國際私法第二章國際私法發(fā)展史2課件

1、Professor of Law Faculty of International Law China University of Political Science and LawE-mail: 國 際 私 法Private International Law第二章 國際私法的發(fā)展史(A Historical Overview )1. 萌芽期（P. I. L in Embryo ）： 公元前4世紀公元10世紀（From 4th Century B.C. to 10th Century A.D.）；2. 法則區(qū)別說時期（Period of Statutes ） ： 公元13世紀公元19世紀末（

2、From 12th Century B.C. to the End of 19th Century A.D.）；3. 近代國際私法時期（ P.I. L. in Modern Period ） ： 19世紀末20世紀中葉（From the End of 19th Century A.D. to the Middle of 20th Century A.D.） ：4. 現代國際私法時期（Contemporary P.I. L ） ： 20世紀中葉至今（From the Middle of 20th Century A.D. to the Present)。第一節(jié) 國際私法的萌芽期 (P. I. L

3、. in Embryo) （一）古典時代（Classic Period） 1.希臘（Ancient Greece） （1）希臘各城邦國家在政治上雖互不隸屬，但在法律上基本統一，缺乏國際私法賴以產生的基本條件；（2）希臘各城邦國家締結了為數眾多的實體規(guī)范條約，并設有專門受理涉外民商事及海事糾紛的法庭，從而在很大程度上減輕了跨國民商事法律沖突的問題；（3）由于希臘人尊崇契約自由，且法律文書的制作技術精湛，完全有可能將彼此的權利與義務詳細地規(guī)定下來，以滿足商業(yè)交往的需要，而無須求助于沖突規(guī)范，甚至連諸如船舶抵押與共同海損的一些重要實體法律制度也得到了廣泛認可。 結論：古希臘沒有誕生國際私法規(guī)范。 2

4、.羅馬（Roman Period）爭議點：萬民法（ius gentium）是否包含國際私法規(guī)范？主流觀點基本持否定態(tài)度：首先，萬民法一直沒有形成一個完整的體系，且內容上為實體規(guī)范，而沒有關于法律適用的規(guī)則；第二，羅馬人始終認為羅馬法具有無比的優(yōu)越性與天然的合理性，因而不承認外國法的效力，更不會適用外國法；第三，自公元212年卡拉卡拉告示(editto di Caracalla) 頒布后，由于帝國境內所有居民均被授予羅馬公民身份，涉外民商事法律的沖突就大為緩解，萬民法亦呈畏縮狀態(tài)。我認為，囿于當時的社會、經濟發(fā)展水平與政治、法律理念，羅馬時代很難說產生了現代意義上的國際私法；但是，從萬民法的調整

5、對象是涉外民商糾紛這一點上，亦不能斷然否認它為國際私法萌芽的地位與性質。 （二）中世紀屬人法時期（Personal Laws of Middle Age） The first stride toward a choice-of law system were made in darker ages. The German tribes that destroyed the Roman Empire brought along their own laws, but did not eradicated those of the peoples they conquered. Consequen

6、tly, once the invaders settled in formerly Roman territories, they lived together with people whose legal relations were governed by entirely different rules. As St. Agobar, Archbishop of Lyon, wrote to Luis the Pious in 817, “it often happens that five men, each under a different law, may be found

7、walking or sitting together. ” 人類第一次大踏步地向法律選擇制度挺進是在黑暗的中世紀。日爾曼人大舉南下，摧毀了羅馬帝國，帶來了他們的法律，但并沒有消滅被其征服民族的法律。入侵者進入前羅馬帝國的疆域后，他們和原帝國各民族雜居在一起，而各民族受完全不同的法律規(guī)則所支配。公元817年，里昂總主教阿格巴爾（Agobar）在給路易一世（Louis the Pious）的信中寫道：“五人行坐，看起來并沒有什么不同，可他們每個人卻受制于不同的法律。這樣的事，我已習以為常?！?第二節(jié) 法則區(qū)別說時期（Theory of Statutes）(一) 意大利法則區(qū)別說 （The Ita

8、lian School) （1） 產生背景 （Background） （2） 主要觀點（Major Arguments） 巴托魯斯（Bartolus): 他主張把法則分為人法和物法，認為人法具有域外效力，物法不具有域外效力。 （3）評價及影響 (Comments & Influence)歷史積極意義：（1）該說是國際私法發(fā)展史上最早的學說，它糾正了絕對屬地主義的弊端，促進了處于萌芽狀態(tài)的資本主義的成長，對國際私法的發(fā)展和形成產生了重大影響；（2）它所確立的以法律規(guī)則的性質確定法律選擇的方法后來曾被許多國家采納，至今還是一個很有價值的方法；（3）此外，他還提出了“令人厭惡的法則”無域外效力的原則

