國(guó)內(nèi)外電子商務(wù)法規(guī)研究進(jìn)展

1、國(guó)內(nèi)外電子商務(wù)法規(guī)研究進(jìn)展7/21/20221一、我國(guó)電子商務(wù)立法狀況我國(guó)政府高度重視電子商務(wù)的立法工作。1998年11月18日，國(guó)家主席江澤民在吉隆坡舉行的亞太經(jīng)合組織領(lǐng)導(dǎo)人非正式會(huì)議上指出，電子商務(wù)代表著未來(lái)貿(mào)易方式的發(fā)展方向，其應(yīng)用推廣將給各成員帶來(lái)更多的貿(mào)易機(jī)會(huì)。在發(fā)展電子商務(wù)方面，我們不僅要重視私營(yíng)、工商部門(mén)的推動(dòng)作用，同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)政府部門(mén)對(duì)發(fā)展電子商務(wù)的宏觀(guān)規(guī)劃和指導(dǎo)，并為電子商務(wù)的發(fā)展提供良好的法律法規(guī)環(huán)境。7/21/202221. 新合同法1999年3月我國(guó)頒布了新的合同法法，其中，涉及電子商務(wù)合同的有三點(diǎn)：（1）將傳統(tǒng)的書(shū)面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式。第十一條規(guī)定：“書(shū)面形式

2、是指合同書(shū)、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！币簿褪钦f(shuō)，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對(duì)“書(shū)面”的要求。這些規(guī)定，符合國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)建議采用的“同等功能法”。7/21/20223（2） 確定電子商務(wù)合同的到達(dá)時(shí)間。合同法第十六條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！保?）確定電子商務(wù)合同的成立地點(diǎn)。合同法第三十四條規(guī)定： “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同

3、的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。”7/21/202242. 人大委員會(huì) 2000年3月5日，在九屆人大三次會(huì)議上，上海代表團(tuán)張仲禮代表提出的“呼吁制訂電子商務(wù)法”議案，成為此次會(huì)議產(chǎn)生的第一號(hào)議案。這份議案指出，全球化信息浪潮正迅猛推進(jìn)，電子商務(wù)作為一種更快捷、準(zhǔn)確的交易形式，也在中國(guó)全面開(kāi)展。目前亟需為電子商務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造適應(yīng)的法律環(huán)境，建立安全便捷的電子付款系統(tǒng)的法律規(guī)范。2003年全國(guó)人大常委會(huì)即將審議的電子簽名法，將改變這種狀況，促進(jìn)電子商務(wù)在社會(huì)各領(lǐng)域中的應(yīng)用。7/21/202253. 北京市 2000年4月，北京市工商行政管理局發(fā)布

4、了北京市工商行政管理局網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)行為備案的通告，規(guī)范網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)行為，包括在轄區(qū)內(nèi)的市場(chǎng)主體利用因特網(wǎng)從事以贏(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以及為經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行形象設(shè)計(jì)、產(chǎn)品宣傳、拍賣(mài)、發(fā)布廣告等的行為。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)組織可通過(guò)因特網(wǎng)向北京市工商行政管理局設(shè)立的紅盾315（）網(wǎng)站申請(qǐng)登記備案。 7/21/202262000年5月，北京市工商行政管理局又頒布了關(guān)于對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)資格進(jìn)行規(guī)范的通告，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的現(xiàn)狀，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)資格作出規(guī)定。同時(shí)還出臺(tái)了關(guān)于對(duì)利用電子郵件發(fā)送商務(wù)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通告。7/21/202274. 上海市上海市信息化辦公室將電子商務(wù)立法工作作為2000年的一項(xiàng)極為重要的工作來(lái)抓

