論文-我國收養(yǎng)制度研究

1、在我國，收養(yǎng)是指自然人領養(yǎng)他人的子女為自己的子女，依法創(chuàng)設擬制血親 的親子關(guān)系的身份法律行為。楊立新：家事法，法律出版社2013年版，第202頁。這種擬制血親的親子關(guān)系與自然血親的親子關(guān)系 在法律上的地位相同。新中國成立后，我國的收養(yǎng)制度在社會變革的過程中也發(fā)生了顯著變化，以近現(xiàn)代的收養(yǎng)制度取代了封建立嗣制度，這個過程經(jīng)歷了從習慣法向成文法的變 遷，又經(jīng)過1998年的修訂，并于1999年4月1日實施，從而確立了較為完善的 收養(yǎng)制度。與1991年收養(yǎng)法相比，修改后的收養(yǎng)法在現(xiàn)有的制度框架下做 了很多切合實際且更加人性化的變動，給收養(yǎng)事宜的處理增加了 “潤滑劑” ，既 滿足了有能力收養(yǎng)子女人群的收

2、養(yǎng)心愿，也給了待收養(yǎng)的孩子一個更加溫馨的成 長環(huán)境。但隨著社會的發(fā)展，新的問題又逐漸暴露出來，在實踐中一些亟待解決 的問題仍未涉及。如打拐被救兒童因不符收養(yǎng)法第四條的規(guī)定而無法被收養(yǎng)。 民政部數(shù)據(jù)顯示，由于打拐尋親工作的開展困難重重， 僅在2010年到2011年的 公安機關(guān)打拐行動所解救的1.3萬名兒童中，便有大量兒童未能與其親生父母取 得聯(lián)絡，因而這部分兒童就無法回歸家庭，只得進入福利院未成年人保護法第 43條第2款：對孤兒、無法查明其父母或者其他監(jiān)護人的以及其他 生活無著的未成年人，由民政部門設立的兒童福利機構(gòu)收留撫養(yǎng)。0又如收養(yǎng)法中收養(yǎng)人的條件過于嚴格，導致社會上事實收養(yǎng)問題嚴重。盡管民

3、政部、公安部、 司法部、衛(wèi)生部、人口計生委聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于解決國內(nèi)公民私自收養(yǎng)子女有關(guān) 問題的通知，并且有些省份也出臺了配套的地方性法規(guī)如江蘇省于2006年發(fā)布關(guān)于解決我省公民事實收養(yǎng)問題的意見（蘇民發(fā)20068號），云南省于2007年發(fā)布關(guān)于解決云南省公民事實收養(yǎng)有關(guān)問題的若干意見（云民福200720號），江西省于2012年發(fā)布關(guān)于解決我省公民事實收養(yǎng)有關(guān)問題的意見（贛民發(fā)200715 號）。,但這些只是在收養(yǎng) 法沒有貫徹落實情況下的補救措施，難以全面禁止事實收養(yǎng)行為。上述情況都說明，我們應當對當前收養(yǎng)法的制度設計做一些反思，從而作出更加合乎社 會需要與發(fā)展的制度安排。一、我國收養(yǎng)關(guān)系成立條件

4、的立法現(xiàn)狀與問題（一）我國收養(yǎng)關(guān)系成立的立法梳理.收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件根據(jù)收養(yǎng)法第二章法律條文的有關(guān)規(guī)定，可將收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件歸 納為：收養(yǎng)法（以下條文皆出自收養(yǎng)法）第4條規(guī)定了被收養(yǎng)人的一般 條件被收養(yǎng)人應為不滿14周歲喪失父母的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童以及生父母有特殊困難無力撫 養(yǎng)的子女。 只有當收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女或是繼父母收養(yǎng)繼子女時，才允許例外。 收養(yǎng)人應年滿30周歲、無子女、有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力和未患有醫(yī)學上認為不應當收養(yǎng)子女的疾病。 繼父母收養(yǎng)繼子女不在此限，而且也不要求被收養(yǎng)人的生父母處于有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的狀況。,第7條第1款規(guī)定了例外情形5。第6條

5、規(guī)定了收養(yǎng)人的一般條件6, 不過第14條又規(guī)定了例外情形7。第7條規(guī)定收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女 在條件上有所放松8被收養(yǎng)人不受“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”與“不滿14周歲”的限制；送養(yǎng)人既不受“有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母”的限制，也不受“無配偶男性收養(yǎng)女性年齡應相差40周歲以上”的限制。第8條第2款和第14條規(guī)定可收養(yǎng)子女的人數(shù)及例外收養(yǎng)人只可收養(yǎng)一名子女，但收養(yǎng)繼子女、孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的 棄嬰和兒童的不在此限。 第9條和第7條規(guī)定，無配偶男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年 齡差距應超過40歲，但收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女的除外。 第

