民法總論完整本課件

1、第一編 民法本質(zhì)論第一節(jié) 基本范疇的理解1、民法的概念：2、民法的性質(zhì)與品格：一、民法的性質(zhì)：功能法還是條件法,私法只是提供一種公正的程序 ,讓各個交易主體各顯神通 ,只要是遵循了這一程序 ,交易結(jié)果就本認為是公正的、可以接受的 ,質(zhì)言之 ,法律行為制度的正義觀在本質(zhì)上是一種程序正義觀 ,更確切地說 ,是一種純粹的程序正義觀。誠如所言,“契約正義也明確地具有程序的性格。會這樣說 ,是因為主要考慮契約締結(jié)的自發(fā)性 ,只有在像暴利行為這樣特殊案例中才考慮契約內(nèi)容的問題 ;當事人透過契約交涉達成妥協(xié) ,找出一個對二者而言妥切的解決方法 ,這樣的思想明確地又是一種程序的性格之產(chǎn)物?！币总姺尚袨榈膫惱?/p>

2、基礎(chǔ)。 假如法律只是意志的一種安排，那么，法律就能使得下列行為是正當?shù)模汗室馓幩酪粋€無辜者，或者讓作惡之人成為清白者，不去查明一個人是否有罪就去懲罰，把成人當成孩子，把人當成牲畜，宣告?zhèn)€人的財產(chǎn)所有權(quán)是一種犯罪。自然法的觀念史和哲學(xué)。導(dǎo)言22。民法的品格：自由1、自由是民法的出發(fā)點自由含義：考夫曼：自由乃是基于理性明智的決定，自由者，即自我負責的自我決定之自由，即自律也 。責任能力和行為能力：2、自由是民法的歸宿首先，民法將人的自由發(fā)展規(guī)定為自己的目的，日本民法第1條之2 規(guī)定，本法應(yīng)本于個人尊嚴，及兩性之本質(zhì)的平等之旨，解釋之。瑞士民法典的27條規(guī)定，任何人不得全部的或部分的放棄權(quán)利能力及行

3、為能力。任何人不得讓與其自由，或在限制行使自由時損害法律及道德。法國民法典第9條規(guī)定，任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。第16條規(guī)定，法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人的尊嚴的行為，并且保障每一個人自生命一開始即受到尊重。 臺灣民法典17條:自由不得拋棄，自由之限制，以不背于公共秩序和善良風(fēng)俗者為限。為什么說民法的品格是自由 民法的規(guī)定就是為了給當事人的自由自主生活創(chuàng)造必要的條件 ：財產(chǎn)自由契約自由行為自由并非民法立法者的創(chuàng)造，而是立法者對個人自由生活、社會合作條件的抽象、提煉以及肯認 從規(guī)范的角度來說，民法規(guī)范大量的都是任意性規(guī)范，當事人可以以自己的意志加以排除。即使是民法中所謂的強制性

4、規(guī)范，其也很少是絕對的禁止某一行為，“ 強制規(guī)范并不管制人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時取得發(fā)球權(quán)，何時必須在邊線發(fā)球。規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳的體能技巧發(fā)揮到極致。 二、民法：公法還是私法基本范疇：1、公法和私法劃分的依據(jù)利益說：公共利益還是私人利益？應(yīng)用說：能否為私人協(xié)議所改變。隸屬說：隸屬關(guān)系還是平等關(guān)系主體說：至少一方是公主體2、劃分的意義：史尚寬先生認為，“在社會主義社會，私法幾全部溶解于公法之中” 民總（3頁）。其真正原因可從列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典時闡述的“我們不承認任何私法，我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法

5、范圍，而不屬于私法范圍” 列寧列寧全集（第36卷北京：人民出版社，1959（587頁）前蘇聯(lián)科學(xué)院國家與法研究所所長維克多M特西契西茨等認為，“列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會條件下，不存在私人利益與公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是因為公法取代了私法，而是因為這種劃分失去了存在的基礎(chǔ)” 劉楠論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟梁慧星民商法論叢（第4卷）C北京：法律出版社，1996（54頁）。19世紀，在以法、德為代表的法典編纂和法制改革過程中，公、私法的劃分得到了廣泛運用 “深深地滲透到”了“法院體系的結(jié)構(gòu)、法

6、律職業(yè)的劃分之中” ?！肮?、私法之分幾乎成了一個自明的真理”。一、所有都是公法二、公法和私法區(qū)分：為私法劃定保障的范圍，此領(lǐng)域內(nèi)私法自治。為國家劃定邊界，越此無效。以國家和市民社會的二元區(qū)分為基礎(chǔ)。三、所有都是私法，私法是公法的基礎(chǔ)。凱爾森強烈反對公私法之分：“私法規(guī)范無疑體現(xiàn)了保護國家利益,所謂公益的職能。故且不論這一特殊情況,人們總不能否認維護私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話,私法的適用也就不至于托付國家機關(guān)。”思考案例：國家在行政過程中的契約精神和私法主體地位：1、以土地使用權(quán)出讓為例：2、以陜西和山西資源糾紛為例：3、以貨幣發(fā)行為例：美元是由美國私人銀行手中持有的美國政府債券為

7、抵押發(fā)行的。而美國政府發(fā)行的債券以是以美國政府未來的稅收為抵押的。美聯(lián)儲是私人擁有。是政府的債權(quán)人。政府要求發(fā)國債國會同意發(fā)國債美聯(lián)儲愿意買國債：以稅收作擔保美聯(lián)儲以國債為基礎(chǔ)，儲存券。發(fā)行美元，進入銀行體系。 美元發(fā)行的大門一共有三重，政府，國會，私人銀行。這三重大門的鑰匙分別掌握在三個不同的人手中。只有三人達成一致意見，同時打開各自的大門，美元 才能順利發(fā)行。政府會破產(chǎn)嗎？美國的政府就像公司，遠沒有中國的政府那么莊嚴偉大。既然是公司，經(jīng)營就有好有壞，有時投資成功，收益很好，有時投資失敗，血本無歸。政府欠債還錢，申請破產(chǎn)保護，第一倒霉的是老百姓，裁員、加稅和減少公共福利設(shè)施；第二倒霉的是政府

