公序良俗原則論文

1、導(dǎo)言2001年多發(fā)生在四川的“張學(xué)英訴蔣倫芳遺囑繼承案”，法院以違反公序良俗原則駁回原告送請求，此案一出，立刻成為各界關(guān)注的焦點，被稱為“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引發(fā)學(xué)界的思考，倫理與法律如何平衡，公序良俗又應(yīng)當(dāng)如何界定？公序良俗原則不僅是民法的基本原則，還涉及法理、憲法、經(jīng)濟、哲學(xué)等學(xué)科，不僅涉及法律問題的實質(zhì)，還涉及目的與手段，內(nèi)容與形式，法律與道德等多方面的問題。但由于種種原因，公序良俗原則在我國并沒有引起足夠的重視，含義不明，界限不清，還缺乏完善的法律規(guī)制與解釋，在適用過程中隨意性較大，地區(qū)差異嚴(yán)重。公序良俗原則對維護(hù)社會秩序、保證法律公正，維護(hù)當(dāng)事人利益等方面有著巨大作用，

2、有學(xué)者稱之為現(xiàn)代民法至高無上的基本原則。（引用：鄭玉波：民法總論三民書局1979年版，338頁）為此，筆者擬從定義、功能、識別、具體判定、限制、困境、案例等幾個方面對公序良俗進(jìn)行淺顯的說明。因公序良俗原則博大精深，真正深入的研究力所不能及，錯誤疏漏之處萬望方家指正。淺論公序良俗原則公序良俗原則的誕生源自于為對契約自由的限制，作為一項民法的基本原則，公序良俗逐漸被各國所承認(rèn)。隨著羅馬法的發(fā)展、沉寂、復(fù)興，在世界各地傳播，在現(xiàn)代社會仍然而且必將始終發(fā)揮著巨大的作用。然而無論是大陸法系還是英美法系，理論界往往并未給予公序良俗一個明確而規(guī)范的定義?？茖W(xué)的定義可以彌補法律的漏洞，防止難以掌握動的不確定性

3、帶來的負(fù)面效果，保證法律正確適用，體現(xiàn)法律的秩序價值。定義公序良俗起源于羅馬法，在羅馬法中，所謂公序，即國家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德總則，兩者含義廣泛，且隨時間的不同而不同，并非一成不變（引用：周枏，羅馬法原論下冊，北京商務(wù)印書館，1994）。我國民法通則第七條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。通說公序良俗可以劃分為兩個方面公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序，一般與國家統(tǒng)治、階級利益相聯(lián)系，理解較為統(tǒng)一。善良風(fēng)俗，學(xué)者們有不同的見解。史尚寬認(rèn)為，善良風(fēng)俗是社會存在與發(fā)展的必要的一般道德；黃茂榮認(rèn)為是為社會所尊重的起碼倫理要求

4、；拉倫茨認(rèn)為善良風(fēng)俗不僅包括占統(tǒng)治地位的道德行為標(biāo)準(zhǔn)，而且包括法制本身內(nèi)在的倫理性道德價值和原則（引用：拉倫茨德國民法通論法律出版社，2003）。更有些學(xué)者定義為倫理道德和地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣，受地域時差價值的影響（引用：羅芳淺析公序良俗原則在我國民事司法適用中的問題，河北科技大學(xué)學(xué)報，2010年3月第十卷第一期）?？偠灾?，公共秩序可以理解為民事活動不違背社會秩序和國家利益，善良風(fēng)俗則為社會生活中應(yīng)當(dāng)遵守的基本道德和一般倫理。二、確定公序良俗原則的必要性和功能1、克服成文法局限、彌補法律漏洞成文法作為明確而具體的行為規(guī)范對人們的行為有著指引作用，其意義不言而喻。然而由于人類自身的局限，從立法上難以窮