9、，這一主張被認為是公共秩序保留制度的雛形。歷史局限性：這一學說將法則劃分為“人法”與“物法”是缺乏科學性的。舉例： “婚姻存續(xù)期間的財產歸夫妻共有?！?“夫妻共同擁有婚姻存續(xù)期間的財產?！?2. 法國的法則區(qū)別說 (The French School) （1）產生背景 （Background） （2）主要觀點（Major Arguments） (a) 杜摩蘭的“當事人意思自治說” (Dumoulins Contribution: Party Autonomy) (b) 達讓特萊的 “法則三分說” (DArgentres Notion: Personal, real & Mixed Statut

10、es)3.荷蘭的法則區(qū)別說（Dutch School） （1）產生背景 （Background） （2）主要觀點（Major Arguments）胡伯的 “禮讓說” （ Ulricus Hubers Doctrine of Comity）：Comity was defined as something between mere courtesy and a legal duty, as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest. I

11、n a ten page essay, Huber (1624-1694), postulated the following three axioms: (1)The laws of each state have force within the territory but not beyond. (2)These laws bind all those who are found within the territory, whether permanently or temporarily. (3) Out of comity, foreign laws may be applied

12、so that rights acquired under them can retain their force, provided that they do not prejudice the states power or rights.“胡伯三原則”1.一國法律只在該國領域內有效，在境外則無效。2.一國法律對其境內的所有人均有約束力，不論是永久居民，還是臨時居民。3.根據禮讓，外國法律可以適用，這樣一來，依據該外國法律獲得的權利，便可以保持其效力，只要它們不損害國家的主權或利益。（3）評價及影響 (Comments & Influence)In the whole history of

13、 law there are no 10 pages which have been so often quoted, and so much read Hubers short essay rendered five distinct contributions to the conflict of laws.It predicted the demise of statutist theory, anchored the discipline in international law, emphasized decisional harmony, anticipated the veste

14、d rights doctrine, and introduced the public order reservation. Indeed, Hubers work has a greater influence upon the development of the conflict of laws in England and the U.S. than any other work.在整個法律史上，這10頁紙被引用的次數、所吸引的讀者再難找到與之匹敵者胡伯的短文對沖突法作出了以下5個方面的杰出貢獻：它預示了法則區(qū)別說即將壽終正寢，將本學科（沖突法）停泊在國際法的港灣，強調判決的一致性，

15、為“既得權理論”的產生埋下了伏筆；并引入公共秩序保留制度事實上，胡伯著述對美國與英國沖突法的影響，比其他任何著作都更為深刻。法律選擇與涉外司法（霍政欣、徐妮娜譯，北京大學出版社2007年版, p.28）第三節(jié) 近代國際私法（P.I.L. in Modern Period） （一）英國學派（English School） （1）產生背景 （Background） （2）主要觀點（Major Arguments） 戴西的 “既得權說” （Diceys Doctrine of Vested Rights）戴西的 “既得權說” （Diceys Doctrine of Vested Rights）第一，

16、解決國際民事糾紛，首先應確定英國的法院是否有管轄權;第二，一國法院既不能直接承認和適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國法院的判決。第三，但是，為了保障涉外法律關系的穩(wěn)定性，凡依據外國法律有效取得的權利，一般都應該被英國的法院所承認與執(zhí)行；第四，如承認與執(zhí)行這種依外國法合法取得的權利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權相抵觸，則可作為例外，不予承認與執(zhí)行；第五，承認“當事人意思自治原則” 。 （3）評價及影響 (Comments & Influence)歷史積極意義： “既得權說”奠定了近代英美國際私法的理論基礎。歷史局限性： “既得權說”一方面堅持不能適用外國法，一方面又要求承

17、認和保護外國法律創(chuàng)設的權利，在邏輯上陷入了自相矛盾的境地。（3）評價及影響 (Comments & Influence)第一，在研究方法上頗具新意，開創(chuàng)了判例分析法的先河 ；第二，他將歐洲的國際私法理論介紹到美國，并加以改進、發(fā)揚，從而揭開了美國國際私法的發(fā)展序幕； 第三，他在歷史上第一次從法律關系的角度來審視法律選擇問題，從而成功擺脫了法則區(qū)別說長達數百年的束縛。 （二）美國學派（American School）（1）產生背景 （Background）（2）主要觀點（Major Arguments） 斯托里（Joseph Story） 繼 承發(fā)展了胡伯與戴西的理 論，開啟了美國沖突法的發(fā) 展

18、歷程。 （3）評價及影響 (Comments & Influence)第一，在研究方法上頗具新意，開創(chuàng)了判例分析法的先河 ；第二，他將歐洲的國際私法理論介紹到美國，并加以改進、發(fā)揚，從而揭開了美國國際私法的發(fā)展序幕； 第三，他在歷史上第一次從法律關系的角度來審視法律選擇問題，從而成功擺脫了法則區(qū)別說長達數百年的束縛。 （三）德國學派 （German School） （1）產生背景 （Background） （2）主要觀點（Major Arguments） 薩維尼的“法律關系本座說” （Savignys Seat Theory ）： 現代羅馬法體系第8卷（3）評價及影響 (Comments &

