論董事責(zé)任研究報告報告分析

1、-PAGE . z.論董事責(zé)任容提要：公司是現(xiàn)代企業(yè)的主要形態(tài)，而董事是公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要環(huán)節(jié)。董事違背其義務(wù)時，應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這些責(zé)任包括停止侵害、賠償公司損失、沒收所得以及宣告所簽合同無效、取消擔(dān)保等。但是，根據(jù)商事判斷規(guī)則、公司章程、股東會決議、董事會決議以及監(jiān)事會許可，董事責(zé)任也可以得到豁免。對董事責(zé)任的追究，有民事的、行政的等等。民事追究途徑主要是民事訴訟，包括公司直接起訴和股東發(fā)起派生訴訟等。關(guān)鍵詞：公司 董事 責(zé)任 訴訟1.董事責(zé)任涵義 一般說來，董事在對公司進(jìn)行經(jīng)營管理時，他不僅要與公司發(fā)生法律關(guān)系，同時也與股東和公司之外的第三人發(fā)生法律關(guān)系。其中任何一種法律關(guān)系

2、，均由權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成。董事若在任何一種法律關(guān)系中違反了他所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)向該種法律關(guān)系的相對方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，董事責(zé)任不僅包括他對公司的責(zé)任，還包括他對第三人的責(zé)任。董事對公司的責(zé)任，是基于董事和公司之間的委任關(guān)系?；谶@一關(guān)系，股東將財產(chǎn)交給董事經(jīng)營，董事在享有對公司財產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)的同時，須對公司承擔(dān)忠實義務(wù)和注意義務(wù)。這一義務(wù)的精神顯然也彌漫于董事和股東之間，例如董事對股東負(fù)有依法分配股息和紅利的義務(wù)等。董事對公司之外的第三人的義務(wù)，主要是對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。董事對公司債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，主要是基于公司的有限責(zé)任而產(chǎn)生，其目的是保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益不至因董事的不當(dāng)行為而

3、遭損害。但董事對第三人的義務(wù)，是就該等義務(wù)的實質(zhì)來說。在制定法上，這些義務(wù)仍然表現(xiàn)為董事對公司的義務(wù)。因此，本文所要探討的董事責(zé)任，主要指董事對公司所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。此一責(zé)任具有以下特征：第一，該責(zé)任由公司董事來承擔(dān)，而不是由公司其他高級管理人員承擔(dān)；第二，該責(zé)任是董事向公司承擔(dān)的責(zé)任，而不是向公司之外的第三人或公司之的其他人來承擔(dān)；第三，該責(zé)任既包括董事對公司的契約上的責(zé)任，也包括董事對公司的侵權(quán)責(zé)任；第四，該責(zé)任既包括公司法上的責(zé)任，也包括一般民法上的責(zé)任；第五，董事在承擔(dān)上述責(zé)任的同時，不排除他承擔(dān)行政法和刑法上的責(zé)任；第六，對董事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行，除民事訴訟外，還可能有政府的執(zhí)行。2.董事責(zé)

4、任產(chǎn)生：義務(wù)之違反 董事之責(zé)任，乃是其違反義務(wù)的法律后果。換言之，董事要承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)以其違反對公司的義務(wù)為前提。因此，在對董事責(zé)任進(jìn)行分析之前，須就董事對公司所應(yīng)負(fù)的義務(wù)略為闡述。 2.1 董事的忠實義務(wù) 董事的忠實義務(wù)(Duty of Loyalty)，在大陸法系中也被稱作以善意行事的義務(wù)（Duty to act in goodfaith），在英美法系有時也被稱作受托義務(wù)(Fiduciary Duty)。意指董事應(yīng)受人之托，忠人之事，應(yīng)忠于公司利益，并在個人利益與公司利益相互沖突時，以公司利益為重，服從公司利益。具體來說，董事的忠實義務(wù)包括以下容： 一、非經(jīng)法定程序不得同公司進(jìn)行交易的義務(wù)。

5、這里的交易乃指利益沖突的交易，即董事直接或間接的與公司所進(jìn)行的交易，包括與董事有利害關(guān)系的第三者與公司所做的交易。美國模公司法第8。60條和日本商法典對此均有明文。在有利益沖突之情形，董事難免從自身利益出發(fā)，而損害公司利益。為防止發(fā)生這種后果，各國在公司法的長期實踐中，發(fā)展出了一系列復(fù)雜的規(guī)則，大致包括： 1交易圍的限制。就英美法系國家和日本的有關(guān)規(guī)定來看，不僅限制董事本人與公司間的交易，也限制董事為第三人與公司進(jìn)行交易，甚至限制與董事有關(guān)的第三人與公司的交易。與董事有關(guān)的第三人包括：A 董事的近親屬，B董事配偶的近親屬，C 董事?lián)胃呒壜殑?wù)的公司或與其有重大利益關(guān)系的人，如董事及其近親屬對其