6、11、13、 19條規(guī)定，收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)須雙方自愿，而且不得規(guī)避計劃生育的法 律、法規(guī)。.收養(yǎng)成立的形式要件欲成立收養(yǎng)關(guān)系，除應符合相應的實質(zhì)要件外，還應符合形式要求，即須履 行一定的收養(yǎng)程序。在我國大陸，收養(yǎng)實行行政審批制度，無論送養(yǎng)人是監(jiān)護人、生父母或者是社會福利機構(gòu)，都一律實行登記制。是否辦理收養(yǎng)公證，當事人可 以自主選擇，并不影響收養(yǎng)登記的效力。中國公民在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女， 應當按 照民政部發(fā)布施行的中國公民收養(yǎng)子女登記辦法的具體規(guī)定辦理登記。（二）現(xiàn)行立法存在的不足或缺陷.被收養(yǎng)人范圍過窄首先，在年齡限制上，我國收養(yǎng)法規(guī)定：被收養(yǎng)人應不滿14周歲。這便使一般情形下已滿14周歲

7、未滿18周歲的未成年人無法被收養(yǎng)。立法者設計該條 款時，是出于收養(yǎng)關(guān)系穩(wěn)定性的考慮，認為已滿14周歲的未成年人或成年人，其生活習慣、性情業(yè)已形成，與生父母的親情難以解除，不易與養(yǎng)父母建立起真 摯、深厚的情感，因此不利于收養(yǎng)關(guān)系的穩(wěn)固。如果局限于此種考慮，便將已滿14周歲的非親屬未成年人排除于被收養(yǎng)人 之列，便大大縮小了被收養(yǎng)人的范圍，不僅會使收養(yǎng)人的收養(yǎng)愿望落空， 也不利 于收養(yǎng)人權(quán)益的維護。王歌雅：關(guān)于我國收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)，北方論叢2000年第6期，第56頁。 陳葦，謝京杰：論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立一一兼論婚姻法 冷相關(guān)法 律的不足及其完善，法商研究2005第5期，第39頁

8、。在收養(yǎng)制度上，世界上許多國家在婚姻家庭法的立法 或司法實踐中都確立了 “兒童最大利益優(yōu)先原則”I而不是以“傳宗接代”為目的和歸宿，如果考慮到很多收養(yǎng)人可能不愿意收養(yǎng)年齡較大的未成年人，便一律將已滿14周歲的未成年人排除在被收養(yǎng)人之外，實為不妥。1011對于成年人來說，將其排除在被收養(yǎng)之外也無法滿足老年人收養(yǎng)成年人的需 求。隨著我國人口老齡化的出現(xiàn)，中國社會也面臨著養(yǎng)老壓力。老人物質(zhì)上的供 給誠然重要，但生活上的照顧與精神上的慰藉也不容忽略。雖然繼承法規(guī)定了當 事人可以訂立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，明確扶養(yǎng)人與受扶養(yǎng)人之間的權(quán)利義務關(guān)系， 這不僅保障了當事人生前的生活，也解決了其死后安葬問題，但遺贈扶養(yǎng)協(xié)

9、議畢竟是 雙方當事人約定的財產(chǎn)關(guān)系，與收養(yǎng)關(guān)系成立后建立身份關(guān)系相比， 后者更為妥 善。而且，法律對于身份行為的干預遠甚于財產(chǎn)行為，相對于訂立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議， 老年人將承擔更小的風險。其次，收養(yǎng)法第4條規(guī)定的關(guān)于被收養(yǎng)人的三個選擇性條件喪失父母的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童或者生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女過于僵化。 這便將其他情形的兒童排除在被收養(yǎng)人之外， 例如打拐被解救出的兒童因不滿足 上述條件，不屬于收養(yǎng)的范圍，便在法律上無法被收養(yǎng)而進入福利院。 雖然很多 福利院為被救兒童尋找寄養(yǎng)家庭，但他們無法依收養(yǎng)法規(guī)定被正式收養(yǎng)， 相比之 下，這部分兒童無法擁有較為穩(wěn)定的法定監(jiān)護人， 其日后成長