5、盡社會生活的方方面面，并且行文字句也難免疏漏，即使在某時制定了較為完善的法律，隨著社會日新月異的發(fā)展變化，法律因其滯后性也不可能立刻更新。所以法律作為一種行為規(guī)范，總是或多或少有著各種各樣的缺陷。生活萬象，當(dāng)司法實踐中遇到某些案件甚至較為多數(shù)案件的案件，法官難以在法條中找到適用依據(jù)，這無疑給審判工作帶來諸多不便，也難以保證當(dāng)事人的利益。公序良俗原則，其內(nèi)涵十分模糊，外延的范圍也具有不確定性，基于這一特征，其可以作為彌補法律漏洞、進(jìn)行價值補充的工具。在法律不完善的情況下，根據(jù)利益均衡方式，引入道德倫理，對此原則進(jìn)行價值補充，將社會普遍認(rèn)可的價值準(zhǔn)則，道德觀念作為司法實踐的參考甚至依據(jù)，與成文法共

6、同構(gòu)建較為完備的法律體系，克服成文法的不足，彌補法律漏洞。2、促進(jìn)公私法相互融合查士丁尼曾說法律學(xué)習(xí)分兩部分，即公法和私法。公法涉及帝國政體，私法涉及個人利益。（引用：查士丁尼法學(xué)階梯張企泰譯，商務(wù)印書館，1989版）公私法確立的背后是市民社會與政治國家的分離。私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。司法的必要性在于私人生活的復(fù)雜性和任意性，其可能性源于公法對政府權(quán)利的限制。私法自治是相對的，前提是不會造成對他人對社會的損害。私法自治開始受到限制，這種限制主要來自于兩個方面強行法和公序良俗，強行法屬于立法的限制，而公序良俗則給予了法官自由裁量權(quán)，是法官基于道德倫理和秩序?qū)λ椒ㄗ灾蔚募s束

7、。強行法不僅包括民法中的強制性規(guī)范，還包括國家為了社會秩序，經(jīng)濟發(fā)展而制定的各種法律法規(guī)。這些規(guī)則就像一道道圍墻，私法自治的范圍隨著圍墻的推進(jìn)而調(diào)整。公私法的界限也不像原來那樣涇渭分明。而公序良俗原則作為法官的武器，一旦利劍出鞘就會對私法自治加之束縛，法官依據(jù)公共秩序善良風(fēng)俗對當(dāng)事人行為給予否定性評價，這其實是在維護(hù)公共利益，進(jìn)而也體現(xiàn)了國家強制。因此說公序良俗原則促進(jìn)了公私法的相互融合。3、協(xié)調(diào)自由與秩序在自由經(jīng)濟時代，契約自由不僅僅是一種交易手段，而且漸漸成為人們的生活方式，不僅指引著人們的行為，而且在很大程度上主宰著人們的思想，成為一種信仰，融入在商品時代民事主體的靈魂之中。然而，寬泛的

8、規(guī)定，對自由的過度推崇，絕對的個人自由給欣欣向榮，看似完美的自由市場帶來了沖擊，為表面的繁華帶來了不和諧的音符。無限制的契約自由損害了他人尤其是弱勢群體的利益，進(jìn)而破壞了整個市場，整個社會的秩序，阻礙了其快速發(fā)展。因此，對契約自由加以限制迫在眉睫，作為重中之重被提上了日程。自此以后，社會秩序開始在民法中占據(jù)重要地位，并漸漸發(fā)光發(fā)熱，它強調(diào)自由不應(yīng)當(dāng)損害他人利益，不應(yīng)當(dāng)以破壞社會秩序為代價。博登海默認(rèn)為，理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適合他人的需要，為使公共生活具有意義，對個人行為施加一定的到的限制和法律約束是必要的(引用：博登海默法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)，1999

9、年，作者前言4).在自由和秩序之間，我們迫切地尋求一種平衡，這一支點就是公序良俗原則。它打破了對自由的絕對推崇，同時充實了秩序的內(nèi)涵，使得自由與秩序得以完美協(xié)調(diào)。4、授予法官自由裁量權(quán)正如上文所提到的，基于思維缺陷，社會發(fā)展迅速，法律具有滯后性，法律條文總是存在何種缺陷，出了立法完善之外，法官在彌補法律漏洞中發(fā)揮著巨大作用，這一巨大作用尤其體現(xiàn)在法官的自由裁量權(quán)上。公序良俗作為一項法律原則，具有抽象性、概括性，可以把它看作沒有具體形式的法規(guī)，給予了法官自由裁量的權(quán)利。承認(rèn)公序良俗原則實際上是對法官造法、能動司法的拖妥協(xié)與承認(rèn)。法官自由裁量的合理性在于：A，法官處于法律與現(xiàn)實生活的連接點上，比立