6、有重大投資者、董事對其享有重大債權(quán)者等。之所以將利益沖突之交易圍規(guī)定的如此寬泛，理由是任何可能導(dǎo)致董事的行為與公司利益相沖突的交易都應(yīng)被限制，董事如果與公司的相對人有這樣或那樣的利害關(guān)系，則很可能做出與公司利益相沖突的行為，因此，上列各種交易均應(yīng)受到限制。 2 利益沖突的披露。在發(fā)生利益沖突的場合，董事須將利益沖突的相關(guān)情形向董事會、監(jiān)事會和股東會等機(jī)構(gòu)披露。至于披露的圍和程度，以及未進(jìn)行披露的后果，各國立法例及實踐則或有不同。如英美規(guī)定董事須披露其在交易中利益的性質(zhì)和程度，日本則要求披露交易的重要事實。若無披露，交易雖經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)亦可撤消。披露須在合理期間進(jìn)行，一般從董事知道或應(yīng)當(dāng)知道利益

7、沖突交易時起的下一次股東會、董事會或監(jiān)事會上進(jìn)行，至遲不得晚于對此交易提起訴訟后的一個合理期間。 3董事的回避。在公司有權(quán)批準(zhǔn)該交易的機(jī)關(guān)對交易進(jìn)行審核時，有利害關(guān)系的董事須回避，既不的參加投票，也不得代理他人參加投票。 4 撤消交易。此為董事與公司有利害關(guān)系交易的后果之一，也是對公司的救濟(jì)手段之一，由于后文在董事責(zé)任的形態(tài)一章還將詳細(xì)分析，此處不再贅言。 二 不得要求公司貸與金錢或提供擔(dān)保的義務(wù)。 各國公司法多禁止公司向董事貸與價錢或為董事提供擔(dān)保。其根本原因在于防止董事為謀私利加損害于公司。但在英美公司法上，為激勵董事或其他員工為公司盡心盡力，同時促進(jìn)公司的發(fā)展，多規(guī)定公司于下列情形可為董

8、事或其他員工提供擔(dān)保：1 根據(jù)股東大會的批準(zhǔn)向員工提供的貸款或擔(dān)保；2 在向股東大會披露開支目的、貸款額度和擔(dān)保情況并獲股東大會批準(zhǔn)后，為讓董事克盡職守或填補(bǔ)其職務(wù)活動中的開支或為幫助專職員工獲取基本居住條件時。 三 不得利用公司機(jī)會的義務(wù)。 董事基于其所居職位，可以接觸到大量的商業(yè)信息，對該等信息，董事應(yīng)將其提供給公司，以促進(jìn)公司利益的發(fā)展，不得置公司利益于不顧，而謀取私利。這一關(guān)于公司機(jī)會的理論，首先發(fā)展于美國，而在英國和大陸法系的德國也并有之。&關(guān)于公司機(jī)會的含義，1984年美國法學(xué)會出版的公司控管規(guī)則曾有如下描述：一個公司機(jī)會是指在商業(yè)活動中產(chǎn)生的機(jī)會（包括合同權(quán)利和其他 有形或無形財

9、產(chǎn)的利用）：1 對于一個董事來講就是傳達(dá)給他的，對他來說可獲得的（A）與履行職責(zé)相關(guān)聯(lián)，當(dāng)時的情況使其合理地相信提供機(jī)會可被董事合理地期待對公司具有利益；（B）利用公司信息、財產(chǎn)獲得的，此機(jī)會可被公司合理地期待對公司具有利益。2 對于專職董事來講，只要他知道或應(yīng)知此機(jī)會與公司業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)，是公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌??！标P(guān)于公司機(jī)會的認(rèn)定，就美國判例來看，存在三種觀點：一是利益和期待標(biāo)準(zhǔn)。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官認(rèn)為董事、官員從第三人處購買財產(chǎn)并未利用公司機(jī)會，除非公司已經(jīng)在財產(chǎn)上存在了一個利益，或從已有權(quán)利中成長出來的一個期待，或

10、官員的干預(yù)在一定程度上阻礙了公司的目的?！倍墙?jīng)營圍標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)公司從事一種特定營業(yè)時，一個給他的機(jī)會是他有基本知識、實踐經(jīng)驗和能力去追求的一個活動。這個活動，從邏輯上講，在考慮了其財政能力后與其營業(yè)相適應(yīng)，并且與公司擴(kuò)展的合理需要與愿望相一致。這時，可以適應(yīng)地說，機(jī)會就是公司的經(jīng)營圍。三是公平檢驗法。即機(jī)會的真正基礎(chǔ)不應(yīng)當(dāng)在期待和利益原則方面去尋找，應(yīng)當(dāng)在公司的利益需要保護(hù)時，董事利用機(jī)會所出現(xiàn)的不公平中去尋找。上述標(biāo)準(zhǔn)，法院有時也綜合考慮。1 以上是關(guān)于董事對公司機(jī)會的非法利用。若董事合法利用公司機(jī)會，則根據(jù)具體情況，有時也并不構(gòu)成對忠實義務(wù)的違反。關(guān)于這一點，本文在董事責(zé)任的豁

11、免一章中還將繼續(xù)闡述。 四 競業(yè)禁止義務(wù)。 董事若從事與公司所營業(yè)務(wù)具有競爭性的業(yè)務(wù)，則不僅僅在利益上與公司存在沖突，而且董事還可能濫用應(yīng)當(dāng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會。因此，各國公司法都有關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定。例如意大利民法典第2390條規(guī)定，董事不得在其他與公司競爭的公司中出任無限責(zé)任股東，也不得為自己或他人的利益從事與公司競爭的業(yè)務(wù)，經(jīng)股東大會準(zhǔn)許的情況不在此限?！痹偃缏?lián)邦德國股份公司法第88條第1項規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動。未經(jīng)許可，他們不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會成員，或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人，或者無限責(zé)任股東。監(jiān)事會的許