10、仍會受到一定影響。 雖然民政部和公安部聯(lián)合發(fā)布了民政部、公安部關(guān)于開展查找不到生父母的打 拐解救兒童收養(yǎng)工作的通知，但仍只是部門規(guī)章，我們不得不面臨其與收養(yǎng) 法不一致的窘境，而關(guān)于上位法的制定仍須學理上的研究與探討。.收養(yǎng)人條件過于嚴格首先，我國收養(yǎng)法規(guī)定收養(yǎng)人原則上要求無子女。2015年10月中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議公報指出：“堅持計劃生育基本國策，積極開展應對人口老齡化行動，實施全面二孩政策?！彪S著全面放開二孩政 策的出臺，收養(yǎng)法中要求收養(yǎng)人無子女的規(guī)定也顯得過于嚴格。12其次，收養(yǎng)人必須年滿30周歲（繼父母收養(yǎng)繼子女不在此限）。然而有許 多早婚夫妻被確診為不孕不育，想收

11、養(yǎng)孩子卻要等到年滿 30周歲，這不僅會造 成收養(yǎng)人的心理負擔，而且容易出現(xiàn)事實收養(yǎng)的現(xiàn)象。由于收養(yǎng)法對收養(yǎng)人的年 齡進行“一刀切”的限制，導致一些有能力撫養(yǎng)兒童的人們只能望而卻步，使得一些事實收養(yǎng)的狀況頻頻出現(xiàn)。對于年齡的限制，還包括單身男子收養(yǎng)女性的，雙方年齡須相差40周歲以上。這是立法者出于倫理以及保護女性弱勢地位的考慮。然而實踐中與養(yǎng)女年齡相差40周歲以上的單身養(yǎng)父往往難以獨自照顧養(yǎng)子女，過大的年齡差也不利于 被收養(yǎng)人的健康成長。并且收養(yǎng)法中只規(guī)定了單身男子收養(yǎng)女性的情形，而 沒有規(guī)定單身女子收養(yǎng)男性的情形， 實質(zhì)上違背了男女平等的原則。事實上，被 收養(yǎng)的未成年男性也有可能成為受侵害的對

12、象。3、限定為完全收養(yǎng)，收養(yǎng)類型單一從收養(yǎng)法第23條自收養(yǎng)成立之日起，養(yǎng)子女與生父母及其其他近親屬間的權(quán)利義務關(guān)系因收養(yǎng)關(guān)系的成立 而消除可以看出，我國的收養(yǎng)僅僅是完全收養(yǎng)，即養(yǎng)子女與其親生父母之間的權(quán)利義務終止，并只與養(yǎng)父母之間具有父母子女關(guān)系的收養(yǎng) 形式。完全收養(yǎng)與不完全收養(yǎng)的收養(yǎng)類型屬于收養(yǎng)的效力問題，但是在收養(yǎng)之前也必然是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人、被收養(yǎng)人考慮的重要條件。我國之所以只規(guī)定完全收養(yǎng)， 主要是從保護收養(yǎng)人利益的角度考慮。因為中國養(yǎng)兒防老的觀念根深蒂固，收養(yǎng) 人往往會擔心辛苦撫養(yǎng)長大的被收養(yǎng)人由于親生父母的緣故而疏遠了養(yǎng)父母。但收養(yǎng)類型的單一化使得實踐中產(chǎn)生了種種弊端。首先，隨著社會的

13、進步，部分人收養(yǎng)子女并非為了回報，而是出于善心，在 我國，親屬、朋友有了困難相互幫助是傳統(tǒng)美德，這中間包括幫助撫養(yǎng)子女，這 種傳統(tǒng)在法律上應當予以肯定，使得被收養(yǎng)人與其生父母之間保留一定的權(quán)利義 務。其次，隨著人們對蠟姻質(zhì)量要求的提高，離蠟率不斷上升，再蠟家庭也越來 越多，繼父母子女關(guān)系也成為重要的問題。 根據(jù)法律現(xiàn)有內(nèi)容，對于雙方已經(jīng)形 成事實上的撫養(yǎng)教育關(guān)系的，適用法律對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定， 否則繼子女 只與生父母有法律上的權(quán)利義務關(guān)系。這表面上使得繼子女可以獲得來自繼父母、 生父母雙方的照顧，但是實際上在再蠟家庭中存在著大量的繼父母子女及繼兄弟 姐妹之間的冷漠對待、虐待甚至性侵犯等現(xiàn)