10、法者更能清楚并且容易的了解到法律問題。B，法官日日接觸并處理法律問題，更能理解當(dāng)事人的心理，豐富的經(jīng)驗也使得他們能夠更好的解決問題。C，法官運用公序良俗原則能敏銳地感知并更快地適應(yīng)社會生活的變化。基于此，法官的自由裁量權(quán)是對法律的完善補充，而公序良俗原則是法官彌補法律漏洞的強大武器。公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)古今中外各路學(xué)者都對公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)有著自己獨到的見解，各國具有其特色。在法國，學(xué)者們在總結(jié)判例的基礎(chǔ)上，對公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種觀點：A、經(jīng)驗主義的觀點。它主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的時間和地點，考察某一行為是否正常和符合習(xí)慣。因此，對善良風(fēng)俗的考察“不應(yīng)根據(jù)宗教的或哲學(xué)的思想，只能根據(jù)事實和公眾

11、輿論”。B、唯心主義的觀點。這種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)在社會生活中占主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則去判斷是否違反公序良俗，法官不應(yīng)服從于公眾輿論。（引用：李柏明公序良俗原則司法適用之研究）德國認(rèn)為交易過程中最低限度的誠實與信用標(biāo)準(zhǔn)就是公序良俗，隨時代變動而變動。我國臺灣學(xué)者觀點與之相同。在中國，公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)有些含糊不清，僅在民法通則第七條中做了概括性規(guī)定，學(xué)界通說有以下兩個方面。1、普遍性，即大多數(shù)人廣泛認(rèn)可的價值評價在德國法學(xué)上，善良風(fēng)俗的行為標(biāo)準(zhǔn)常常被描述為“所有正確思考問題的人都感到適當(dāng)”，可見公序良俗的判斷來自于社會而不是法官個人的內(nèi)心求證。個人的價值考量如大海中的一滴水，難以匯聚成磅礴之勢

12、，也就難以服眾。只有社會的廣泛認(rèn)可，才有可能將各種分散的價值觀凝聚成一個整體，體系化的無形規(guī)范才有可能成為每個人的內(nèi)心指引，從而約束個體行為。社會價值的公認(rèn)性也是社會價值觀念最后總得以實現(xiàn)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。卡多左說“法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在這些問題上，真正作數(shù)并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我有理由認(rèn)為有其他正常智力和良心的人都合乎情理地認(rèn)為是正確的東西”（引用：本杰明卡多佐司法過程的性質(zhì)商務(wù)出版社，1998年，54頁）2、正義性正義是法律的最高追求，也是人們所追求的社會秩序。在進(jìn)行案件審理過程中應(yīng)當(dāng)注意公平分配當(dāng)事人雙方的社會責(zé)任，從案件發(fā)生的地域范圍考慮對當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟、文化、生

13、活的穩(wěn)定是否起到促進(jìn)作用來判斷是否具有“正義性”。法律作為一種價值評價標(biāo)準(zhǔn)，其中一個重要作用就是引人向善，以原則至善引領(lǐng)民法至善，以民法至善引領(lǐng)社會至善。法的存在與法的本質(zhì)之間有鴻溝，并且始終存在。人民對正義追求的能力和不渝的意志正是法律發(fā)展的動力。人們有彌補鴻溝的能力，但也有加大鴻溝的可能。因此，立法司法者始終將對正義性的追求當(dāng)做自己的內(nèi)心準(zhǔn)則，真正用心堅守公序良俗，才能使法律更加完善。公序良俗原則的類型化及具體判斷王澤鑒先生指出“就概括條款或不確定法律概念加以具體化、類型化，對法律適用的安定性及法律的進(jìn)步與發(fā)展，助益甚巨，實為民法學(xué)研究的重大課題”（引用：王澤鑒法律思維和民法實例中國政法大