8、債券投資人，他們可能要血本無歸了?；氐桨咐喝耸卤ＷC案例是不是民法關(guān)系？臺灣民法典：第756-1條稱人事保證者，謂當事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務(wù)上之行為而應(yīng)對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。 前項契約，應(yīng)以書面為之。第756-2條人事保證之保證人，以雇用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。保證人依前項規(guī)定負賠償責任時，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發(fā)生時，受雇人當年可得報酬之總額為限。民法通則：第一百二十一條 國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。 第八條法人或者其他組織的法定代表人、負責人

9、以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當由行為人承擔賠償責任。屬于國家賠償法賠償事由的，依照國家賠償法的規(guī)定處理。第二節(jié) 大陸法系民法的特點1、法學(xué)家法：民法典使用了一套對非法律人士來說很陌生的，有時甚至頗為荒謬的自創(chuàng)語言，這種語言使已經(jīng)能夠感覺到的法學(xué)家式思維和常識之間的鴻溝越發(fā)加深。-民法導(dǎo)論30法學(xué)家法的適用：法律規(guī)范通過把評判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式，使利益評判具有約束力。P8。撞人行人完全違章，能白撞嘛？能否墮胎？我們找到的法律規(guī)范，構(gòu)成大前提，它分為構(gòu)成要件和抽象規(guī)定的法律

10、后果，小前提是生活中的事實情況，法官應(yīng)當對之作出評判。之后，作為結(jié)論，法官即可經(jīng)調(diào)查得出具體的法律后果。大前提：未經(jīng)授權(quán)使用同一姓名，而侵犯他人的姓名權(quán)，且有損害將延續(xù)之危險，（構(gòu)成要件），權(quán)利人可以要求停止侵害。（法律后果）小前提：W侵犯了B的姓名使用權(quán)，因為其未經(jīng)授權(quán)使用了這一姓名，并且存在重復(fù)此種行為的危險。結(jié)論：所以，B享有向W提出要求停止未經(jīng)授權(quán)使用姓名的請求權(quán)。如果小前提得以構(gòu)建，則結(jié)論也必然隨之而得到確定，要么事實與要件相符，于是法律后果得到肯定，要么，事實與要件不符，法律后果被否定。這種對規(guī)范的構(gòu)成要件要素是否在事實情況中再現(xiàn)的審查，稱之為歸攝：事實情況被歸攝到構(gòu)成要件之中。P

11、12.對兩種錯誤觀念的澄清：沖突的解決依賴于個案特點，并且要與眾多其他的可以事先預(yù)見的相同或者近似的沖突聯(lián)系起來作出評判。歸攝不排除科學(xué)的方法。利益的衡量和先例的遵守。歸攝不是簡單地數(shù)學(xué)推理或者邏輯推理。適用法律，并不僅僅只是把事實情況歸攝到法律當中，而且也是適用法律的人本身在參與中構(gòu)建法律規(guī)則。司法者在造法。第三節(jié) 民法的淵源憲法法律：民法通則與民法典行政法規(guī)地方法規(guī)反思：一、為什么要制定民法典？ 立法中心主義和司法中心主義對于搞法律的人來說，抽象的法律語言，往往會使他們混淆法學(xué)構(gòu)想與現(xiàn)實，使他們只看到法律邏輯而忘記法律邏輯所針對的生活情況。在民法典的技術(shù)琴鍵上演奏，會太容易把演奏本身當成了

12、目的。31.二、法典化是不是就排斥了其他社會性法律淵源進入的途徑。立法中心主義，不能稱為立法獨尊主義。希臘神話：習(xí)慣：習(xí)慣的意義：1、習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的秩序，習(xí)慣是社會規(guī)則的一種不成文的表現(xiàn)形式。習(xí)慣所體現(xiàn)的這種整體性秩序并不是個人行動的有意識目標，并不是任何個人的建構(gòu)，而只是個人在社會生活的海洋里，出于對自我利益的追逐，在各社會主體博弈的過程中，逐漸形成的某個共同體內(nèi)部統(tǒng)一的規(guī)則，這種規(guī)則首先體現(xiàn)為道德，體現(xiàn)為內(nèi)心的確認和依從，繼而表現(xiàn)為行為的相對一致，如此日漸形成慣例。 2、習(xí)慣是歷史和傳統(tǒng)，堅持習(xí)慣有利于反對立法的意志主義，向歷史低頭。3、習(xí)慣不僅意味著傳統(tǒng)，它還意味著創(chuàng)新。習(xí)慣

13、的不斷揚棄，是社會變革的主要路徑。對實踐低頭。 4、是狂傲意志的阻卻閥第 1 條（法源）民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理民國 18 年 05 月 23 日查民律草案第一條理由謂凡關(guān)於民事，應(yīng)先依法律所規(guī)定，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣、無習(xí)慣者，則依法理判斷之。法理者，乃推定社交上必應(yīng)之處置，例如事親以孝及一切當然應(yīng)遵守者皆是。法律中必規(guī)定其先後關(guān)係者，以凡屬民事，審判官不得藉口於法律無明文，將法律關(guān)係之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條以為補充民法之助。 法國民法典第四條規(guī)定了：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！?瑞士民法典一方面對其法律規(guī)定的內(nèi)容

14、有意識地不面面俱到，從而故意給法官和習(xí)慣的適用留下較大的回旋空間瑞士民法典第一條第2、3款就宣布：“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判；在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認的學(xué)理和慣例。” 法理：法理多以基本原則的方式體現(xiàn)出來，并得到應(yīng)用。第四節(jié) 作為民法法理的基本原則 民法基本原則概述 平等原則 意思自治原則 公平原則 誠實信用原則 公序良俗原則一、平等原則平等原則，也稱為法律地位平等原則。它是指民事主體在法律地位上是平等的，其合法權(quán)益應(yīng)當受到法律平等保護。平等原則具體含義包括： 1、人格平等就是法律上不分尊卑貴賤、財富多寡、種族差異