14、象。這又導致再蠟家庭的矛盾激化與 不穩(wěn)定。我國收養(yǎng)法鼓勵繼父母收養(yǎng)繼子女，對于形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子 女之間，可以通過收養(yǎng)使其原本不確定的關(guān)系變得穩(wěn)定，得到家庭成員的認可。 然而此種情形下的收養(yǎng)與一般的收養(yǎng)不同，未能撫養(yǎng)孩子的一方往往不是沒有能 力或者不想撫養(yǎng)孩子，而是由于離蠟而導致的親權(quán)放棄。 如果由于子女被繼父母 收養(yǎng)而導致子女與親生父母之間的親子關(guān)系完全斷絕， 于感情上也是極不合理的。再次，上文談及了未規(guī)定成年人收養(yǎng)的弊端，若是收養(yǎng)法規(guī)定了對成年 人的收養(yǎng)，完全收養(yǎng)也不符合實踐需要。收養(yǎng)成年人往往是老年人出于養(yǎng)老的考 慮，若是成年人因為被他人收養(yǎng)而隔絕其與生父母的親子關(guān)系，這便違背了

15、社會倫理、常識和我國的傳統(tǒng)美德。二、收養(yǎng)條件之域外法考察及簡評（一）被收養(yǎng)人條件對于被收養(yǎng)人的限制，各國的限定性條件多種多樣，但是比較一致的是在年 齡方面都做了種類不同的限制。對于不完全收養(yǎng)，各個國家很少在年齡方面作出 限制，不論是成年人還是未成年人，都可以成為被收養(yǎng)的對象。然而，大部分國家對被完全收養(yǎng)的兒童都限制了最高年齡大部分國家將被收養(yǎng)人的年齡限制在10周歲以下，例如，日本民法典第八百七十一條之五規(guī)定：“年齡未達六歲 的人不能成為養(yǎng)子女?！?14愛爾蘭法律規(guī)定被收養(yǎng)兒童不得大于 7歲，等等。也 有一些國家規(guī)定被收養(yǎng)兒童可以大于十歲。例如，法國民法典第345條規(guī)定被收養(yǎng)人的年齡須在15歲以

16、下。15葡萄牙民法典第1980條規(guī)定：”在開始 向法院申請收養(yǎng)時，將被收養(yǎng)人須不小于15歲?！?16除了對被收養(yǎng)兒童的最高年 齡有限制以外，還有個別國家對被收養(yǎng)兒童的最低年齡做了規(guī)定。 例如，法國民 法典第345條規(guī)定：”在收養(yǎng)人或兩收養(yǎng)人家庭中接納至少已有 6個月的兒童， 始允許收養(yǎng)之。” 17葡萄牙民法典第1982條規(guī)定：“母親于分娩后6個星期 內(nèi)，不得作有關(guān)同意收養(yǎng)的表意?！?18中國香港領養(yǎng)條例和澳門民法典都有類似 規(guī)定。19美國最特別，其大部分州規(guī)定收養(yǎng)（包括完全收養(yǎng)）的對象是任何人， 即不僅包括兒童，也包括成年人。一些國家允許收養(yǎng)人收養(yǎng)自己的非婚生子女，如英國、德意志聯(lián)邦共和國、

17、美國一些州以及瑞典，20而一些國家則禁止收養(yǎng)自己的非婚生子女，如意大利 民法典第293條第1款規(guī)定：“婚姻外所生的子女，不得由其父母收養(yǎng)為養(yǎng)子 女?！?21在收養(yǎng)的其他實質(zhì)要件方面，有些國家還做了特殊的規(guī)定，如以色列和美國1415渠濤編譯羅結(jié)珍譯1617米也天著羅結(jié)珍譯18唐曉睛譯19澳門地區(qū)最新日本民法，法律出版社2006年版，第173頁。法國民法典，北京大學出版社 2010年版，第103頁。澳門民商法，中國政法大學出版社 1996年版，第191頁。法國民法典，北京大學出版社 2010年版，第103頁。葡萄牙民法典，北京大學出版社 2009年版，第396頁。民法典第1834條第3款規(guī)定：“母

18、親僅在分娩后滿 6個周，方得給予同意”香港地區(qū)領養(yǎng)條例第7條規(guī)定，由幼年人的母親表示同意的文件，“在文件簽立的日期,該幼年人出生最少已滿 6個星期”。20蔣新苗著：收養(yǎng)法比較研究，北京大學出版社 2005年版，第84頁。21陳國柱譯：意大利民法典，人民大學出版社 2010年版，第59頁。的部分州以及其他一些地區(qū)規(guī)定收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人必須宗教信仰相同22 ；有的法律只允許收養(yǎng)同性兒童，禁止收養(yǎng)異性兒童，例如，香港領養(yǎng)條例第 5條規(guī) 定：“禁止獨身男性收養(yǎng)女性，除非由生父收養(yǎng)其非婚生女且經(jīng)法院批準?！?23筆者認為此種規(guī)定也不無道理，從保護兒童利益的角度來看，由于性別的差異和完 整家庭的缺失，獨身男