5、。為電子商務(wù)的健康、快速發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境，彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的缺陷和不足，鼓勵(lì)利用現(xiàn)代信息技術(shù)促進(jìn)交易活動(dòng)。1999年1月，上海市頒布了上海市國(guó)際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定，對(duì)國(guó)際貿(mào)易、通關(guān)、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)的電子數(shù)據(jù)交換行為作出了具體規(guī)范。2003年，該辦法進(jìn)行了修訂，改名為上海口岸電子報(bào)文交換管理規(guī)定（修訂）。7/21/202282001年11月，上海市又頒布了上海市數(shù)字認(rèn)證管理辦法，專(zhuān)門(mén)規(guī)制電子商務(wù)交易中的數(shù)字認(rèn)證行為及認(rèn)證機(jī)構(gòu)的行為。2004年上海市準(zhǔn)備頒布上海市電子商務(wù)管理辦法。目前，有關(guān)工作已經(jīng)開(kāi)始準(zhǔn)備。其基本思路電子商務(wù)管理辦法的起草，應(yīng)從電子商務(wù)的本質(zhì)入手，抓住電子商務(wù)的主要矛盾，

6、形成電子商務(wù)管理辦法起草的綜合思路，然后針對(duì)各個(gè)具體問(wèn)題制定管理辦法。7/21/202295. 廣州市2002年，廣州市頒布了電子交易條例，這是我國(guó)第一部直接涉及電子商務(wù)交易的地方法規(guī)。7/21/202210二、聯(lián)合國(guó)電子商務(wù)法規(guī)研究進(jìn)展 1996年12月16日聯(lián)合國(guó)通過(guò)了貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法。這部示范法是為了適應(yīng)使用計(jì)算機(jī)技術(shù)或其他現(xiàn)代技術(shù)進(jìn)行交易的貿(mào)易伙伴之間通信手段的重大變化而擬訂的。該法對(duì)數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、利用數(shù)據(jù)電文訂立合同的有效性等重要問(wèn)題作出了明確的規(guī)定。7/21/202211 2002年1月24日，聯(lián)合國(guó)又通過(guò)了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子簽字

7、示范法，這是聯(lián)合國(guó)繼電子商務(wù)示范法后通過(guò)的又一部涉及電子商務(wù)的重要法律。該法試圖通過(guò)建立一種安全框架，并提供有同等法律效力的書(shū)面電文和數(shù)字電文，促進(jìn)在整個(gè)貿(mào)易過(guò)程中有效利用數(shù)字通信。 該法對(duì)電子簽字的適用范圍、符合簽字的要求、簽字人和認(rèn)證服務(wù)提供人的行為、對(duì)外國(guó)證書(shū)和電子簽字的承認(rèn)等重要問(wèn)題作了詳細(xì)的規(guī)定。這部示范法是世界第一部涉及現(xiàn)代化核證技術(shù)的立法，它構(gòu)成了對(duì)電子商務(wù)示范法的有用的補(bǔ)充，大大有助于電子商務(wù)的推廣與應(yīng)用。7/21/202212 從宏觀(guān)上講，電子商務(wù)示范法解決了利用數(shù)據(jù)電文訂立的合同的法律承認(rèn)問(wèn)題，電子簽字示范法解決了利用數(shù)據(jù)電文訂立的合同的安全認(rèn)證問(wèn)題，但如何利用數(shù)據(jù)電文開(kāi)展

8、合同的訂立工作，這是上述兩部示范法都沒(méi)有解決的問(wèn)題。7/21/202213 2001年6月25日到7月13日在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第34屆會(huì)議上，專(zhuān)門(mén)就電子商務(wù)領(lǐng)域未來(lái)可能開(kāi)展的工作進(jìn)行了討論。會(huì)議提出，應(yīng)當(dāng)從聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約的角度來(lái)審議電子訂約問(wèn)題；應(yīng)當(dāng)依據(jù)該公約提出人們可以普遍接受的框架用于貨物銷(xiāo)售的在線(xiàn)合同；應(yīng)當(dāng)確定聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約在多大程度上適用于服務(wù)或“虛擬貨物”的交易，即可在電腦空間購(gòu)買(mǎi)和遞送的物品（如軟件）的交易。7/21/202214 會(huì)議之后，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組開(kāi)始了電子訂約的立法工作，意在解決電子商務(wù)合同的訂立問(wèn)題。經(jīng)過(guò)兩年的努力，電子商務(wù)工作組