12、可只能授予*些商業(yè)部門或商業(yè)公司或*種商業(yè)活動?！? 以上是董事對公司所負(fù)忠實義務(wù)的主要容。董事若違反該等義務(wù)，則應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 2.2 董事的注意義務(wù) 董事除應(yīng)對公司承擔(dān)忠實義務(wù)外，尚應(yīng)對公司承擔(dān)注意義務(wù)（Duty of Care）。所謂注意義務(wù)，乃是指董事在管理公司事務(wù)時，應(yīng)以理性人的標(biāo)準(zhǔn)來行事。他的每一個決定，從社會一般標(biāo)準(zhǔn)和公司的利益來看，應(yīng)是合理的，可行的。有人認(rèn)為，董事的注意義務(wù)，較之忠實義務(wù)，是一種較輕的義務(wù)。但這種義務(wù)有時被看作是董事對公司所承擔(dān)的受信托義務(wù)。因此，在關(guān)于董事對公司所承擔(dān)的注意程度和履行標(biāo)準(zhǔn)方面，尤其是在涉及到董事有報酬的場合，英美判例法有時也規(guī)定了極

13、高的義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)。3則，關(guān)于董事的注意義務(wù)，到底依據(jù)一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定呢？ 一、英美判例法關(guān)于董事的注意義務(wù)，存在著所謂的一般性原則。這些原則由Romer.J所創(chuàng)設(shè)。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是這樣描述的：為了確保一個公司成立后其置于董事會成員地位的人去履行義務(wù)，我們不僅有必要公司的經(jīng)營性質(zhì)，而且還要考慮公司在董事與其他高級成員間有關(guān)工作分配的方式，假如這種分配依據(jù)具體情況來看是合理的，并且與公司章程的規(guī)定保持一致的話。這樣確定的與其地位適應(yīng)的義務(wù)之承擔(dān)，董事當(dāng)然必須誠實地履行，但是他也必須運用一定程度的技能與勤勉。對于什么是一定程度的

14、技能與勤勉的運用，有關(guān)的權(quán)威案例并無明確的答案但是，從有關(guān)的案例來看，存在著一兩個基本的原則”這些基本原則包括：1 在履行義務(wù)時，董事無須測承擔(dān)比人們從一個與其知識和經(jīng)驗相類似的人身上所能合理地預(yù)料到的技能運用程度更高的程度。在這一原則下，判斷董事于行為時是否履行了注意的義務(wù)，又有主觀與客觀兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)要求董事必須作為一個合理的人而行為；主觀標(biāo)準(zhǔn)要求此種有理性的人被認(rèn)為擁有所涉及到的個人所具有的知識和經(jīng)驗。法官在進(jìn)行判斷時，須將這兩個標(biāo)準(zhǔn)綜合考慮?？偟恼f來，如果董事在其授權(quán)圍行為，如果他們在行為時達(dá)到了人民有理由期待的注意程度，并考慮到他們的知識和經(jīng)驗，并且如果他們能為他們代理的公

15、司的利益而誠實地為之，則，他們就既履行了其承擔(dān)的衡平法上的義務(wù)，也履行了他們對公司的法定義務(wù)。1 2 董事對公司并無持續(xù)不斷的注意義務(wù)。他僅僅是在出席董事會期間須履行該義務(wù)。而且，董事并無參加所有會議的義務(wù)。在The Marguis of ButeCase 一案中，Stirling J指出，董事沒有出席董事會會議的過失不同于那些違反在董事會會議上應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的過失。只要公司*種損害不是由不出席董事會會議的董事造成，董事對此損害就不承擔(dān)法律責(zé)任。2 但是，若公司*種損害的發(fā)生是因為董事不出席董事會所造成，則不出席會議的董事應(yīng)對該損害承擔(dān)賠償責(zé)任。3 此外，董事僅對其管理公司事務(wù)的行為承擔(dān)注意和

16、勤勉義務(wù)，對管理公司事務(wù)以外的行為并不承擔(dān)注意與勤勉義務(wù)。 3 考慮到公司事務(wù)的急迫性以及公司章程的規(guī)定，如果所有的義務(wù)被適當(dāng)?shù)胤峙浣o公司其他高級職員去履行，則，在沒有值得懷疑的證據(jù)時，董事有權(quán)相信其他高級職員已經(jīng)誠實地履行了此種義務(wù)。4 美國的許多州認(rèn)為，董事僅僅依據(jù)公司其他高級職員或公司之外的專家如投資銀行或相關(guān)的報告來行事就足夠了。但也有例外，就是當(dāng)這些報告存在可疑之處時。5 二 判例法關(guān)于董事注意義務(wù)的一些原則往往令人難以把握，但各國在公司法中一般也對董事注意義務(wù)加以規(guī)定，雖然這些規(guī)定可能也不是十分完善的。例如，美國1991年修訂示商事公司法第8。30節(jié)即規(guī)定董事履行注意義務(wù)時，（1）