19、性收養(yǎng)女性的確很有可能不利于兒童的身心健康。（二）收養(yǎng)人條件對于收養(yǎng)人年齡，世界各國法律的規(guī)定也不一致。對于夫妻共同收養(yǎng)，為確 保被收養(yǎng)人能夠擁有穩(wěn)定的成長環(huán)境并得到良好的照顧，一些國家對于夫妻之間婚姻的穩(wěn)定性有一定要求。例如，法國民法典第343條規(guī)定：“沒有別居，結(jié)婚超過2年或者雙方均滿28周歲的夫妻，得請求收養(yǎng)子女?！?4瑞士民法典 第264-1條規(guī)定：”配偶人須已婚五年以上或滿三十五歲。配偶一方如已結(jié)婚兩 年以上或年滿三十五歲，亦可收養(yǎng)對方子女?！?25對于單獨收養(yǎng)，法國民法典 第343-1條規(guī)定：”年滿28周歲的人，也可請求收養(yǎng)子女?！?26瑞士民法典 第264-2條規(guī)定：“未婚者年滿

20、三十五歲后，得單獨收養(yǎng)子女?！?27由于簡單收養(yǎng) 過去常常是作為傳宗接代或為收養(yǎng)人提供繼承人的一種手段，因而一些國家對簡23參見香港地區(qū)社會福利署領養(yǎng)課網(wǎng)站: HYPERLINK .hk/swd/ .hk/swd/,2016 年 3 月 12單收養(yǎng)中的收養(yǎng)人最低年齡規(guī)定得比較高，如拉丁美洲國家一律規(guī)定收養(yǎng)人不得 小于30歲。然而，為了便于待收養(yǎng)兒童找到合適的收養(yǎng)人，對于完全收養(yǎng)中的 收養(yǎng)人，大部分國家的法律對其規(guī)定了較低的最低年齡。與此同時，各國在規(guī)定 蔣新苗著：收養(yǎng)法比較研究，北京大學出版社 2005年版，第84頁。24252627日訪問。羅結(jié)珍譯：法國民法典，北京大學出版社 2010年版，

21、第102頁。殷生根，王燕譯：瑞士民法典，中國政法大學出版社 1999年版，第72頁。羅結(jié)珍譯：法國民法典，北京大學出版社 2010年版，第102頁。殷生根，王燕譯：瑞士民法典，中國政法大學出版社 1999年版，第72頁。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的年齡差距時，一般都力求使其接近于親生父母子女之間的 年齡差模式，并且便于進行完全收養(yǎng)。例如，瑞士民法典第265條第1款規(guī) 定：“養(yǎng)子女最少得比養(yǎng)父母年少十六歲?！?殷生根，王燕譯：瑞士民法典，中國政法大學出版社 1999年版，第73頁。中國澳門地區(qū)民法典第 1828 條規(guī)定：“收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之年齡差距應在 18年以上50年以下，但存在應予 考慮之理由者除外

22、?！?參見“北大法寶”數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站：http: HYPERLINK /CLI.MAC.2410 /CLI.MAC.2410, 2016 年 3 月 13 日訪問?，F(xiàn)代國際社會收養(yǎng)法在規(guī)定收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差 時也日趨靈活，有的國家甚至允許在不違反法定年齡要件時可以由法院行使自由 裁量權(quán)。雖然各國法律規(guī)定完全收養(yǎng)比不完全收養(yǎng)或簡單收養(yǎng)的條件要嚴格，但也有一些國家的法律越來越靈活。在歐洲，除了希臘和土耳之外，其他歐洲國家大都 取消了收養(yǎng)人必須無子女這一要件。不過希臘法律并不限制收養(yǎng)人收養(yǎng)子女的次 數(shù)，允許每次同時收養(yǎng)數(shù)名兒童。（三）試養(yǎng)期制度在我國香港地區(qū)，領養(yǎng)申請人在經(jīng)領養(yǎng)科同意作出領養(yǎng)安排后