15、、性別差異，而一律認為人與人的抽象人格是平等的。你以為我窮,不好看就沒有感情嗎?我發(fā)誓,如果上帝賦予我財富與美貌,我會讓你難以離開我,就像現(xiàn)在我難以離開你一樣.可是上帝沒有這樣做,但我們在精神上是平等的,就像你和我通過墳?zāi)蛊降鹊恼驹谏系勖媲?2、在具體的法律關(guān)系當事人的法律地位平等。以國家和集體在出讓合同中的關(guān)系。3、為了實現(xiàn)平等，對優(yōu)勢地位者附加特別的義務(wù)。格式合同制定者的說明義務(wù)等。郵政局的特別義務(wù)。二、意思自治原則意思自治，也稱為私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，可基于其意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。實際上是自由原則的體現(xiàn)。核心在于，義務(wù)承擔只能源于當事人的

16、自我立法，如果是法律規(guī)定，法律必須提供合法性論證。任何人沒有權(quán)利干涉他人自由或者使他人負擔債務(wù)，除非他人同意。契約自由我請客，你買單？財產(chǎn)自由你無權(quán)剝奪我，豁免就是一種弱權(quán)利。行為自由，無過錯無責任自愿原則和自治原則或自由原則的區(qū)別？三、公平原則公平原則是指司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)公平的觀念處理民事糾紛，以維持當事人間的利益均衡，成本和收益相均衡。1、在合同法中的運用（1）等價有償原則（其不能作為整個民法的基本原則，主要是合同領(lǐng)域中的基本原則）（2）情勢變更原則（3）顯失公平制度2、物權(quán)法中的運用占有時效：為什么要承認取得時效。3、在侵權(quán)法中的運用（1）公平責任原則：（2）損益相抵四、誠實信用原則誠信原

17、則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應(yīng)使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會利益平衡的基本原則。 意思自治原則的反面體現(xiàn)：沒有權(quán)利干預(yù)別人，給別人造成損失，所以，如果允諾給別人造成了損失，就要承擔責任。從第三人角度是信賴保護，從行為人角度是禁止權(quán)利濫用。信賴保護的重要性。權(quán)利行使不得濫用。為什么誠實信用是民法中的帝王規(guī)則？合同法領(lǐng)域：締約責任：第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞

18、與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。合同責任中的禁反言：My word is my bond”言行一致，不得出爾反爾。第二次合同法重述第90條第一項規(guī)定：“允諾如果是在允諾人通過合理的推想可以預(yù)見到能夠引起受允諾人或第三人的行為或負擔，并確實引起了此種行為或負擔的情況下作出的話，如果只有通過允諾的履行才能避免不公正，則該允諾必須得到履行。對因違背諾言而給予的救濟應(yīng)限制在正當范圍內(nèi)?！北ｋU法16條第6款：保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任。財產(chǎn)法中的禁反言Esto

19、ppel by silence or acquiescence Estoppel that prevents a person from asserting something when he had the right and opportunity to do so earlier, and such silence put another person at a disadvantage.臺民第796條土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建筑物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，并得請求賠償。思考：某甲購買了

20、某乙的房屋，尚未過戶。一日，某乙?guī)б蝗藖?，告訴某甲說，自己要找媳婦，請說這房子是某乙的，某甲只是租房，某乙為此支付某甲1000元，結(jié)果，丙女是為買房人，事后丙要求甲交租金或者搬出，但某甲宣稱自己才是房主，拒絕搬出。表見代理和越權(quán)原則等。第二編 民事權(quán)利論一、民法法律關(guān)系的分析方法：1、倫理角度，私法自治的工具2、立法技術(shù)3、裁判技術(shù)4、學(xué)習(xí)的方法二、法律關(guān)系的要素：主體客體權(quán)利法律事實：事件和行為民事權(quán)利體系三、權(quán)利的本質(zhì)：意思說利益說法力說權(quán)利作為一種法律技術(shù)，是為了保護一定利益而設(shè)計的，而利益的保護，歸根到底依賴于法律對行為人的意思力的認可和保護。四、權(quán)利保護的意義：1、貫徹立法者的意志2

21、、有利于法律的使用和傳播3、有利于利益的保護思考：綦江跨橋案的啟示利用刑法和行政法制裁違法行為不可以嗎？為什么還要保護權(quán)利？4、有利于保護民事主體的行為自由營業(yè)競爭導(dǎo)致收入劇減，利益受損，能否追究責任？手術(shù)中突然停電法院判處醫(yī)院承擔民事責任 - http:/ 2006年09月01日16:40 合肥報業(yè)網(wǎng)-江淮晨報 新華社杭州9月1日電手術(shù)做到一半突然停電，病人不久去世，責任該由誰擔？浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院8月30日對這起特殊的醫(yī)療糾紛案件作出一審判決，判處溫州醫(yī)學(xué)院附屬第一醫(yī)院承擔民事責任，賠償給李某家屬醫(yī)療費、死亡賠償金、喪葬費人民幣73843元。2003年12月16日，浙江省平陽縣患者

22、李某因頭痛到平陽縣人民醫(yī)院就診，該院診斷李某患有自發(fā)性蛛網(wǎng)膜下腔出血、腦積水等病癥。次日，李某被送進溫州醫(yī)學(xué)院附屬第一醫(yī) 院住院治療。李某住院后，溫州醫(yī)學(xué)院附屬第一醫(yī)院決定于2003年12月19日對其施行動脈瘤栓塞手術(shù)。19日下午1時30分，患者李某被推進手術(shù)室，手術(shù)進行到下午4時30分左右時，手術(shù)室突然停電，手術(shù)被迫終止。20日上午10時，李某突發(fā)呼吸驟停被送進重癥監(jiān)護室治療。2003年12月22日，因李某病情危重，其家屬放棄了治療，李某出院回家不久后死亡。手術(shù)停電病人成植物人商丘市第三人民醫(yī)院賠償52萬新聞日期： 2006-12-11 人民網(wǎng)河南視窗訊東方今報報道：（記者陳濤）商丘市民賈女