17、以善意為之；（2）在處理公司事務(wù)時，負(fù)有在類似的情形下處于類似地位的具有一般謹(jǐn)慎的人處理事務(wù)時的注意；（3） 以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之。根據(jù)美國法學(xué)會公司管理規(guī)則第4。01（a）節(jié)的有關(guān)說明，如果（1）他或她與該種交易無利害關(guān)系的話；（2）如果他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨，而該主旨使他或她完全有理由相信他依具體情況所做的商事判 斷是完全適應(yīng)的；（3）他完全有理由相信，他的商事判斷是對公司最為有利的，”1 則董事基于善意做出判斷，是為履行了注意義務(wù)。 以上所述董事對公司的義務(wù)，雖以美國為典型，但大陸法系國家公司法也不乏類似的規(guī)定。例如日本法第二十九條第一項規(guī)定

18、：董事在為自己或第三者經(jīng)營屬于公司營業(yè)部類的業(yè)務(wù)時，須在股東大會上公開該項業(yè)務(wù)的重要事實以取得其認(rèn)可；第二項規(guī)定：董事在違反第一項之規(guī)定時，其為自己所做的交易，股東大會可將該交易視為為公司所做。這是關(guān)于董事競業(yè)禁止的規(guī)定。該法第三十條第一項規(guī)定：前條第一項及第二項（股東大會的認(rèn)可）之規(guī)定，準(zhǔn)用于董事受讓公司的產(chǎn)品和其他財產(chǎn)、從公司接受金錢借貸以及其他為自己或第三者與公司進(jìn)行交易的場合。在公司為董事的債務(wù)提供保證，及其他董事之外者之間進(jìn)行的董事與公司之間利益相反的交易的場合亦同。這是關(guān)于董事與公司間利益相反的交易和公司為董事提供擔(dān)保及向董事貸與金錢的禁止。該法第三十條之二并且規(guī)定了董事違反以上義

19、務(wù)時應(yīng)對公司承擔(dān)的責(zé)任。 董事對于公司，除以上屬于契約上之責(zé)任外，在他濫用或侵占公司財產(chǎn)時，還應(yīng)對公司承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。 2.3 董事的其他義務(wù) 這里所說的董事的其他義務(wù)，與上述董事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)的不同在于它們是英美法系制定法上的義務(wù)，而忠實義務(wù)和注意義務(wù)是英美判例法上的義務(wù)。但是在大陸法系國家，公司法一般都表現(xiàn)為制定法，不存在判例法和制定法的區(qū)別。而他們在公司法中所規(guī)定的董事的義務(wù)，實際上也包含了英美法系董事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)的容。 董事不得分派股息或紅利的義務(wù) 資本維持是公司保持對外承擔(dān)債務(wù)能力的前提條件。因此，公司分派股息或紅利只能在公司所獲利潤的基礎(chǔ)上進(jìn)行。若董事以公司的資本

20、金來分派股息或紅利，則有可能導(dǎo)致公司償債能力減弱，從而威脅到債權(quán)人的利益。此種情況下，董事須就因分派股息或紅利的總額對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，他可請求對其分派股息或紅利也負(fù)有責(zé)任的其他董事對他承擔(dān)賠償責(zé)任，他也可請求因其分派股息或紅利的而獲得利益的股東對他承擔(dān)責(zé)任。此一義務(wù)雖說是對公司承擔(dān)，實際上是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。 董事不得違反法律規(guī)定使公司收購自己股份的義務(wù) 這一義務(wù)仍然是基于公司資本維持的原則，其目的也是為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益。公司股份的總額構(gòu)成了公司注冊資本，而公司是以其注冊資本為其承擔(dān)債務(wù)的最低限度。若公司隨意回購自己股份，實際上構(gòu)成了減資行為，從而威脅債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。再者，

21、董事也可能通過公司低價回購股份來稀釋股東所持股份的價值或高價回購股份來抬高自己所持公司股份的價值，董事以此兩種方法來抬高或鞏固自己在公司的地位，或排擠其他人以加強(qiáng)自己對公司的控制，均屬不當(dāng)。因此，非因法定原因并依法定程序，董事不得使公司回購自己的股份。若董事為此不當(dāng)行為，須向公司承擔(dān)或與公司連帶向因此而受到損害的股東或第三人承擔(dān)責(zé)任。 董事不得在公司最低法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務(wù) 董事的這一義務(wù)乃是公司資本充足的原則所要求。公司要取得獨立的法人資格，享有法人的權(quán)利能力和行為能力，并承擔(dān)法人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，須以資本充足為前提。即使在授權(quán)資本制下，公司也須擁有法定的與其經(jīng)營規(guī)模和