14、學(xué)出版社，2001年7月版，249頁）我國目前對公序良俗原則不夠重視，案例甚少。我國最早對公序良俗類型化的是梁慧星先生，他在參照外國判例的基礎(chǔ)上，將違反公序良俗原則的行為分為十類，分別是：（1）危害國家公序行為類型（2）危害家庭關(guān)系行為類型（3）違反性道德行為類型（4）射幸行為類型（5）違反人權(quán)和人格尊重的行為類型（6）限制經(jīng)濟自由的行為類型（7）違反公正競爭的行為類型（8）違反消費者保護(hù)行為類型（9）違反勞動者保護(hù)行為類型（10）暴利行為類型。（引用：梁慧星：市場經(jīng)濟與公序良俗載梁慧星主編民商法論叢第一卷，法律出版社，5759頁）。在此基礎(chǔ)上，于法律實務(wù)之中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來考察

15、：法律行為的客體法律行為的客體是權(quán)利義務(wù)所指向的對象。如法律客體本身具有違法性和反社會性，那么必然違反公序良俗。如販賣人的身體，買賣珍稀動植物，代孕等等。法律行為的內(nèi)容法律行為的內(nèi)容，即當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。如果當(dāng)事人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)違法法律或者具有反社會性，那么此種法律行為就是違法行為或者違反公序良俗原則。如不結(jié)婚的約定，賭博的約定，買兇殺人的約定，私通的約定等等。即使當(dāng)事人目的或者動機不具有違法性甚至具有善良本意，但如果內(nèi)容違法，仍然違反公序良俗。比如某位妻子讓丈夫簽訂一份協(xié)議，永遠(yuǎn)不單獨出去進(jìn)行業(yè)務(wù)談判，以減少其婚內(nèi)出軌的概率。其動機單純，為維護(hù)婚姻幸福，維護(hù)社會公德，但是此協(xié)議已經(jīng)對

16、丈夫的人身自由進(jìn)行了超越憲法規(guī)定的不合理限制，侵犯了其人權(quán)，與社會普遍認(rèn)可的公共秩序善良風(fēng)俗有所違背，因此認(rèn)定其無效。此外，一定的法律行為因其與金錢相結(jié)合而違法或違背公序良俗。例如，約定給證人豐厚的報酬，因給付金錢而性交等等。法律行為所附的條件這是指法律行為本身沒有違法或違背公序良俗，只是因為其所附條件具有違法習(xí)慣或者反社會性而影響到法律行為的效力。只要于條件成立時，進(jìn)行該法律行為有助于增長不良的社會風(fēng)氣或者增強反社會性就認(rèn)定行為違反了公序良俗原則。例如，已建立不正當(dāng)?shù)幕橥鈶賽坳P(guān)系而進(jìn)行贈與，此行為無效。以結(jié)束不正當(dāng)?shù)幕橥鈶賽坳P(guān)系而進(jìn)行贈與，此行為有效。因為后者是為了恢復(fù)良好純潔的社會秩序，于

17、家庭社會有益，所以不認(rèn)為其違反公序良俗原則，應(yīng)當(dāng)是有效的。臺灣某男結(jié)婚后因經(jīng)營餐館積累了較為豐厚的財產(chǎn)，后與乙女同居，為維持其同居關(guān)系贈與乙女一處房產(chǎn)。臺灣男妻子得知前往乙女住處哭訴，乙女深感愧疚，欲解除與臺灣男的同居關(guān)系。臺灣男無奈同意，并贈予其100萬作為分手費。而后，臺灣男反悔，欲恢復(fù)與乙女的同居關(guān)系，并以收回房產(chǎn)和分手費相威脅，乙女不從，臺灣男一怒之下將乙女告上法庭。（引用：王澤鑒民法總則中國政法大學(xué)出版社2001年版，第298頁）經(jīng)審理，法院認(rèn)定，因房產(chǎn)是為了維持不正當(dāng)同居關(guān)系而贈與，于社會公德婚姻關(guān)系有損，因此認(rèn)定為違反公序良俗原則，乙女應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)返還。而100萬分手費是為了解除婚