23、， 可對被領養(yǎng) 人進行為期6個月的試領養(yǎng)以考察申請人是否有能力履行父母職責。 30大陸法系 有些國家也規(guī)定了類似制度。例如，日本民法典第八百一十七條之八規(guī)定：30參見香港地區(qū)社會福利署領養(yǎng)課網(wǎng)站: HYPERLINK .hk/swd/ .hk/swd/,2016 年 3 月 12“準予成立特別收養(yǎng)關(guān)系，須對將為養(yǎng)父母的人對將為養(yǎng)子女的人所作的六個月 以上的監(jiān)護狀況進行考察?！?31德國民法典第1744條規(guī)定：”收養(yǎng)通常僅在 收養(yǎng)人已就某一適當?shù)钠陂g照料待收養(yǎng)子女時，始應予以宣告?！?32日訪問。3132渠濤編譯：最新日本民法，法律出版社2006年版，第173頁。 陳衛(wèi)左譯注：德國民法典，法律出

24、版社2015年版，第520頁。在司法實踐中可發(fā)現(xiàn)，收養(yǎng)過程中養(yǎng)父母對收養(yǎng)在物質(zhì)與精神上的準備以及 雙方當事人的適應狀況決定了收養(yǎng)能否成功，是否能夠收養(yǎng)需要專門機構(gòu)進行調(diào) 查。1986年聯(lián)合國關(guān)于兒童保護和兒童福利特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)與收養(yǎng)辦 法的社會和法律原則宣言中也規(guī)定在收養(yǎng)前應當由相關(guān)機構(gòu)對收養(yǎng)家庭進行考 察以保障被收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益。33在1998年修改收養(yǎng)法時，受制于經(jīng)濟 發(fā)展水平，試收養(yǎng)制度在當時并無可行性，所以我國收養(yǎng)法中并未提及試收養(yǎng)制 度。由于該制度的缺失，時常發(fā)生收養(yǎng)關(guān)系成立后彼此生活不和諧的情況。（四）對成年人的收養(yǎng)德國民法典第1767條第1款規(guī)定：“成年人可以被收養(yǎng)，但以

25、該收養(yǎng) 在道德上是正當?shù)臑橄?；在收養(yǎng)人和待收養(yǎng)人之間已形成父母子女關(guān)系的，尤須認為該收養(yǎng)在道德上是正當?shù)?。?4關(guān)于收養(yǎng)成年人的效果，法典第1770條規(guī)定：“ 1.成年人的收養(yǎng)的效果不及于收養(yǎng)人的血親。 收養(yǎng)人的配偶或同姓生活伴侶不 與被收養(yǎng)人互為姻親，被收養(yǎng)人的配偶或同姓生活伴侶不與收養(yǎng)人互為姻親；2.以法律不另有規(guī)定為限，因被收養(yǎng)人及其晚輩直系血親與他們的血親的血統(tǒng)關(guān)系 而發(fā)生的權(quán)利義務，不因收養(yǎng)而受影響；3.收養(yǎng)人先于被收養(yǎng)人的親生血親而有 義務向被收養(yǎng)人及其晚輩直系血親給付扶養(yǎng)費。” 35德國民法典將未成年人 收養(yǎng)限定為完全收養(yǎng)，將成年人收養(yǎng)限定為不完全收養(yǎng)，對于成年被收養(yǎng)人而言， 收

26、養(yǎng)人是第一順序義務人，生父母是第二順位義務人。三、學界已有觀點評析333435蔣新苗：聯(lián)合國對解決跨國收養(yǎng)法律沖突的貢獻，理論月刊2008年第8期，第5頁。陳衛(wèi)左譯注：德國民法典，法律出版社2015年版，第528頁。陳衛(wèi)左譯注：德國民法典，法律出版社2015年版，第529頁。10（一）被收養(yǎng)人條件關(guān)于被收養(yǎng)人的年齡規(guī)定為不滿十四周歲，學者之間也有不同的看法。有的學者認為，將被收養(yǎng)人的年齡限定為不滿十四周歲有利于親子感情的培養(yǎng)和收養(yǎng) 關(guān)系的穩(wěn)定。36有的學者則不贊同此種觀點。其認為，一般說來，未滿14周歲的兒童和已滿十四周歲的未成年人在認知能力和心智發(fā)展程度上是否有差別或 者差別究竟有多大，這在