22、經(jīng)營圍相適應(yīng)的資本金。若董事在公司最低法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動，將使債權(quán)人的利益處于十分危險的境地，實際上已經(jīng)構(gòu)成了欺詐。因此，董事負(fù)有不得在公司法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務(wù)。董事違反此項義務(wù)，將可能導(dǎo)致公司法人格的否定，從而董事可能向公司債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。 董事在公司招股說明書中不得有虛假或誤導(dǎo)性述的義務(wù) 在公司招股說明書中不得有虛假或誤導(dǎo)性述應(yīng)是公司對所有招股邀約相對人的義務(wù)，而非董事獨有 之義務(wù)。就發(fā)起設(shè)立來說，應(yīng)主要是公司發(fā)起人的義務(wù)。但董事若不能證明他曾公開反對過該招股說明書中的虛假或誤導(dǎo)性述，或他有合理的理由相信招股說明書的述是真實的，則他應(yīng)與其

23、他責(zé)任主體對公司和因相信該招股說明書容而受到損害的人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這一責(zé)任可能同時還伴有刑事的或行政的責(zé)任。 董事在公司清算時有做出法定聲明、使公司及時進(jìn)行清算的義務(wù) 此種義務(wù)在英國1948年公司法第283、285、295章中有其規(guī)定，目的也是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。此種責(zé)任主要表現(xiàn)為刑事或行政責(zé)任，而其民事責(zé)任的性質(zhì)卻似乎還在其次。 董事不得從事欺詐性交易的義務(wù) 這一義務(wù)同樣也是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。若董事因從事詐欺性交易而給公司債權(quán)人的利益帶來損害，則公司應(yīng)對受害之債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而董事則應(yīng)對公司因此所受的損害承擔(dān)責(zé)任。 董事對以上義務(wù)的違反，除存在法定的或公司章程規(guī)定的豁免情形

24、，或股東大會或董事會或監(jiān)事會決定豁免其責(zé)任外，均會帶來董事對公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的后果。 3、董事責(zé)任形態(tài) 董事違反義務(wù)，應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些責(zé)任因其所違反義務(wù)的容和程度的不同以及違反義務(wù)的不同的行為表現(xiàn)而呈現(xiàn)不同的形態(tài)。但是這些責(zé)任形態(tài)并不是相互孤立的，他們也可能同時地發(fā)生和存在?？偟恼f來，董事責(zé)任的形態(tài)包括停止侵害、沒收所得、返還公司財產(chǎn)、宣告合同無效、取消擔(dān)保以及賠償損失等。 3.1 董事責(zé)任形態(tài)之一： 停止侵害 原則上說，董事任何違反義務(wù)的行為都可能侵害公司利益，因而，當(dāng)董事侵害公司利益的行為正在進(jìn)行時，均應(yīng)承擔(dān)停止侵害的責(zé)任。例如在董事濫用公司財產(chǎn)或侵占公司財產(chǎn)的場合，當(dāng)董事侵占

25、或濫用公司財 產(chǎn)的行為正在進(jìn)行之時，公司或股東可請求他立即停止侵害行為。這一責(zé)任形態(tài)尤其適用于那些具有持續(xù)性特征的侵害行為。從本質(zhì)上說，董事責(zé)任的另外兩種形態(tài)，即宣告合同無效，取消擔(dān)保，也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行為正在進(jìn)行，若侵害行為已經(jīng)過去，則只能請求董事承擔(dān)其他的責(zé)任，如沒收所得，返還公司財產(chǎn)，賠償公司損失等。停止侵害并不影響對董事其他責(zé)任的執(zhí)行。若董事在停止侵害時已經(jīng)獲得收入，則他應(yīng)被沒收收入；若他因侵害行為已經(jīng)占有公司的財產(chǎn)，則他應(yīng)返還公司財產(chǎn)；若公司已經(jīng)因侵害行為而遭受損失，則他應(yīng)賠償公司損失。 3.2 董事責(zé)任形態(tài)之二： 沒收所得 沒收所得主要適用于董事違反對公司

26、的忠實義務(wù)，從事與公司所營業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)，與公司進(jìn)行抵觸利益交易，及不當(dāng)利用公司機(jī)會的場合。在董事違反競業(yè)禁止的要求，從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)，或擔(dān)任從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)的其他公司的董事或經(jīng)理等高級管理人員，此時他所獲得的利潤或其他形式的收入應(yīng)歸于公司。例如聯(lián)邦德國股份公司法第88條在其第（1）款規(guī)定了董事的競業(yè)禁止義務(wù)后，又在第（2）款規(guī)定：如果一名董事會成員違反了這一禁令，監(jiān)事會可以要求賠償損失。公司也可以要求該成員將他為個人利益而從事的商業(yè)活動作為是為公司的利益而從事的商業(yè)活動，以及要求交出他在為他人的利益而從事的商業(yè)活動中所獲得的報酬或者放棄對報酬的要求。1 在董事不當(dāng)利用公司機(jī)會的

27、情形，他或者要賠償公司因此所遭受的損失，或者要將其因利用公司機(jī)會所獲的利益歸于公司。但是須注意的是，如果一個機(jī)會到達(dá)公司后，公司放棄或者無法利用該機(jī)會，則董事可以利用機(jī)會或?qū)⒅峁┙o第三人。2 此外，如果董事及時地將機(jī)會報告給公司后，該機(jī)會被公司不當(dāng)拒絕，并且公司拒絕機(jī)會非因該董事的行為所致，則該董事可以利用已被公司拒絕的機(jī)會。而公司因此所受的損失由進(jìn)行拒絕的董事或股東承擔(dān)。 3.3 董事責(zé)任形態(tài)之三：返還公司財產(chǎn) 返還公司財產(chǎn)適用于以下情形：第一，董事侵占公司財產(chǎn)；第二，董事與公司進(jìn)行抵觸利益交易從而不當(dāng)獲得公司財產(chǎn)；第三，董事利用公司機(jī)會獲得本應(yīng)由公司獲得的財產(chǎn)，董事因要求公司提供擔(dān)?；蛸J