23、士被醫(yī)院診斷為膽囊炎，在做膽囊切除手術(shù)時醫(yī)院突然停電，導(dǎo)致病人長時間腦缺氧變成植物人。 2006年12月8日，商丘市梁園區(qū)法院判醫(yī)院賠償52萬元，電力部門沒責任。 2005年7月30日，商丘市民賈女士因腹痛住進商丘市第三人民醫(yī)院，被醫(yī)院診斷為膽囊炎。 當年8月2日晚，醫(yī)院為賈女士做膽囊切除手術(shù)，手術(shù)正在進行中，手術(shù)室突然停電，導(dǎo)致賈女士長時間腦缺氧，造成腦神經(jīng)細胞損害呈持續(xù)植物狀態(tài)。 賈女士后來轉(zhuǎn)院到商丘市第一人民醫(yī)院治療，被該醫(yī)院診斷為大腦缺氧性腦損害、植物狀態(tài)。 商丘京九司法鑒定中心的鑒定結(jié)論為：商丘市第三人民醫(yī)院在為賈女士進行膽囊切除術(shù)的診療中，存在一系列過錯與瑕疵，與賈女士“持續(xù)植物狀

24、態(tài)”（植物人）已構(gòu)成的1級傷殘有直接聯(lián)系。 2006年12月8日，商丘市梁園區(qū)法院一審作出判決，由于醫(yī)院無停電應(yīng)急措施導(dǎo)致賈女士成為植物人，醫(yī)院應(yīng)賠償賈女士醫(yī)療費、誤工費、精神損害撫慰金等各項費用52萬元；商丘電力部門與本案無直接關(guān)系，無責任。 一個公司在施工的時候挖斷電攬，造成醫(yī)院停電，醫(yī)院手術(shù)未成，損失賠償。在英國法上，電力、自來水等供應(yīng)企業(yè)由于過失導(dǎo)致供應(yīng)中斷，造成用戶遭受純粹經(jīng)濟上損失，向來認為無須負此賠償責任。以此類推，第三人挖斷電纜仍無須為此負擔純粹經(jīng)濟上損失；電力中斷事所常有，“一般人多認為此屬必須忍受之事”。如果“被害人對于此等意外事故，若皆得請求經(jīng)濟上損失賠償，則其請求權(quán)將漫

25、無邊際?！?加害人也將不堪負荷。所以，丹寧勛爵認為，挖斷電纜所造成的純粹經(jīng)濟上損失不應(yīng)令加害人負賠償責任。大埔法院：勸酒人須為醉死負民事責任黃日飛 黃義濤 “勸君更盡一杯酒，西出陽關(guān)無故人”。我國悠久的酒文化，讓喝酒和勸酒成了一種久盛不衰的“時尚”，然而喝酒盡興失度必然樂極生悲。日前，廣東省大埔縣人民法院對一起在酒吧因喝酒過量造成當事人死亡的事故，作出一審判決，幾個勸酒人共賠償給死者家屬2.2萬元。2004年1月29日晚，在大埔縣城某酒吧內(nèi)，一伙年輕人興高采烈舉杯慶新年，氣氛熱鬧非凡。深夜客散，賴某因飲酒過量無法走動，酒吧老板劉某就把賴某攙到店內(nèi)的沙發(fā)上睡覺，誰知道這一睡就再也沒有醒來。警方尸

26、檢認定：“死者賴某系因嘔吐物進入氣管、支氣管導(dǎo)致機械性窒息而死亡的，排除外加暴力致死?！彼勒呒覍僬J為，死者在酒吧喝酒過量致死，作為該酒吧的消費者，酒吧對客人負有安全的責任，應(yīng)該給予賠償。而酒吧則認為，死者飲酒過量不是酒吧的責任，酒是他自己喝的，與酒吧沒有任何關(guān)系。而且在出事之后，酒吧積極地打電話聯(lián)系救助，已經(jīng)盡了該盡的義務(wù)。雙方爭執(zhí)不下，死者家屬遂向法院起訴，要求幾個勸酒者共同賠償死亡補償費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費合計人民幣13.488萬元。 五、權(quán)利的分類：財產(chǎn)與人身絕對與相對支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)原權(quán)利與救濟權(quán)六、義務(wù)的分類：1、普通義務(wù)2、附隨義務(wù)3、容忍義務(wù)4、不真正義務(wù)七、義

27、務(wù)本位還是權(quán)利本位？與權(quán)利本位概念相對的是義務(wù)本位還是權(quán)力本位？八、抓住請求權(quán)這一牛鼻子：根據(jù)請求權(quán)方法，對案件實施法律關(guān)系分析的典型構(gòu)造就是： 誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利？甲、乙、丙于1999年8月8日各出資1萬元買得一幅名畫。約定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿購此畫。甲即將畫作價4.5萬元賣給丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得賣畫款項，甲即分別給乙、丙各1.5萬元。丁購該畫后，于同年12月又將畫以5萬元賣給戊。兩人約定：買賣合同簽訂后即將畫交付戊，但因丁欲參與個人收藏品展，故與戊約定，若該畫交付后半年內(nèi)該收藏品展覽未舉行，則該畫的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移戊。依此約定，丁將畫交付戊

28、，戊亦先期支付價款4萬元。戊友已亦愛該畫。2000年3月，已以6萬元價格自戊處買此畫。已嫌該畫裝裱不夠精美，遂將該畫送庚裝裱店裝裱。因已未按期付庚裝裱店費用，該畫被庚裝裱店留置。庚裝裱店通知已應(yīng)在30日內(nèi)付其付費用，但已仍未能按期支付。庚裝裱店遂將畫折價受償，扣除費用，將差額被償給已。已不同意庚裝裱店這一做法。 又，丁于1999年12月與辛簽訂合同，因經(jīng)營借款需要又于2000年2月將該畫抵押給辛，辛以前即知丁有該畫，后辛在庚裝裱店見此畫，方知丁在抵押該畫之前已將該其賣給戊。戊于2000年4月死亡，其財產(chǎn)已由其妻壬與其子癸繼承。辛找丁評理，丁找已，要求已返還該畫或支付戊尚未支付的1萬元價款?，F(xiàn)問