9、基本形成了電子訂約立法的整體構(gòu)思，并提出了由數(shù)據(jù)電文訂立或證明的國(guó)際合同公約草案初稿。 雖然這一草案還有待進(jìn)一步完善，但它的提出，無(wú)疑將對(duì)電子商務(wù)的實(shí)際應(yīng)用起到巨大的推動(dòng)作用。7/21/2022151. 電子合同法律制度1)電子合同“電子合同”系指經(jīng)由電子、光學(xué)或類(lèi)似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的合同。 2)電子合同的特點(diǎn)： 電子數(shù)據(jù)的易消失性。 電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的局限性。 電子數(shù)據(jù)的易改動(dòng)性。 7/21/2022163）電子合同的訂立 （1）當(dāng)事人所在地 ：電子方式締結(jié)合同的當(dāng)事方必須明確指明其相關(guān)的營(yíng)業(yè)地所在地點(diǎn)。（2）要約與邀請(qǐng)要約 :凡不是向一個(gè)人或幾個(gè)特定的人提出，而是可供使用信息系統(tǒng)的人一

10、般查詢(xún)的，應(yīng)當(dāng)僅視為邀請(qǐng)要約。（3）接受要約如果某人點(diǎn)擊一計(jì)算機(jī)屏幕上顯示的“同意”按鈕，有關(guān)“同意的意思表示”信息即通過(guò)網(wǎng)絡(luò)線(xiàn)路傳送到對(duì)方的計(jì)算機(jī)上，對(duì)方計(jì)算機(jī)的相關(guān)按鈕在通信鏈的另一端接到“同意”的指令則被啟動(dòng)。（4）發(fā)出和收到 ：參照聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約和電子商務(wù)示范法。7/21/202217（5）自動(dòng)交易 ：除非當(dāng)事人另有約定，合同可以通過(guò)自動(dòng)化計(jì)算機(jī)系統(tǒng)與自然人之間的交互動(dòng)作或者通過(guò)若干自動(dòng)化計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之間的交互動(dòng)作訂立，即使沒(méi)有自然人復(fù)查這種系統(tǒng)進(jìn)行的每一動(dòng)作或者由此產(chǎn)生的約定。 （6）形式要求 ：根據(jù)聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約第11條關(guān)于形式自由的一般原則， 電子簽字示范法中的有關(guān)條文。 （7）擬

11、由當(dāng)事人提供的一般資料 ：參與電子合同的當(dāng)事人應(yīng)提供的一般資料 。7/21/2022182. 電子簽字法律制度 1）電子簽字“電子簽字”系指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息。 2）電子簽字的功能 確定一個(gè)人的身份；肯定是該人自己的簽字；使該人與文件內(nèi)容發(fā)生關(guān)系。 3）電子簽字中當(dāng)事各方的基本行為規(guī)范 簽字人應(yīng)對(duì)其電子簽字裝置應(yīng)采取合理的謹(jǐn)慎措施。 依賴(lài)方應(yīng)采取合理的步驟核查電子簽字的可靠性。 證書(shū)服務(wù)提供商的義務(wù)是使用可信賴(lài)的系統(tǒng)、程序和人力資源，并按其所作出的關(guān)于其政策和做法的表述行享。 7/