28、與金錢而獲得的財產(chǎn)。返還公司財產(chǎn)以財產(chǎn)仍然存在為前提，若財產(chǎn)已經(jīng)不再存在，自無返還可能。若財產(chǎn)雖然存在，公司并未要求返還財產(chǎn)，僅要求董事賠償損失，則董事也不必返還。若財產(chǎn)雖然存在，但返還財產(chǎn)仍不足以彌補(bǔ)公司所受損失，則公司仍可請求董事就未獲補(bǔ)償?shù)牟糠仲r償損失。返還財產(chǎn)，除董事直接侵占公司財產(chǎn)的情形，一般是在董事的另兩種責(zé)任，即宣告合同無效或取消之擔(dān)保已獲執(zhí)行之后或與其同時執(zhí)行。在董事要求公司貸與金錢的情形，若公司取消之擔(dān)保，則董事須返還從公司所獲的金錢。此種返還，在性質(zhì)上當(dāng)然也屬對對公司財產(chǎn)的返還。 3.4 董事責(zé)任形態(tài)之四：宣告合同無效 宣告合同無效，一般是在董事與公司進(jìn)行抵觸利益交易和董事

29、不當(dāng)利用公司機(jī)會的情形。在董事與公司進(jìn)行抵觸利益交易的情形，若他與公司所訂的合同已被公司董事會批準(zhǔn)，則該合同已屬合法有效的合同，當(dāng)然不得再宣告其無效。若他與公司所訂的合同未獲批準(zhǔn)，則該合同應(yīng)被宣告無效。在董事利用公司機(jī)會的場合，若該機(jī)會是為公司所拒絕或放棄的機(jī)會，則董事利用該機(jī)會所簽的合同是有效的合同，亦不得被宣告無效。只有當(dāng)機(jī)會是對公司有利的而董事卻隱瞞不報，私自利用該機(jī)會為其個人或公司之外的第三者的利益簽訂的合同；或在公司雖已知悉機(jī)會但尚未就該機(jī)會做出決策之前，董事?lián)屜壤脵C(jī)會非為公司的利益所簽訂的合同，方可以被宣告無效。當(dāng)合同被宣告無效后，若合同尚未得到履行，則不再履行；若合同正在履行，

30、則中止履行。若合同已經(jīng)履行完畢，則一般不再宣告無效，僅由董事對公司所受的損失進(jìn)行賠償。在合同被宣告無效后，若公司未受損失，則董事不再承擔(dān)其他責(zé)任；若公司受有損失，則董事仍須承擔(dān)賠償公司損失或?qū)⑵鋸脑摵贤兴@利益歸于公司。 3.5 董事責(zé)任形態(tài)之五：取消擔(dān)保 取消擔(dān)保，僅適用于公司對董事提供擔(dān)保的場合。若公司雖對董事提供了擔(dān)保，但在該擔(dān)保被取消前，公司尚未被執(zhí)行擔(dān)保責(zé)任，則此時公司尚未受到損失，董事自不必再向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。若公司的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)被執(zhí)行，或雖未被執(zhí)行，但為了保護(hù)善意第三人的利益，要取消擔(dān)保已不可能，則公司只能要求董事承擔(dān)向公司賠償損失的責(zé)任。雖無以上情形，但公司因向董事提供擔(dān)保

31、而受有損失的，董事亦須向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 3.6 董事責(zé)任形態(tài)之六：賠償損失 賠償損失是一種適用圍極廣的責(zé)任形式。在董事對公司承擔(dān)責(zé)任時，其他任何一種或數(shù)種責(zé)任的執(zhí)行，若不能完全彌補(bǔ)公司的損失，則董事即須就公司未得到彌補(bǔ)的損失向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，董事的其他責(zé)任形態(tài)在執(zhí)行時，往往還伴有對公司損失的賠償。但賠償損失同時也是一種獨立的責(zé)任形態(tài)，當(dāng)所有其他的責(zé)任都無法得到執(zhí)行時，賠償損失就成了唯一的選擇。因此，賠償損失，應(yīng)該說是董事責(zé)任中最重要的一種責(zé)任形態(tài)。賠償損失須以公司受有損失為前提，若公司未受損失，則董事不必承擔(dān)此一責(zé)任。 37 董事之特殊責(zé)任形態(tài)：出資擔(dān)保等 以上所述之董事責(zé)任，為董