29、： 本案主要涉及哪些民事法律關(guān)系？1甲、乙、丙：共有；2甲、乙、丙與丁：買賣關(guān)系；3丁與戊 買賣關(guān)系；4戊與已 買賣關(guān)系；5已與庚裝裱店：承攬和留置；6丁與辛 抵押、借貨；7戊死亡之后的財產(chǎn)繼承。8丁與壬、癸的價款清償關(guān)系。內(nèi)容分：契約給付請求權(quán)返還請求權(quán)損害賠償請求權(quán)補償及求償請求權(quán)支出費用償還請求權(quán)不作為請求權(quán)九、請求權(quán)的競合和聚合一項事實，同時具備若干項請求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件：違約與侵權(quán)區(qū)分法條競合：區(qū)分請求權(quán)聚合：請求權(quán)競合的主要形態(tài)1、租賃合同到期，承租人不返還。2、出售不合格產(chǎn)品致人傷害3、汽車出租，承租人轉(zhuǎn)租牟利4、侵犯專利，生產(chǎn)牟利。競合的處理：合同法第一百二十二條因當事人一方的

30、違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。 十、權(quán)利保護之不足：法益齊玉玲案的反思：法益的類型：1、不特定多數(shù)人所共享2、權(quán)利之反射利益3、權(quán)利形成過程中的利益郵件案十一、法益的保護方式1、明確為新的權(quán)利：受教育權(quán)、營業(yè)權(quán)2、包裝為既有的權(quán)利：隱私權(quán)3、承認法益的救濟和保護法益保護的條件：主觀惡性背于善良風(fēng)俗等。尚未存在權(quán)利權(quán)利和法益二元區(qū)分保護的意義我國的態(tài)度精神損害賠償司法解釋第一條自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理： （一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)； （二）姓名

31、權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)； （三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。 違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。侵權(quán)責任法第二條 【適用范圍】 侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。 本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。 第三編 民事主體論一、問題的切入：動物問題：虐貓案：能否起訴虐待者。松花江污染案。國外的案例：美國聯(lián)邦議會批準了在小田納西河上修建一座用于

32、發(fā)電的水庫，先后投入了一億多美元。當大壩工程即將完工的時候，生物學(xué)家們發(fā)現(xiàn)大壩底有一種叫蝸牛魚的珍稀魚類，如果大壩最終建成的話，將影響這種魚生活的環(huán)境而導(dǎo)致這種魚的滅絕。于是環(huán)保組織向法院提出了訴訟，要求大壩停工并放棄修建水庫的計劃，但在第一次訴訟中，他們失敗了：初審法院認為大壩已經(jīng)接近完工，浪費納稅人一億多美元的錢去保護一個魚種是不明智的，拒絕判決大壩停工。環(huán)保組織又上訴到最高法院。 終于，這些小魚兒在最高法院贏得了它們的權(quán)利，依據(jù)是聯(lián)邦1973年頒布的瀕危物種法案。這些小魚兒可以在它們的家園自由地棲息，而它們身邊是那被永久廢棄的價值一億多美元的大壩。參見判決書德國民法典第90條a規(guī)定：“動

33、物不是物。它們受特別法的保護。法律沒有另行規(guī)定時，對于動物適用有關(guān)物所確定的有效規(guī)則。”這一條文是通過1990年8月20日民法修正案而生效的。并為此將德國民法典第一編總則編中的第二章“物”重新命名為“物，動物”。從而將動物排除在一般意義上的物之概念之外。胎兒利益保護死者利益保護死者利益的保護：死者有沒有權(quán)利能力？爭論的起源天津荷花女案：被告魏錫林在天津今晚報發(fā)表其撰寫的小說荷花女。小說虛構(gòu)了不利于原告陳秀琴及其已故女兒吉文貞(藝名荷花女)的情節(jié),且使用了吉文貞的真實姓名并將原告稱為陳氏。原告在與今晚報社交涉無效的情況下,以名譽權(quán)受到侵害為由向天津市中級人民法院提起訴訟。法院經(jīng)過審理,認為被告侵

34、害原告陳秀琴名譽權(quán)的行為成立。同時認為“公民死亡后名譽權(quán)仍應(yīng)受法律保護。原告陳秀琴系已故吉文貞之母,在其女兒及本人的名譽受到侵害的情況下,有權(quán)提起訴訟,請求保護。”此后,最高人民法院就此案于1989年4月12日批復(fù)天津市高級人民法院:“吉文貞(藝名荷花女)死后,其名譽權(quán)應(yīng)依法保護,其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟。” 現(xiàn)行法律關(guān)于死亡利益的規(guī)定其一，著作權(quán)法第20條，“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制”；第21條規(guī)定，發(fā)表權(quán)、有關(guān)財產(chǎn)權(quán)延伸至作者死亡后五十年保護。其二，最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第5條，“死者名譽受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。”

35、死者利益抑或生者利益關(guān)于保護死者名譽性質(zhì)的爭議主要有四種觀點：一是死者權(quán)利說；二是遺族利益說；三是社會利益說；四是遺族利益和社會利益共存說。德國法院采“直接說”,認為人死之后其人格權(quán)仍在一定范圍內(nèi)繼續(xù)作用,應(yīng)該保護死者的人格利益,故又稱“繼續(xù)作用說”(Fortwirkungsthorie)。審理名譽權(quán)案件解答第5條規(guī)定:“死者名譽受到損害的,配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女可以作為原告起訴?！本駬p害賠償解釋第7條規(guī)定:“自然人因侵權(quán)行為致死,或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的,列其配偶、父母和子女為原告