12、21/2022194）符合電子簽字的法律要求根據(jù)聯(lián)合國(guó)電子簽字示范法，凡法律規(guī)定要求有某人的簽字時(shí)，如果根據(jù)各種情況，包括根據(jù)任何有關(guān)協(xié)議 。5）我國(guó)法律對(duì)電子簽字法律地位的態(tài)度 我國(guó)合同法明確規(guī)定電子簽字是可以作為傳統(tǒng)的書(shū)面簽字來(lái)使用的。 但存在真實(shí)性問(wèn)題，提出的比較可行方案有：建立類(lèi)似印鑒管理和登記制度的電子認(rèn)證中心擔(dān)當(dāng)起對(duì)電子文書(shū)的真實(shí)性證明和鑒定的責(zé)任。 在法律上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)有相應(yīng)技術(shù)保證的電子簽字的合法性，并嚴(yán)厲禁止任何一方泄露他方的簽字，以保護(hù)電子簽字只代表簽字者的當(dāng)前意圖。 7/21/2022203. 電子訂約規(guī)范1）電子訂約的概念電子訂約是指通過(guò)電子通信手段或貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)

13、示范法第2 條（a）項(xiàng)含義內(nèi)的“數(shù)據(jù)電文”的手段訂立合同。從合同的本質(zhì)上說(shuō)，電子合同與傳統(tǒng)的書(shū)面合同沒(méi)有根本的差別。但從電子合同的訂立方式與傳統(tǒng)的合同訂立方式來(lái)看，兩者仍舊有很大的不同。所以，盡管電子訂約法律條文的擬訂可能不涉及實(shí)質(zhì)性法律問(wèn)題，但仍需要對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的合同訂立方式作一些修改。也就是說(shuō)，電子訂約的法律文本主要涉及利用數(shù)據(jù)電文訂立合同的特殊問(wèn)題，而不涉及要約或接受要約的實(shí)質(zhì)要件，或合同規(guī)定的當(dāng)事方的相互權(quán)利與義務(wù)。7/21/2022212）電子訂約規(guī)范的合同范圍關(guān)于電子訂約規(guī)范的合同范圍，存在不同意見(jiàn)。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，鑒于迫切需要引進(jìn)一些必要的法律規(guī)則，以便使通過(guò)因特網(wǎng)進(jìn)行的交易和其他電

14、子商務(wù)交易的法律制度具有更大程度的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，電子訂約的公約應(yīng)把注意力集中在有形貨物國(guó)際銷(xiāo)售領(lǐng)域的電子訂約所引起的問(wèn)題上。但工作組意見(jiàn)是：“似宜制定協(xié)調(diào)一致的規(guī)則以規(guī)范不屬于傳統(tǒng)意義上可移動(dòng)有形貨物買(mǎi)賣(mài)的國(guó)際交易。”所以，在公約草案中，沒(méi)有局限于買(mǎi)賣(mài)合同，而是涵蓋了有電子構(gòu)成或證明的任何合同。7/21/202222上述規(guī)定有兩個(gè)例外：第一，效仿聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約第2條（a）規(guī)定，聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約并不適用于購(gòu)供個(gè)人、家人或家庭使用的貨物的銷(xiāo)售；只有在交易的消費(fèi)者目的不明顯情況下，聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約才作為例外而涵蓋消費(fèi)者合同。效仿聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約訂約草案提出，電子訂約公約不適用于“為個(gè)人、家人或家庭目的

15、訂立的合同”。 7/21/202223第二，聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約強(qiáng)調(diào)只適用于“貨物”的國(guó)際銷(xiāo)售合同， 從而將無(wú)形資產(chǎn)排除在外。電子商務(wù)技術(shù)為客戶(hù)提供了虛擬產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)的可能性。所以，訂約草案提出，在電子商務(wù)交易中，確定電子訂約管轄的標(biāo)準(zhǔn)將不是貿(mào)易貨物的性質(zhì)，而是當(dāng)事方訂立的合同的性質(zhì)和當(dāng)事方的意圖。如果買(mǎi)方可以不受限制地自由使用產(chǎn)品（無(wú)論是有形貨物，還是虛擬產(chǎn)品），即使該產(chǎn)品含有專(zhuān)利或版權(quán)保護(hù)的勞動(dòng)，這種合同通常應(yīng)由公約管轄；而如果合同協(xié)議允許“虛擬產(chǎn)品”（或服務(wù)）的生產(chǎn)者或開(kāi)發(fā)者在隨后的許可證辦法鏈中對(duì)產(chǎn)品實(shí)行控制，那么，這種合同將不屬于訂約草案管轄的范疇。根據(jù)上述認(rèn)識(shí)，訂約草案提出，電子訂約公約不適

