié)議，包括以下主要條款：工程名稱和地 點(diǎn)，工程范圍和內(nèi)容，開、竣工日期及中間交工，工程開、 竣工日期，工程質(zhì)量、保修期以及保修條件，工程造價(jià)，工 程價(jià)款的支付，結(jié)算及交工驗(yàn)收方法，設(shè)計(jì)文件及概、預(yù)

2、算 和技術(shù)資料提供日期，材料和設(shè)備的供給和進(jìn)場(chǎng)日期，雙方 相互協(xié)作事項(xiàng)，違約責(zé)任等。根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC菲迪克）1999年第 1版的施工合同條件，施工合同包括合同通用條款、合同 專用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、投標(biāo)書、投標(biāo)書 附錄、中標(biāo)通知書以及合同組成局部的其他文件。公路建設(shè) 承包合同是一種特殊的承攬合同，它除了具有承攬合同的一 般法律特征之外，還具有以下五個(gè)特征。計(jì)劃性和程序性。公路建設(shè)承包合同必須根據(jù)法定程序 和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃等文件簽訂。國家重大公路工程建設(shè) 工程應(yīng)根據(jù)國家批準(zhǔn)的投資文件、可行性研究報(bào)告等文件和 規(guī)定的程序簽訂公路建設(shè)承包合同。合同標(biāo)的具有特殊性

3、。公路建設(shè)承包合同的標(biāo)的只能是 公路建設(shè)工程，而非一般的工程工程。此類工程工程與其它 工程工程相比，存在投資金額大、專業(yè)性強(qiáng)、空間跨度廣、 實(shí)施周期長、牽涉的主體多、易受國家宏觀經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的影響、 對(duì)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)影響大等特點(diǎn)。合同主體具有限定性。公路建設(shè)承包合同的主體是建設(shè) 人和承建人，建設(shè)人即發(fā)包方，承建人即承包方。從事公路 建設(shè)承包的承包方應(yīng)當(dāng)具備以下條件：有符合國家規(guī)定的注 冊(cè)資本；有與其從事公路建設(shè)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的 專業(yè)技術(shù)人員；有從事相關(guān)公路建設(shè)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；符 合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。工程管理者聯(lián)盟文章，深入探討。同時(shí)，根據(jù)有關(guān)部門頒發(fā)的關(guān)于對(duì)參與公路工程投標(biāo)

4、 和施工的公路施工企業(yè)資質(zhì)要求的通知建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì) 管理規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實(shí)施意見等文件精 神，公路施工企業(yè)應(yīng)在規(guī)定的承包范圍內(nèi)承包工程，不得跨 資質(zhì)序列、越級(jí)、超范圍承包工程。合同管理嚴(yán)格。國家對(duì)公路建設(shè)承包合同實(shí)行特殊的管 理、監(jiān)視，對(duì)合同的訂立和履行開展行政監(jiān)視，對(duì)合同的撥 款、結(jié)算開展銀行監(jiān)視，保證?？顚Ｓ?。合同的聯(lián)系構(gòu)造復(fù)雜。公路建設(shè)承包合同可以由一個(gè)總 承包單位與建設(shè)單位簽訂總承包合同，也可以由幾個(gè)承包單 位與建設(shè)單位分別按標(biāo)段簽訂合同。大型公路建設(shè)工程或者 構(gòu)造復(fù)雜的公路建設(shè)工程，可以由兩個(gè)以上的承包人承攬, 承包人各方對(duì)該公路建設(shè)工程擔(dān)負(fù)連帶責(zé)任。禁止承包人將 其承攬的

5、全部公路建設(shè)工程或者公路建設(shè)工程的主要局部 轉(zhuǎn)包他人。同時(shí)，也禁止承包人將其承攬的全部公路建設(shè)工 程或者公路建設(shè)工程的主要局部肢解后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包他人。公路建設(shè)工程的合同風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)合同主體行為，可將公路建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)分為主 觀性合同風(fēng)險(xiǎn)和客觀性合同風(fēng)險(xiǎn)?？陀^性合同風(fēng)險(xiǎn)。合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是公路建設(shè)工程中較 常見的一種合同風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、合同 條件以及國際慣例的規(guī)定，其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方無法回避, 且通過人的主觀努力往往也無法控制的一些不確定因素。例 如，公路建設(shè)工程合同規(guī)定承包商應(yīng)擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)有，工程變 更在1.5%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補(bǔ)償，；又如合 同價(jià)格規(guī)定不

6、予調(diào)整差價(jià)，那么承包商必須擔(dān)負(fù)全部風(fēng)險(xiǎn)，如 果在一定范圍內(nèi)調(diào)整差價(jià)，那么擔(dān)負(fù)局部風(fēng)險(xiǎn)；還有在索賠事 件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商必須提出索賠意向通知，否那么 索賠失效。主觀性合同風(fēng)險(xiǎn)。合同的主觀性風(fēng)險(xiǎn)與合同的客觀性風(fēng) 險(xiǎn)不同，合同的主觀性風(fēng)險(xiǎn)是由人為因素引起的，同時(shí)通過 人為因素可以防止或控制的合同風(fēng)險(xiǎn)。在相當(dāng)多的公路工程 施工合同中，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便 利條件，在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風(fēng)險(xiǎn)隱含在合同條 款中，讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程，在合同 協(xié)議中，對(duì)自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭，任其擺布。對(duì)合同談判 只重視價(jià)格和工期，對(duì)其他條款不予注意。承包商在參與合同談判時(shí)