36、;沒有配偶、父母和子女的,可以由其他近親屬提起訴訟,列其他近親屬為原告?！比仗峤蝗珖舜蟪Ｎ瘯徸h的民事訴訟法修正案草案中，增加規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有關(guān)機關(guān)、社會團體可以向人民法院提起訴訟?！比烁?、主體、權(quán)利能力的區(qū)別和聯(lián)系1、人格其實是指法律認可的一種享受權(quán)利、承擔義務(wù)的資格2、主體的含義：黃立：權(quán)利義務(wù)的歸屬者。民事主體是指“能夠參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人”中國民法，佟柔主編，法律出版社，P67。 “參加法律關(guān)系，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的人，即民事法律關(guān)系的當事人”；法學(xué)大辭典，中國政法大學(xué)出版社，P409。3、權(quán)利能力是享

37、有權(quán)利的資格，也就是主體資格主體和人是不是一個概念：狹義上的人，自然人。民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”，1804年拿破侖法典中的“能力”、“締約能力”(第1108條，1124條)逐漸發(fā)展和抽象而來的，并在19世紀初葉，由德國普通法最終完成了從權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責任能力等方面對民事主體資格的演繹和歸納。拉丁文“人”（persona）在羅馬法上有雙重涵義，廣義系指自由人和奴隸，即生物學(xué)和自然法上的人（homo, human）；狹義上則專指自由人，是羅馬法上的權(quán)利主體。奴隸在法律上被視作“物”(res)，不在自然人之列。 羅馬法中的“persona”除了指自由人外，后從藝人所扮演的

38、角色中演變?yōu)榉缮系纳矸?。（?6頁）總之，羅馬法上的“persona”有兩重含義，一為自由民，二為人的身份。 依據(jù)羅馬法，一個自然人作為權(quán)利主體，必須具備“人格”(caput)。“caput”在拉丁語中，原意為頭顱，為人體的重要器官，引申為法律上享有權(quán)利的關(guān)鍵所在。 自然人的人和法人的人有何區(qū)別？人，人格，強調(diào)了倫理價值。法人其實不是人，不具有人格權(quán)。人作為主體，具備什么能力：權(quán)利能力，行為能力，責任能力，三者缺一不可?還是僅僅強調(diào)權(quán)利能力。行為能力，未成年人無行為能力，也無責任能力。既如此，主要在于權(quán)利能力，可以以自己的名義向有權(quán)利，提起訴訟，至于是否能夠承擔獨立責任，倒在其次。所以，主體

39、的含義與權(quán)利能力相同。從人到權(quán)利能力，倫理性被統(tǒng)一到技術(shù)性。發(fā)展歷程人 法人 非法人組織 財產(chǎn)結(jié)合倫理概念 =技術(shù)概念人奴隸、自由人 人格 （主體）（面具）自由人-人格擴展為所有自然人） 人格擴展為所有自然人和法人 主體、權(quán)利能力（人格、權(quán)利能力、主體的合一）主體范圍（權(quán)利能力）大于人格。特殊主體：合伙、農(nóng)戶、農(nóng)民集體4、為什么要區(qū)別人格和權(quán)利能力（主體）。人解決的是人格問題。自然人的倫理基礎(chǔ)，人的自由和獨立。而法人的人格來源于什么？來源于獨立財產(chǎn)、獨立意志和獨立責任。權(quán)利能力解決的是權(quán)利歸屬問題。法人的出現(xiàn)，需要新的術(shù)語出現(xiàn)，我猜想，主體資格的概念就是為了這種需要被塑造的，它不觸動過去的兩種

40、人（即自然人和法律人）合一意義上的權(quán)利能力概念，被定性為一個兼包自然人和法人的概念，避免完全推翻過去的權(quán)利能力理論。民法哲學(xué)159.恰恰是因為法人等團體的出現(xiàn)，并想在私法上為團體謀求取得權(quán)利并承擔義務(wù)的地位，就不能依賴基本法，而必須有一個不同于基本法上所規(guī)定的人卻又有在私法上擁有權(quán)利義務(wù)歸屬資格的概念出現(xiàn)。因此，德國民法典在創(chuàng)設(shè)團體人格時，又不得不“小心翼翼地避開了人格這一古老而又常新的概念中所包含的倫理屬性，以權(quán)利能力這一僅僅具有私法主體資格含義的概念替換了人格的表達，使權(quán)利能力明確地從倫理的人格中解放出來，可以同時適用于自然人與法人”。德國民法典對團體權(quán)利能力概念的使用，將法人納入人法體系

41、，以權(quán)利能力替換人格。只有人格或權(quán)利能力，才能成為民事主體。而不是因為成為民事主體，才具有人格或權(quán)利能力。權(quán)利能力都是獨立存在的，沒有不獨立的權(quán)利能力。既然權(quán)利能力的本質(zhì)是為團體設(shè)計的一種新型“面具”，就免不了帶有身份的意義。在此種意義上說，自然人通過權(quán)利能力擺脫了不平等的人格桎梏，團體則通過權(quán)利能力戴上不平等的枷鎖。自然人（一）自然人的概念及與相關(guān)概念的關(guān)系1.自然人的概念自然人是指基于自然出生而具有法律地位的人。2.自然人與法人3.自然人與公民4.自然人與國民5.自然人與人民（二）自然人的權(quán)利能力1. 權(quán)利能力的概念權(quán)利能力，又稱人格或者主體資格，是指權(quán)利主體參與法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔義

42、務(wù)的資格。權(quán)利能力，確定的是權(quán)利主體可以享有的全部權(quán)利，即法律規(guī)定的客觀權(quán)利、抽象權(quán)利，而不是權(quán)利主體現(xiàn)實可以享有的權(quán)利。權(quán)利能力是決定權(quán)利主體的最重要的標準。2. 自然人權(quán)利能力的特征（1）完全平等權(quán)利主體的法律地位平等。所有的自然人享有完全平等的權(quán)利能力。權(quán)利能力一詞與人的身份解放命運相同。（2）自然性權(quán)利能力是人的固有屬性。當事人不能轉(zhuǎn)讓或者放棄權(quán)利能力，他人也無權(quán)限制或者剝奪其權(quán)利能力。因出生而當然取得。（3）不可讓與和放棄（4）抽象性4. 自然人權(quán)利能力開始與終止（1） 始于出生關(guān)于自然人權(quán)利能力的開始，立法上主要受孕說和出生說。絕大多數(shù)國家采出生說，我國民法通則第九條亦采出生說。A