27、科學上并沒有明確的結(jié)論?，F(xiàn)行法的規(guī)定對已滿十四周 歲未滿十八周歲需要被收養(yǎng)的未成年人來說不公平，尤其是在收養(yǎng)因突發(fā)事件或自然災害而導致失去雙親的孤兒時，這一矛盾更為突出。梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由，法律出版社2013年版，第295頁。 陳忠禹：地震災區(qū)孤兒收養(yǎng)的法律問題，法治論叢：上海政法學院學報2008年第4 期，第30頁。 馬藝丹，薛威峰，鄭涌：兒童收養(yǎng)研究中的心理學問題，心理科學進展2010年第3 期，第466筆者認為，對14周歲以上的未成年人采取助養(yǎng)的方式更為妥當。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，收養(yǎng)年齡小于1歲的兒童心理適應狀況最佳，與普通兒童水平相當，隨著收養(yǎng)年齡的增長，兒童的行 為與情緒

28、適應水平逐漸降低。38收養(yǎng)年齡較大的未成年人將會面臨各種各樣的難 題，很可能面臨被收養(yǎng)人抵觸情緒嚴重、缺乏融入家庭的信心、焦慮等心理適應 不良的情況，不僅難以建立起父母子女之間的依戀情感，反倒容易給收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人帶來心理上的困擾。關(guān)于可否適用收養(yǎng)成年人的規(guī)定，學者們也見仁見智。有的學者認為，收養(yǎng) 成年人弊多利少，在實踐中，收養(yǎng)成年人大都為了享受進城、招工、頂職、農(nóng)轉(zhuǎn) 非、出國等政策待遇，以收養(yǎng)之名行投機之實，與立法初衷相悖。葉良芳：淺析收養(yǎng)成年人的不適用性，中國民政2010第6期，第37頁。11而有的學者持相反觀點，認為建立成年人收養(yǎng)制度是我國國情所需。中國是世界上唯一一個老年人口過億的國家

29、，老齡化是中國社會必須直面的問題。 大城市中的老齡化問題尤其突出，獨生子女家庭在城市家庭中占大多數(shù)， 相反在農(nóng)村家庭中子女數(shù)量 則相對較多。目前我國的社會保障能力還有所欠缺，完善收養(yǎng)成年人的制度對于 緩解社會壓力和保障老年人權(quán)益都頗有益處。陳明俠：關(guān)于父母子女、祖孫和兄弟姐妹關(guān)系制度的完善，中華女子學院學報2002年第8期，第21頁。在梁慧星先生主持的民法典草案 建議稿當中，也對現(xiàn)行法律作出了修改，擬定了收養(yǎng)成年子女的條款，不僅對于 收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的條件進行了規(guī)定，還借鑒了不完全收養(yǎng)制度，梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由，法律出版社2013年版，第309頁。12具有前瞻性和創(chuàng)新性。筆者

30、認為，我國在制定民法典時，應當對收養(yǎng)成年人的進行立法，借 鑒德國民法典的有關(guān)規(guī)定，保留被收養(yǎng)人與其生父母之間的父母子女關(guān)系，并且確認被收養(yǎng)人的親屬關(guān)系不因收養(yǎng)關(guān)系而發(fā)生變動。 除此之外，還應當明確 被收養(yǎng)人配偶的同意權(quán)。由于對老人的贍養(yǎng)需要付出巨大精力， 這不僅關(guān)系到收 養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的情感與財產(chǎn)利益， 被收養(yǎng)人有配偶的，還涉及到被收養(yǎng)人 夫妻間的權(quán)利義務關(guān)系與情感關(guān)系。（二）收養(yǎng)人條件我國收養(yǎng)法中關(guān)于“收養(yǎng)人無子女”的規(guī)定主要是顧及我國計劃生育的基本 國策，并力求與其相銜接。有些學者對該項規(guī)定進行了批判，主要有四方面的理 由：其一，該項規(guī)定不符合“老有所終”的人性需求，亦不符合國際收養(yǎng)法

31、的立 法趨勢，希望通過嚴格的收養(yǎng)條件嚴堵計劃生育政策的漏洞不是立法者的正確選 擇，這種做法無異于“撿了芝麻丟了西瓜”，使大量兒童喪失了在良好的家庭環(huán) 境中成長的機會；其二，此項規(guī)定若是出于保障被收養(yǎng)人利益的目的，認為收養(yǎng)人若已有子女，再行收養(yǎng)會影響到對被收養(yǎng)人的照顧，然而事實上收養(yǎng)人能否盡 到對被收養(yǎng)人的照顧撫養(yǎng)的責任取決于收養(yǎng)人自身素質(zhì)和有效的監(jiān)督機制而非其是否已有子女；其三，如果該項規(guī)定是出于落實計劃生育政策的目的，防止中國人口快速增加，這也有失偏頗，因為子女已經(jīng)出生，再談計劃生育已經(jīng)沒有意 義。其四，雖然收養(yǎng)法中又規(guī)定了幾種例外情形， 但是對于收養(yǎng)生父母有特殊困 難無力撫養(yǎng)的未成年子女加