7、，往往受制于業(yè)主，這樣很容 易被業(yè)主牽著鼻子走，很難表達(dá)平等性，自然增加了履行合 同的風(fēng)險(xiǎn)性。有時(shí)承包商過于輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和 許諾，輕率地簽訂既沒有法律約束力，又無法兌現(xiàn)的“君子 協(xié)定，承包商對(duì)簽訂合同的前期準(zhǔn)備工作明顯缺陷，對(duì)業(yè) 主的資信和合同的公正性缺乏嚴(yán)格的分析，承包商對(duì)合同缺 乏識(shí)別力；當(dāng)合同條款不全、不完備、不具體，缺乏對(duì)業(yè)主 的權(quán)利限制性條款和對(duì)承包商的保護(hù)性條款時(shí)，沒有全力爭 取去修改完善它，不自覺地承受合同中大量隱含風(fēng)險(xiǎn)。因承 包商對(duì)合同審查不嚴(yán)引起的合同漏洞、缺陷造成了不應(yīng)有的 合同風(fēng)險(xiǎn)，帶來了不必要的損失。合同管理風(fēng)險(xiǎn)的防范措施開展合同風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和風(fēng)險(xiǎn)分析。識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)

8、首先要對(duì)風(fēng)險(xiǎn) 因素開展分解，構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)造層次圖（公路工程的風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)造 圖），然后運(yùn)用反向思維把不利因素找出來，從反向角度來 論證，最后，通過對(duì)工程開展后評(píng)估不斷積累經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)風(fēng) 險(xiǎn)識(shí)別的準(zhǔn)確性。我們把風(fēng)險(xiǎn)定義為不利事件發(fā)生的可能性, 可見風(fēng)險(xiǎn)的大小與出現(xiàn)不利結(jié)果的概率大小成正比。在公路 工程中，僅僅利用風(fēng)險(xiǎn)估測(cè)的三個(gè)參數(shù)來為風(fēng)險(xiǎn)管理提供依 據(jù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要結(jié)合公路工程的特點(diǎn)開展進(jìn)一步的 分析，即風(fēng)險(xiǎn)分析。風(fēng)險(xiǎn)分析就是以風(fēng)險(xiǎn)估測(cè)的三個(gè)參數(shù)為 根底，對(duì)具體的公路工程評(píng)價(jià)模式開展適當(dāng)?shù)臄?shù)學(xué)處理，使 之能反映風(fēng)險(xiǎn)因素的過程。風(fēng)險(xiǎn)分析也就是在這些評(píng)價(jià)指標(biāo) 中參加風(fēng)險(xiǎn)因素，例如法律風(fēng)險(xiǎn)因素、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)因

9、素等。始終堅(jiān)持“利益原那么:締約合同雙方在法律上是平等 的，況且授標(biāo)后商簽合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有 權(quán)簽訂一個(gè)平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng) 險(xiǎn)應(yīng)堅(jiān)持的基本原那么。承包商可以曉之以理，陳述利害，說 服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件，增加保證 承包商權(quán)益的條款，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款。 總之，放棄權(quán)力等于自殺，合利那么動(dòng)，背利那么滯，是任何承 包商都應(yīng)堅(jiān)持的原那么。利益原那么不僅是合同談判和合同簽訂 的基本原那么，而且是整個(gè)合同管理和工程工程管理的基本原 那么。慎重選擇合同商簽人員。大中型建設(shè)合同文本一般都由 業(yè)主負(fù)責(zé)起草。業(yè)主聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的法律專家和工

10、程咨詢顧問 起草合同文本，其中可能隱含了大量不利于承包商的風(fēng)險(xiǎn)責(zé) 任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方的談判人員既 懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂造價(jià)、財(cái)務(wù), 才能保證合同雙方在合同談判中處于一種智力均衡、信息對(duì) 稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力。筆者建議 承包商組建工程合約部，成立高效的合同談判班子，這是降 低合同風(fēng)險(xiǎn)的人才保證。承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。承包商對(duì) 于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認(rèn)真研究，切忌 輕易承受業(yè)主的免除條款。否那么，在合同履行過程中業(yè)主可 能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)，拒絕補(bǔ)償承包商的損失, 并應(yīng)用免除條款對(duì)其拒絕付款推卸責(zé)任，承包商將會(huì)遭受重 大經(jīng)濟(jì)損失。由此，對(duì)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具 體明確。在合同正式簽訂前開展嚴(yán)格的審查把關(guān)。在正式簽訂合 同之前，應(yīng)組織相關(guān)部門開展合同評(píng)審，對(duì)合同的相關(guān)條款 開展細(xì)致審查，其審查要點(diǎn)是：施工合同是否合法，業(yè)主的 審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是 否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同 是否采取了示范文本，與其對(duì)照有無差異；合同雙方責(zé)任和 權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會(huì)帶來什么后果, 完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補(bǔ)救；雙方合同的理解是 否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時(shí)溝通。不要輕信任何口