43、出生的要件出生須具備兩項要件：其一，須全部與母體分離。分離之前為胎兒，分離之后方才稱為法律上的人。胎兒必須全部與母體分離，謂之“出”；其二，須與母體分離后，保有生命，謂之“生”。B. 出生的判斷各國法律的規(guī)定主要有以下幾種觀點：陣痛說初啼說斷臍說一部露出說全部露出說獨立呼吸說C. 胎兒利益的保護a.保護胎兒利益的必要性b.保護胎兒利益的不同做法現(xiàn)今各國關(guān)于胎兒利益之保護，有三種不同的做法：其一，總括地的保護主義。其二，個別的保護主義。其三，絕對主義。三種做法，就對胎兒的利益保護而言，第一種最為有力，第二種次之，第三種最次。 c.我國的法律規(guī)定我國對于胎兒問題，立法和實踐考慮較為簡單。我國繼承法

44、第28條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。” d.完善的方向在制訂民法典時，為強化對胎兒利益的保護，應(yīng)采總括的保護方式，即即使胎兒尚未出生，對與其利益有關(guān)的事項，亦將胎兒視為有權(quán)利能力之人；當然胎兒出生后死亡的，溯及地認為胎兒并無權(quán)利能力。案例：甲與乙為夫妻，乙懷有胎兒。在一次車禍中，甲被丙駕車撞死，其時胎兒尚未出生。后乙在醫(yī)院生產(chǎn)胎兒時，因難產(chǎn)死亡，但胎兒丁活著出世。丙加害甲時，丁尚未出生，根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，不得主張扶養(yǎng)請求權(quán)，對胎兒利益保護不力。 案例：甲在懷有胎兒期間，被乙侵害，甲當時略感不適。事后不久，胎兒丙出生，其智力低下

45、，經(jīng)鑒定為乙侵害所致。丙如不能對乙請求賠償，完全由其母甲扶養(yǎng)，有失公平。案例：甲與乙為夫妻。二人在結(jié)婚時未進行婚檢，實則二人均患有遺傳性疾病乙肝。后乙懷孕，生下一帶有乙肝病毒的小兒丙。試問丙是否有權(quán)就甲乙的過錯行為請求賠償？案例：甲與乙為夫妻，乙于某時懷孕。懷孕后，二人曾到丙醫(yī)院檢查胎兒發(fā)育情況。因醫(yī)生丁的過失，未發(fā)現(xiàn)胎兒發(fā)育異常，致乙生下一斷臂小兒戊。試問戊是否有向醫(yī)院的損害賠償請求權(quán)？甲乙是否有損害賠償請求權(quán)？案例：某女植物人瀕臨死亡，但腹中胎兒，已經(jīng)成型，女方父母要求終止治療，男方要求繼續(xù)治療。強制墮胎，是不是殺死生命？婦女有沒有墮胎權(quán)。（2）終于死亡A .生理死亡死亡是權(quán)利能力的終期。

46、生理死亡時間的確定，醫(yī)學(xué)上有呼吸斷絕、脈搏消失、心臟鼓動停止以及腦死亡等標準。死亡的認定標準有采腦死亡之趨勢。B. 宣告死亡a.宣告死亡的立法目的：其一，確定某人死亡。其二，確定某人死亡的時間。b.惡意申請宣告死亡惡意申請宣告。惡意陷他人于宣告死亡者，屬于侵權(quán)行為。民法通則實施意見第39條，“利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。”應(yīng)當及于人身方面： 惡意宣告丈夫死亡，與他人結(jié)婚的，重婚罪。c宣告死亡的申請人資格和條件民法通則第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡： （一）下落不明滿四年的； （二

47、）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。 戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。 D .申請宣告死亡的利害關(guān)系人順序民法通則實施意見第25條指出利害關(guān)系人的范圍,而且還將其列為四個順序:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;(4)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。并規(guī)定“申請撤銷宣告死亡不受上列順序限制”。 案例 畫家林某1994年4月在某保險公司購買長壽人身保險，保額10萬元，指定受益人為其父母。當年8月，林某前往西藏珠穆朗瑪峰采風(fēng)，最初兩個月，偶爾與家人電話聯(lián)系，10月份之后，與家人中斷聯(lián)系，家中妻兒、父母多方打探，沒有結(jié)果，

48、其父母本身體弱多病，又無收入，1997年初要求申請法院宣告林某死亡，但林某之妻不同意宣告林某死亡。1999年，林某父母在悲困之中相繼去世，之后林某之妻向法院申請宣告林某死亡，并以死亡宣告為據(jù)，向保險公司申請給付保險金，保險公司按受益人已死亡，沒有其他指定受益人，將保險金作為遺產(chǎn)全部交給林某之妻。 試分析該案對宣告死亡制度的適用問題。 e.死亡時間的確定民法通則實施意見第36條第1款規(guī)定，“被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期?！蓖瑮l第2款規(guī)定，“被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其

49、實施的民事法律行為為準?！?F 宣告死亡的法律后果發(fā)生自然死亡的法律后果，繼承開始，另一方可以結(jié)婚。G 錯誤宣告死亡的法律后果1、申請撤銷死亡宣告被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當撤銷對他的死亡宣告。民通24。 2、行為有效有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。 （民通24） 3、財產(chǎn)返還： 被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。（民通25）4、婚姻關(guān)系的處理： 被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷時，其配偶尚未再

50、婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；其配偶再婚以及再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。（通則意見36）是否以撤銷為條件。5、保護善意第三人 被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。（民通意見37） 被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當返還原物或者給予適當補償。占有人返還原物時，為管理財產(chǎn)所支付的費用，可以請求補償。（民通意見39）6、損害賠償：利害關(guān)系