18、姻關(guān)系，不悖善良風(fēng)俗不應(yīng)認(rèn)定是違反公序良俗原則，對臺灣男的此項訴訟請求不予支持。4、法律行為的動機、目的一般來說，動機是推動人們進(jìn)行某種行為、追求某種目的的內(nèi)在動力或內(nèi)在起因。因為動機或目的違反法律或者具有反社會性，那么可以推定此種行為違反了公序良俗原則。如果以賭博為目的租賃房屋，出租人不知情的情況下，租賃合同不認(rèn)定為無效。德國發(fā)生過這樣一個案件，丈夫在生前實施了一項遺贈行為，剝奪妻子的法定繼承權(quán)，而將自己的情婦作為唯一繼承人。此案很明顯，焦點在于這種遺贈行為是否違反公序良俗原則。要確定這種行為是否違反公序良俗原則，是否有效，需要判斷行為的動機。至此，分以下兩種情況：第一，此種行為是為了維持不

19、正當(dāng)?shù)耐雨P(guān)系，那么其于社會公德家庭關(guān)系有所損害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是無效的。第二，此種行為是為了其他目的，那么不違背善良風(fēng)俗，應(yīng)該認(rèn)定有效。（引用：梅迪庫斯德國民法總論，邵建東譯，法律出版社，2000年版，57頁）然而對于如何判定善良風(fēng)俗，德國最高院給出了自己的解釋：為情婦提供財產(chǎn)保障其基本生活，是真正的公德，而與情婦的性行為是私德，不違反公序良俗原則，認(rèn)定行為有效。對于善良風(fēng)俗含義不同，判決也會大不相同。公序良俗原則適用可能存在的困境公序良俗原則作為一項民法的基本原則，可以賦予法官自由裁量權(quán)，彌補法律漏洞，可以說意義重大，但是它“不能透過傳統(tǒng)的邏輯三段論，將具體的法律行為或契約，直接認(rèn)定為違背公序良

20、俗，而導(dǎo)出無效的法律效果”（引用：易軍“民法上公序良俗原則的政治哲學(xué)思考”，法商研究，2005年第6期。）因此，在具體適用公序良俗原則時，會出現(xiàn)各種困境。借助公序良俗原則逃避一般法律條款的適用法律實務(wù)中往往存在這樣的現(xiàn)象：有具體法律條款而不適用，卻適用公序良俗原則來處理問題，或者沒有法律條款，但通過簡單的類推適用可以解決，法官卻惰于運用類推彌補法律漏洞，直接借助于公序良俗原則。以上現(xiàn)象就是借助公序良俗逃避一般法律條款的適用。這種現(xiàn)象的危害在于使得法律和法律解釋的權(quán)威性受到?jīng)_擊，從而損害法律尊嚴(yán)。與此同時，如果動輒使用公序良俗原則審理案件，會使得法官的自由裁量權(quán)被無限擴大，導(dǎo)致法官個人凌駕于法律

21、之上，勢必造成公序良俗原則的濫用，不利于依法治國。公序良俗標(biāo)準(zhǔn)不一致導(dǎo)致的混亂適用公序良俗的過程就是法官在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮自己的主觀能動性解決問題的過程，這使得公序良俗的適用完全建立在法官個人的價值標(biāo)準(zhǔn)之上，法律是最低限度的道德，法官在進(jìn)行公序良俗判定時往往會融入自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，這無疑抬高了評價的門檻。米爾恩說“道德決不能歸結(jié)為普遍道德，盡管它總是包括后者，這是因為每個共同體都是一個個別的功共同體，擁有自己獨特的生活方式，自己的制度和價值觀，這些獨特之處產(chǎn)生更深一層的原則，規(guī)則和美德，以及與它們相關(guān)的更深一層次的義務(wù)”（引用：米爾恩人的權(quán)力與人的多樣性人權(quán)哲學(xué)，夏勇、張志銘譯，中國大百

22、科全書出版社，1995年版，76頁。），并且各地風(fēng)俗習(xí)慣不同，價值觀也會尋在這樣那樣的差異，很難形成統(tǒng)一的公序良俗判定標(biāo)準(zhǔn)，這也使得公序良俗原則的適用變得更加復(fù)雜。正是因為標(biāo)準(zhǔn)的不一致，各地區(qū)各民族甚至是同一地區(qū)不同法官的判決因為公序良俗原則的認(rèn)定差異而有著各種差別，這既不利于司法的一致性權(quán)威性，也難以使公眾信服，對司法公信力也有著明顯的傷害。公序良俗原則判定所依據(jù)的社會情況處于不斷變化之中社會發(fā)展日新月異，“（法官）必須牢記，時代變了，公共政策也必然隨之改變。今天被相信為于公眾福利相一致的一項裁判或規(guī)則，明天可能與之不符。人們的道德觀念，那些一般最通行的慣例，以及關(guān)于什么會促進(jìn)福利及生存的意