32、事責(zé)任的常態(tài)，也是董事對公司在發(fā)生法定事由時所承擔(dān)的最普通的責(zé)任，其性質(zhì)屬一般的民事責(zé)任。除此之外，董事尚應(yīng)對公司承擔(dān)一些專屬于公司法上的責(zé)任，例如出資擔(dān)保責(zé)任等。以日本法為例，該法在第五十四條第（2）項即規(guī)定，向公司提出增資議案的董事，若該議案中所列股東實物出資之實物的價格與其實價不符，則董事須就其差額對公司承擔(dān)連帶支付其不足額的義務(wù)。又該法在第五十五條第（1）項規(guī)定，資本增加后仍不承擔(dān)出資的，視為董事共同承擔(dān)出資；第（2）項規(guī)定，資本增加后，仍有未完成出資全額的繳納或?qū)嵨锍鲑Y標(biāo)的財產(chǎn)的給付時，董事連帶承擔(dān)該項繳納或未付完財產(chǎn)之價額的支付義務(wù)。因此，董事除應(yīng)向公司承擔(dān)一般民法上的責(zé)任外，還應(yīng)

33、向公司承擔(dān)公司法上的責(zé)任；在英美法系，董事除應(yīng)向公司承擔(dān)判例法上的責(zé)任，還應(yīng)向公司承擔(dān)制定法上的責(zé)任。限于篇幅，本文難以將董事的責(zé)任形態(tài)一一 窮盡，此處不再贅述。4 董事責(zé)任豁免 41 董事責(zé)任豁免之一：商事判斷規(guī)則 商事判斷規(guī)則為美國判例法所確立，并被制定法采納。迄今已成為英美董事責(zé)任豁免最重要的理論依據(jù)。所謂商事判斷規(guī)則，是指無利害關(guān)系并已履行了通知義務(wù)的董事在做出決定時，除非具有重大過失或具有惡意，則即使該決定看起來對公司是十分有害的，董事也不對其承擔(dān)責(zé)任。1其目的是保護(hù)善意董事不被追究責(zé)任。因為任何一種商業(yè)活動，都可能存在風(fēng)險。要求董事做出的所有決定都是正確的、沒有任何風(fēng)險的，實際上是

34、不可能的。如果對善意董事基于合理的資料做出的在當(dāng)時是合乎情理的決定也要追究責(zé)任的話，則董事將時刻處于可能被起訴的境地。這將使其不敢做出任何決定，公司的經(jīng)營管理也將無法進(jìn)行。商事判斷規(guī)則規(guī)定在美國修訂示公司法第8.30節(jié)。美國法學(xué)會關(guān)于公司的管理規(guī)則之第4.01(a)節(jié)規(guī)定：董事或高級官員如果基于善意而做出商事判斷，其義務(wù)即得到履行，并且如果：1 他與所從事的交易無利害關(guān)系；2 他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨，而該主旨使他完全有利由相信他依據(jù)具體情況所做的商事判斷是完全適用的；3 他完全有理由相信，他的商事判斷將是對公司最為有利的。商事判斷規(guī)則曾被美國的法官用到極致。例如在Re Den

35、ham & Co.一案中，董事僅從公司接受資產(chǎn)負(fù)債表和一些會計報表，他從不對這些文件進(jìn)行審查，也不出席董事會會議。但在一次股東會議上，他提出分配股利的建議。后來的結(jié)果表明，股利是從公司資本而非公司利潤中支付的。雖然一個有經(jīng)驗的商人原本通過閱讀公司資產(chǎn)負(fù)債表和公司會計帳目就會發(fā)現(xiàn)此種情形是不適當(dāng)?shù)?，但是法庭仍然認(rèn)為該董事沒有違反注意義務(wù)，因為由于他本人的知識、經(jīng)驗，人們不能期望他能夠認(rèn)識到此類文件的重要性。此外，在另外一些案件中，法庭也都免除了董事的責(zé)任。例如，當(dāng)公司董事在沒有取得股東同意的情況下購買了其他的商事組織，盡管董事們有很好的名譽(yù)和良好的經(jīng)驗，后來還是發(fā)現(xiàn)他們所購買的商事組織所承擔(dān)的法

36、律責(zé)任超出了該組織財產(chǎn)的價值，法庭也未責(zé)令董事承擔(dān)責(zé)任。在例如，公司董事并不被要求對公司的會計記錄進(jìn)行審查，并且可以信賴公司的管理董事，會計師或雇員適當(dāng)?shù)乇９芎昧诉@些文件，因此，如果他們根據(jù)管理董事提供的帳目而進(jìn)行股利分配并因此導(dǎo)致了公司損失，甚至信賴管理董事所做出的有足夠的利潤可供股利分配的口頭述而進(jìn)行股利分配并使公司遭受損失的，如果此種分配事實上不是從公司利潤而是從公司資本中分配的，他們也不對公司承擔(dān)責(zé)任。在美國，法庭將董事課以損害賠償責(zé)任的情形一般涉及到董事自我交易、過失以及判斷失誤。近年來，董事被課以法律責(zé)任的情形一般是董事故意從事不當(dāng)行為。但仍有許多案例通過商事判斷規(guī)則的適用使大量的