16、用于“授予有限使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的合同”?！?。 7/21/202224 3）當(dāng)事人所在地對(duì)于電子訂約來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人所在地是一個(gè)及其復(fù)雜的問(wèn)題。僅憑某人使用與某一特定國(guó)家相關(guān)聯(lián)的或電子信箱地址，不能推定其營(yíng)業(yè)地位于該國(guó)。一個(gè)域名與一個(gè)國(guó)家表面上的聯(lián)系本身并不足以確定該域名使用者和該國(guó)之間有真正的、永久的聯(lián)系。為了提高法律的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，以電子方式締結(jié)合同的當(dāng)事方必須明確指明其相關(guān)的營(yíng)業(yè)地所在地點(diǎn)。所以，訂約草案要求，提供貨物或服務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)向查閱這種信息系統(tǒng)的各方提供當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在的地理位置和地址。7/21/202225 4）要約與邀請(qǐng)要約根據(jù)聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售公約，在有紙化環(huán)境下，報(bào)紙、雜志和電

17、視中的廣告、商品介紹、小冊(cè)子或價(jià)目表等一般被看作是邀請(qǐng)要約。因?yàn)樵谶@些情況下承受約束的意圖被認(rèn)為是不明確的。因特網(wǎng)使得人們有可能把特定的信息發(fā)送給幾乎無(wú)數(shù)的人，而當(dāng)前的技術(shù)又可以使人們立即簽定合同。所以，公約草案在第9條規(guī)定，凡不是向一個(gè)人或幾個(gè)特定的人提出，而是可供使用信息系統(tǒng)的人一般查詢(xún)的，例如通過(guò)因特網(wǎng)網(wǎng)址發(fā)出的貨物和服務(wù)要約，應(yīng)當(dāng)僅視為邀請(qǐng)要約，但其中指明在要約獲接受時(shí)要約人打算受其約束的除外。7/21/202226 5）接受要約訂約草案提出，除非各當(dāng)事人另有約定，要約和接受要約可以通過(guò)數(shù)據(jù)電文表示。 對(duì)于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件，人們似乎已經(jīng)習(xí)慣將它們列入數(shù)據(jù)電文了。但是，在電子商務(wù)交

18、易中，還常常使用點(diǎn)擊“同意”的按鈕表示接受要約。然而，也正是這種行為引起了較多的法律糾紛。加拿大統(tǒng)一電子商務(wù)法第20節(jié)第（1）（b）款明確了這一問(wèn)題：“觸摸或點(diǎn)擊計(jì)算機(jī)屏幕上適當(dāng)指定的圖表或位置”為表示同意的一種方式。 7/21/202227 6）發(fā)出和收到參照電子商務(wù)示范法，訂約草案規(guī)定了收到和發(fā)出的時(shí)間與地點(diǎn)：除非當(dāng)事人另有約定，數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以其進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)。7/21/202228 除非當(dāng)事人另有約定，收件人為接收數(shù)據(jù)電文指定了某一信息系統(tǒng)的，以 數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；數(shù)據(jù)電文發(fā)給收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)的，以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。收件人未指定某一信息系統(tǒng)的，以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。除非發(fā)端人和收件人另有約定，數(shù)據(jù)電文以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。7/21/2022297）自動(dòng)交易自動(dòng)化計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，或稱(chēng)“電子代理”，正在越來(lái)越多地應(yīng)用于電子商務(wù)。訂約草案肯定了這一作法：除非當(dāng)事人另有約定，合同可以通過(guò)自