51、人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。（38條）（三）自然人的行為能力1. 行為能力：對人的關(guān)懷與保護意思自治之維護民法理性主義一般自然人：我國民法通則關(guān)于年齡主義，規(guī)定年滿18周歲的人有行為能力，已滿16周歲、未滿18周歲、以其勞動收入為主要生活來源者，視為有行為能力；規(guī)定不滿10周歲者無行為能力；規(guī)定其他人有部分行為能力。精神病人：個案審查，規(guī)定精神病人依其意思能力狀況，個案審定其行為能力，或者無行為能力，或者有部分行為能力，同時規(guī)定了利害關(guān)系人申請精神病人行為能力宣告制度。2、限制行為能力人的行為效力A.可以獨立從事的行為：與其年齡

52、智力等相適應(yīng)純獲利益德國的零用錢模式：德民110條。B、其他行為：事先同意事后追認C、對第三人的保護：（1）第三人的催告權(quán)：（2）第三人的撤銷權(quán)：合同法第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。 相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。（3）詐為有行為能力的，有效。限制行為能力人用欺騙手段使相對人相信其有完全行為能力或者事前已得法定代理人允許者，事后縱能證明其為限制行為

53、能力人，其實施的行為也被認為完全有效。所謂詐術(shù)，是指限制行為能力人使用偽造法定代理人允許的函件，或者證明自己年齡的戶籍身份資料。民法理論主張限制行為能力人使用詐術(shù)的行為有效，在于就個案觀察，該人已有相當?shù)囊馑寄芰Γ纫咽褂迷p術(shù)，其智慮不薄，而且玩弄手段，無保護的必要。此時應(yīng)當重點保護的，不再為限制行為能力人，而是對交易安全和相對人的加強保護，避免相對人因誤信而遭受不利益。3、限制行為能力與無行為能力的宣告民通第十九條 精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。 被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據(jù)他健康恢復(fù)的狀況，經(jīng)

54、本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。 4、行為能力的制度系統(tǒng)A對欠缺行為能力的救濟：監(jiān)護2. 監(jiān)護（1）法定監(jiān)護的責任承擔民法通則第16條“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。”“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”“對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴

55、訟的，由人民法院裁決。”“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任臨護人?！钡?7條“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的?！薄皩伪O(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！薄皼]有第一款規(guī)定的監(jiān)護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居

56、民委員會，村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人?！北O(jiān)護責任與無、限制行為能力人的責任民通：第一百三十三條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。 有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。 民通意見161、侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經(jīng)濟能力的，應(yīng)當承擔民事責任；行為人沒有經(jīng)濟能力的，應(yīng)當由原監(jiān)護人承擔民事責任。 行為人致人損害時年滿十八周歲的，應(yīng)當由本人承擔民事責任；沒有經(jīng)濟收入的，由撫

57、養(yǎng)人墊付，墊付有困難的，也可以判決或者調(diào)解延期給付。 . 責任基礎(chǔ)到底是什么？身體條件還是財產(chǎn)監(jiān)護的委托民法通則實施意見第22條規(guī)定，“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。”這一解釋允許監(jiān)護委托，但同時確認了監(jiān)護人將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人時原則上不具備變更監(jiān)護的效力。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，仍然應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，被委托人失職的，為保護受害人計，規(guī)定被委托人負連帶責任。不過，該條解釋又規(guī)定，監(jiān)護人與被委托人另外約定除外，似乎允許通過明確的約定，使被委托人取代

58、監(jiān)護人就被監(jiān)護人的侵權(quán)行為對外單獨承擔責任。這一除外解釋，思考上似乎有欠周全，因為監(jiān)護人極易利用這一辦法規(guī)避監(jiān)護責任的承擔，從而不利于保護受被監(jiān)護人侵害的人，所以不允許約定排除更為妥當。實踐中，幼兒園、學(xué)校、精神病院，通常與監(jiān)護人建立監(jiān)護委托關(guān)系。在幼兒園、學(xué)校、精神病人作為受托人對受監(jiān)護人沒有盡到職責時，應(yīng)發(fā)生相應(yīng)責任，但這一責任并非監(jiān)護責任，而是受委托責任。民法通則實施意見第160條規(guī)定，“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償?！倍?、法人（一）法人的概念與特征1法人的概念所謂法人，是指

59、依法可以成為權(quán)利主體的組織體或者團體。換言之，法人是非自然人而被認可具有法律人格的主體。法人的概念有二層含義：其一，法人非自然人，是一種社會組織。能夠成為法人的社會組織有兩類：一為由人結(jié)合而成的組織，一為由財產(chǎn)結(jié)合而成的組織；其二，法人依法可以成為權(quán)利主體，即只有可以作為權(quán)利主體的組織才是法人。德國法學(xué)理論認為某些組織體與具體的人相類似，即可以進行人格處理，賦予法律關(guān)系中的主體資格。盡管事實上現(xiàn)實中組織體本身沒有生命，沒有道德思維，但法學(xué)不打算只尊重有智慧的生物人，而是認為有必要視法人為一個真的人那樣，有獨立的利益需要，應(yīng)就其獨立生活的若干方面給予尊重，甚至把理性的力量和責任歸于這個不同于個人

60、的實體。也就是，把法人看作是不同于自然人的另一權(quán)利主體。2法人的特征（1）獨立人格：團體人格其一，就權(quán)利的歸屬而言，權(quán)利并不是歸屬于團體的創(chuàng)立人、團體的成員或者團體的管理人員，而是直接歸屬于團體本身。其二，就義務(wù)的歸屬而言，不論是依法律由團體承擔的義務(wù)，還是由團體的代表人為團體承擔的義務(wù)，只歸屬于團體本身，而不是實施行為、進行活動的代表人，也不歸屬于團體的成員。相對于這一義務(wù)的責任也只能以團體自身擁有的財產(chǎn)來承擔，而不能以成員個人的財產(chǎn)來承擔。其三，就行為的方式而言，在進行交易或者訴訟時，由法人的代表人以團體的名義出場。（2）獨立意思：合成意思法人意思的形成一般須依法人的設(shè)立目的和章程，由法人