37、董事被免除了責(zé)任。 1 除了法庭大量運用商事判斷規(guī)則免除董事責(zé)任外，公司章程、股東大會決議或董事會決議對董事責(zé)任的免除，在很大程度上也是受商事判斷規(guī)則的影響。 42 董事責(zé)任豁免之二：公司章程約定 除了在具體的案件中法官可以根據(jù)商事判斷規(guī)則免除董事的責(zé)任外，美國的許多州也允許公司在其章程中限制或者免除董事違反注意義務(wù)的責(zé)任，或者規(guī)定或通過其他文件規(guī)定或約定，當(dāng)董事因其所做的決定而受到起訴時，公司補(bǔ)償他因此所受的損失。2 這一做法再一次體現(xiàn)了董事與公司之間關(guān)系的契約性質(zhì)，因為章程本身具有契約的性質(zhì)。在章程中限制或者免除董事責(zé)任，應(yīng)屬公司的單方民事行為。一經(jīng)生效，即發(fā)生免除董事可能的違反對公司義務(wù)

38、的法律責(zé)任。公司在章程中免除董事責(zé)任的條款在有的國家可能被法律規(guī)定為無效。例如英國1985年公司法第310節(jié)規(guī)定，公司在公司章程或與公司訂立的契約中所規(guī)定的免除公司高級官員的法律責(zé)任的條款，是無效條款；或公司對其高級官員所承擔(dān)的法律責(zé)任予以補(bǔ)償?shù)臈l款是無效條款，如果此種法律責(zé)任是由于他對公司未盡到注意義務(wù)而有過失、違反義務(wù)、違反信托義務(wù)或有過錯而承擔(dān)的話。不過，如果公司因為董事在民事訴訟或刑事訴訟中抗辯成功，則公司可以對懂事或其他高級官員予以補(bǔ)償。1 43 董事責(zé)任豁免之三：股東大會決議 通過公司股東會決議免除董事責(zé)任，一般是通過股東會對董事越權(quán)行為的追認(rèn)來實現(xiàn)的。在英美公司法中，要求董事須請

39、求股東會召開會議，對是否追認(rèn)其行為進(jìn)行表決。董事在通知股東開會時，應(yīng)在其通知中表明開會的目的是決定是否批準(zhǔn)其行為。在這樣的會議上，在不構(gòu)成欺詐或不公平的情況下，允許該董事參加表決?？梢酝ㄟ^股東會表決追認(rèn)的行為包括未披露公司作為一方當(dāng)事人的契約中該董事所涉之利害關(guān)系；未涉及侵吞、濫用公司財產(chǎn)之情形下的該董事所取得的秘密利益；董事為其本人的利益行使要求支付首期股款的權(quán)力；董事基于不當(dāng)目的而行使分配股權(quán)的權(quán)力等。但董事的*些行為，股東會議一般不能追認(rèn)。這些行為包括董事惡意所為之行為；董事令公司違反章程中特別要求的行為；欺詐少數(shù)股東的行為等。2 對于股東會不能以普通會議追認(rèn)的董事違反義務(wù)的行為，除對債

40、權(quán)人的詐欺行為外，可由公司全體成員追認(rèn)。3 大陸法系的日本，在其法第二十九條關(guān)于董事從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)、第三十條關(guān)于董事與公司有利益沖突之交易、董事要求公司提供擔(dān)?；蛸J與金錢的規(guī)定中，也要求董事向股東會公開事實。若股東會追認(rèn)，則董事責(zé)任自然也被免除。因此，與公司章程預(yù)先免除董事責(zé)任一般受到法律的嚴(yán)格限制不同，股東會在免除董事責(zé)任方面則擁有較大的權(quán)力。 44 董事責(zé)任豁免之四：董事會決議 由董事會決議來免除董事責(zé)任，在美國較為常見。例如1991年修訂的示公司法在第8.62 節(jié)關(guān)于董事活動的規(guī)定中即詳細(xì)規(guī)定了董事會批準(zhǔn)董事抵觸利益交易的程序。該條規(guī)定： （a）董事關(guān)于一件交易的活動就第8.61

41、節(jié)的規(guī)定（董事抵觸利益交易）來說是有效的，如果該交易得到董事會有資格的董事的多數(shù)肯定票（但不得少于兩票）或得到董事會的被正當(dāng)?shù)刭x予權(quán)力的委員會的有資格的董事的多數(shù)肯定票（但不得少于兩票），他們對該交易的投票是在*有關(guān)董事向他們作了必要的呈報之后（就其呈報信息是他們不知道的信息而言）或者該投票是符合（b）小結(jié)規(guī)定的；但是上述委員會的活動只有在下列情況下才是有效的： P（1）它的全部成員是有資格的董事；以及 （2）它的成員或者都是董事會中有資格的董事或者是由董事會中的有資格的董事的多數(shù)肯定票任命的(c) 就符合本節(jié)規(guī)定的活動來說，董事會或委員會中的全部有資格的董事多數(shù)人（但不得少于兩人）就組成法定人數(shù)。董事會的活動在其他各方面都符合本節(jié)規(guī)定時不受沒有資格的董事的出席或投票的影響。1 4.5 董事責(zé)任豁免之五：監(jiān)事會許可 在德國，1993年修訂的聯(lián)邦德國股份公司法第88條和第89條是關(guān)于董事競業(yè)禁止和公司向董事提供信貸的規(guī)定。這兩個條文反映出，在德國股份公司中，監(jiān)事會的權(quán)力是十分強(qiáng)大的。它擁有追究和豁免董事責(zé)任的權(quán)力。該法第88條第（1）款規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動。未經(jīng)許可，他們也不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的