23、見，也會慢慢隨時間、環(huán)境而改變”（科賓科賓論合同下冊，王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社，1998年版，723頁）。如果法官仍然固步自封，不能與時俱進(jìn)，仍然用落后、僵化的觀念去審理案件，會對當(dāng)事人利益造成極大的損害。隨時代發(fā)展不斷修正自己的公序良俗判定標(biāo)準(zhǔn)，這對法官來說也是巨大的挑戰(zhàn)。公序良俗被曲解適用帶來的不公公序良俗本身作為一個彈性概念，其含義和適用標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰，尊重公序良俗原則的立法原意是好的，只是在適用過程中往往會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：個人利益迎合社會利益，造成個人利益的消亡，少數(shù)人從中漁利。弱勢群體被強勢群體鉗制，什么是公序良俗，哪些情形適用公序良俗都取決于強勢群體的意志?！霸诘聡{粹時期，

24、德國法院曾將民法第138條所稱的善良風(fēng)俗理解為國民感請，從而為屠殺猶太人提供了合法的理由”（引用：黃茂榮民法總則，三民書局1982年版，第150頁，轉(zhuǎn)引自梁慧星主編民商法論叢第一卷，法律出版社，1994年版，第335頁）法律原本是為了保護(hù)公民尤其是弱勢群體的利益，此種情況不得不引人深思。絕大多數(shù)就一定是正義的嗎？“大多數(shù)人的暴力”無疑也是公序良俗原則適用的一個困境。對公序良俗原則適用的限制公序良俗原則較為抽象，如何使用并且在合理范圍內(nèi)使用是當(dāng)前司法面臨的巨大問題。公序良俗的濫用帶來的負(fù)面影響難以估量。因此，有必要規(guī)范公序良俗的使用，對其加以限制。公序良俗案件充分論證，充分說理。適用公序良俗的案

25、件一般都是重大疑難案件，從程序上應(yīng)該適用普通審判程序，必要時提交審判委員會，全體審判人員集體討論，避免個人專斷造成案件沒有充分論證的情況發(fā)生，使審判結(jié)果變成集體智慧的結(jié)晶。此外，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人和公眾充分論證其依據(jù)公序良俗原則所作的判決結(jié)果符合一般社會公德和一般社會利益。法官如果不經(jīng)說理，直接援引公序良俗進(jìn)行判決，就是肆意裁判，不利于維護(hù)法律權(quán)威，不利于社會穩(wěn)定。這樣一來?！胺ü倬筒辉偈亲o(hù)法使者，而成了道德衛(wèi)士；法院也不再是司法殿堂，而成了道德裁判所”。必須窮盡法律公序良俗原則作為一項法律原則，具有很強的抽象性和模糊性，作為彌補法律漏洞的手段之一，其適用必須窮盡法律規(guī)范。在有明確法律規(guī)范的情況下，

26、優(yōu)先使用具體的法律規(guī)范。因為法律規(guī)則本身就是法律原則的具體化，每一項具體法律規(guī)則的背后都體現(xiàn)了一定的價值訴求，公序良俗原則所代表的價值不一定優(yōu)于它。此外，法官的作用是發(fā)現(xiàn)法律，如果過多適用公序良俗原則，會有僭越立法的嫌疑。此所謂“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”規(guī)則。（引用：舒國瀅法律原則適用中的難題何在，載蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年第六期，第19頁）。旨在實現(xiàn)個案正義公序良俗原則的適用只能是為了實現(xiàn)個案公正的目的。通常情況下，法官判案并不需要對法律本身的合法性合理性進(jìn)行審查便可直接適用。但是，在特殊情況下，適用法律規(guī)則可能會導(dǎo)致個案的極端不公正。這一情況為適用公序良俗提供了可能