32、以了限制，并且對于我國民間普遍存在的親屬間收養(yǎng) 也設置了障礙。筆者認為，收養(yǎng)法的制定應當考慮到計劃生育政策，但隨著“全 面二孩政策”的放開，以往的獨生子女政策已成為歷史，“收養(yǎng)人無子女”的規(guī)定也應當及時作出相應的調(diào)整。關(guān)于收養(yǎng)人的年齡，有的學者認為應當將收養(yǎng)人的年齡由三十周歲降至二十 五周歲，既可滿足年齡差較大的夫婦今早收養(yǎng)子女的愿望，又可保障子女在養(yǎng)父 母精力充沛的時期得到最佳的撫育和照料。王歌雅：關(guān)于我國收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)，北方論叢2000年第6期，第57頁。 梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由，法律出版社2013年版，第298頁。13而有的學者認為從收養(yǎng)關(guān)系的性質(zhì) 及生育年齡考慮，

33、不滿三十周歲的人，其生育子女的機會尚多，不必急于收養(yǎng)子 女；且年滿三十周歲的人收養(yǎng)子女，能夠更好地承擔養(yǎng)父母的職責， 所以規(guī)定三 十周歲為收養(yǎng)人的最低年齡是適當?shù)摹?3筆者認為，以具體年齡作為一個硬性的 非選擇標準并不科學。對于結(jié)婚較早、婚齡較長但無法生育的夫妻來說， 收養(yǎng)孩 子的心情十分迫切，但由于不滿足年齡要求，使得一些有收養(yǎng)能力的人無法進行 收養(yǎng)，反而會導致民間事實收養(yǎng)現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。（三）引進試養(yǎng)期制度4243參照德國及我國澳門地區(qū)立法例，學者們對于引進試養(yǎng)期制度的呼聲日益高 漲。有的學者提出，設置試收養(yǎng)期不僅有利于收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的了解與溝 通，增進彼此間的情感交融和心理認同，還兼

34、顧收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間的意愿與雙向選擇。44中國民法典草案建議稿附理由中也嘗試擬定試養(yǎng)期制度以彌補我 國現(xiàn)行收養(yǎng)法的不足。筆者認為，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會工作逐步走向 專業(yè)化，試養(yǎng)期制度的引進不僅存在必要性，也具有可行性。四、對完善收養(yǎng)關(guān)系成立條件的幾點建議（一）擴大被收養(yǎng)人范圍應當允許成年人被收養(yǎng)，以滿足老年人在家庭中養(yǎng)老的需求。 收養(yǎng)法不應僅 僅把關(guān)注點全部放在“育幼”上，還應當適當關(guān)注目前“養(yǎng)老”所面臨的困境。 由于收養(yǎng)成年人與收養(yǎng)未成年人的出發(fā)點不一樣， 制度設計上應當采取不同的思 路。筆者十分贊同民法典草案中擬定的條款， 這既能夠?qū)崿F(xiàn)保護老年人合法權(quán)益 的目的，在收養(yǎng)關(guān)系的效力上

35、，也衡平了親生父母與養(yǎng)父母之間的利益。 這結(jié)合 了我國的國情，并參照了德國的立法例，具有一定的優(yōu)越性，彌補了現(xiàn)行法的不 足。對不滿十四周歲兒童的收養(yǎng)，也可擴大范圍，不局限于收養(yǎng)法第4條規(guī)定的 被收養(yǎng)人類型，對于打拐被救兒童的收養(yǎng)，也應當進行相關(guān)立法。尤其是對于生 父母找尋到被拐兒童時，何種情況可以解除收養(yǎng)而何種情況不準許解除， 應當予 以明確，以給予收養(yǎng)人心理上的支持，也有利于收養(yǎng)家庭的穩(wěn)定。（二）擴大收養(yǎng)人范圍首先，隨著“全面二孩政策”的放開，收養(yǎng)法有關(guān)“收養(yǎng)人無子女和只能收 養(yǎng)一名子女”的規(guī)定也應當作出相應的調(diào)整?？梢砸?guī)定有一名子女的，準許其再 收養(yǎng)一名子女；無子女的，可以收養(yǎng)兩名子女。收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福44王歌雅：關(guān)于我國收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)，北方論叢2000年第6期，第57頁。14利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童， 可以不受上述限制。筆者認為，計 劃生育與收養(yǎng)制度都關(guān)系到中國的人口與戶籍問題， 很難