27、性。換言之，“公序良俗不得經(jīng)行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義”（引用：舒國瀅法律原則適用中的難題何在，載蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年第六期，第19頁）。這方面最典型的案例就是美國的“里格斯蘇帕爾瑪案”（解釋：1882年，帕爾瑪謀殺了其祖父。在此之前，帕爾瑪知道祖父已立下遺囑將其定為遺囑繼承人，且知他將獲得大筆遺產(chǎn)。但是，由于擔(dān)心新近重新結(jié)婚的祖父可能改變遺囑，帕爾瑪便將其毒死。帕爾瑪?shù)穆蓭熜Q，遺囑沒有違反遺囑法的各項規(guī)定，因此具有法律效力，帕爾瑪是合法的遺囑繼承人，法律不能剝奪其繼承權(quán)。最后法院認(rèn)為“不應(yīng)從自己過錯中獲得利益”，否定謀殺者有權(quán)繼承遺產(chǎn)，法院應(yīng)當(dāng)判決剝奪帕爾瑪?shù)睦^承權(quán)。

28、案件出自德沃金法律帝國，中國大百科全書出版社）。公序良俗作為一項法律原則，充其量只是起到間接指引作用，為法律適用提供素材和概括的依據(jù)。只有為實現(xiàn)個案正義時才可以凌駕具體法律規(guī)范之上直接適用。正如上文所提到的，不正當(dāng)婚內(nèi)同居關(guān)系產(chǎn)生的贈與并不當(dāng)然無效，不當(dāng)?shù)美木唧w規(guī)定在不違背公序良俗的情況下不適用。個案分析公序良俗原則的適用對私法完善與發(fā)展起到非常重大的作用，其對于平衡個人利益與社會利益，保證社會有序運行有著舉足輕重的作用。同時，公序良俗原則含義的抽象模糊也賦予法官活動較大的自由裁量權(quán)，提高了司法活動的能動性和創(chuàng)造性。下面結(jié)合幾個講點案例談一談公序良俗原則。1公序良俗第一案“張學(xué)英訴蔣倫芳遺囑

29、繼承案”蔣倫芳與遺贈人黃永彬系夫妻關(guān)系，因婚后未生育，收養(yǎng)一子黃勇。1990年7月，蔣倫芳繼承父母遺產(chǎn)取得瀘州市市中區(qū)順城街67號房屋所有權(quán)。1995年，該房被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6282號的77.2平方米住房一套作為還房安置給蔣倫芳，并以其名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。1996年，黃永彬與原告張學(xué)英相識后便在外租房同居生活。2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將繼承所得的房產(chǎn)以8萬元的價格賣與他人，并將其中的3萬元贈與兒子黃勇。2001年初，黃永彬因患肝癌住院，期間一直由蔣倫芳及其家屬護(hù)理。2001年4月20日，黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房公積金、住房補貼金、撫恤金，以及出售房

30、屋的一半價款4萬元及所用的手機一部贈與張學(xué)英，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2001）瀘納證字第148號公證書。同月22日，黃永彬去世。張學(xué)英即持遺囑要求蔣倫芳交付遺贈財產(chǎn)，雙方發(fā)生糾紛。法院以該遺贈違反公序良俗原則駁回了張學(xué)英的訴訟請求。理由如下：黃學(xué)彬的遺贈是基于非法同居關(guān)系而立在黃學(xué)彬住院期間，妻子蔣倫芳履行了妻子的忠實照顧義務(wù)，而遺贈人黃學(xué)彬無視這一點，將其財產(chǎn)贈與張學(xué)英。因此，這一遺贈違反了公序良俗原則，不應(yīng)予以支持。但是，正如前文提到的德國案例，如果被繼承人宣布其情人為繼承人旨在維持其基本生活而非維持同居關(guān)系，此遺贈有效。因為法律要評價的是法律行為，而非當(dāng)事人的個人道德，法官的判決有混淆評價對象之嫌。法院并未考慮遺贈所要發(fā)生的法律效果，將重點放在對個人品德的評價及其造成的社會影響。此案是法理與情理的沖突，道德與法律應(yīng)該如何平衡至今仍然是困擾我們的難題。盡管如此，法院的判決在當(dāng)?shù)?、在社會上得到了積極響應(yīng)，對于維護(hù)良好的社會風(fēng)氣無疑是一個積極的探索。2、德小明訴德永善妨礙其行使對母親悼念權(quán)案原告德曉明與被告德永善本是同胞兄妹，他們的母