19、Influence)歷史積極意義：首先，它在方法論上實現了根本性的變革；第二，它主張平等的對待內、外國人和內、外國法律，從而使國際私法走向國際主義路線；第三，它大大推動了19世紀歐洲國際私法成文立法的發(fā)展，并對國際私法的統一化進程起到了積極的促進作用。歷史局限性：這一學說把復雜的法律關系過于簡單化，認為一種涉外民事法律關系有且僅有一個“本座”，未免過于僵化；這一學說沒有能夠明確指出確定法律關系本座的具體方法。 這一學說建立的法律選擇體系僅能實現法律選擇過程的客觀公正（沖突法正義），而無法在個案中實現實質意義上的公平正義（實質正義），因而飽受詬病。（四）意大利學派（Italian School）

20、 （1）產生背景 （Background） （2）主要觀點（Major Arguments） 孟西尼(Mancini):國籍是構成法律選擇的最為重要的基礎。 1.國籍原則； 2.當事人意思自治原則； 3.公共秩序原則。 問題與思考在孟西尼將國籍提升為國際私法的基本原則之前，歐洲各國的理論與立法均以住所地作為屬人法的連結點；但自此以后，歐洲國家陸續(xù)改變了這一作法，轉而將國籍作為屬人法的連結點。值得注意的是，同時期的美國學者斯托里卻一直堅持將住所地作為屬人法的連結點，美國的國際私法判例也堅持住所地法。于是，兩大法系在屬人法上領域出現了重大差異，從而產生了國籍國法與住所地法的分野。 美國學者與歐洲學

21、者為什么會在這一問題上 產生分歧且堅決對立？19世紀，包括意大利在內的歐洲國家出現了移民海外的浪潮，大量的歐洲移民漂洋過海，到北美新大陸定居。在此情況下，若在屬人法方面采用住所地法，不利于歐洲國家對其海外移民的控制，有違這些國家的政治、經濟利益。美國的情況恰恰相反，它是一個接受移民的國家。生活在這里的許多人，盡管其住所已在美國，但依然保持原先歐洲國家的國籍。因此，若美國采取國籍國法說，勢必造成其境內很多法律問題受制于歐洲國家，不利于其對新移民的控制，也與美國的國家利益不符。此外，在美國，沖突法不僅用于解決國際法律沖突，也用于解決州際法律沖突，而在解決大量的跨州法律糾紛時，國籍對于美國而言，毫無

22、意義。這也是美國沖突法倚重住所的另一原因。第四節(jié) 現代國際私法（ Contemporary P.I. L. ）一、產生背景 （Background） 二、主要觀點（Major Arguments）美國沖突法革命（American Conflicts Revolution） （一）庫克的本地法說(Cooks Local Law Theory) The Logical and Legal Bases of Conflict of Laws（1942）.主 要 觀 點（Major Arguments）1.法院在審理國際（州際）民商事案件時，只適用本地法，即法院地法； 2.有時，法院固然要考慮外國的某

23、些實體規(guī)則，但是，法院這樣做只是因為該外國（州）的法律與本地法的規(guī)則相同或至少相似；3.基于以上兩點，法院所承認和執(zhí)行的權利并不是外國的權利，而只是根據自己的法律創(chuàng)設的權利，即所謂“本地權利（domestic rights）”。 評價及影響 (Comments & Influence)積極意義：（1）沖破了傳統概念的偏見，徹底批判了普遍的國際主義思想和“既得權說”；（2）在研究方法上，他主張通過考察與總結司法實踐，來得出應適用的規(guī)則。歷史局限性：對外國法采取一概拒絕的態(tài)度；對法律適用的理論問題，亦未提出建設性的解決方案。 （二）優(yōu)先選擇原則（Principle of Preference Th

24、eory） 該學說由美國學者卡弗斯（Cavers）提出。A Critique of the Choice-of-Law Problem , Harv. L. Rev. 評價及影響 (Comments & Influence)以實現正義為極終目標，在理念與方法上頗具創(chuàng)新意義；但是，沒有衡量“更好法律”的普遍性客觀標準，因此，缺乏可操作性。（三）政府利益分析說Governmental Interests Analysis該學說由美國學者柯里（Brainerd Currie ）所倡導，是對當代美國沖突法影響最大的理論之一。主 要 觀 點（Major Arguments） 1. Rejection o

25、f all choice-of-law rules; 2. Every state has an interest in having its “governmental policy” implemented in the resolution of the choice of law issue; 3. Developing the distinction between “true” and “false” conflicts. 評價及影響 (Comments & Influence) 該說抨擊了傳統沖突法制度的弊端，正確地預見了美國沖突法的發(fā)展趨勢尋求個人利益與國家利益的平衡，對美國國

26、際私法的發(fā)展起了重要的作用；但是，該學說過分追求法院地國的利益，企圖徹底拋棄沖突規(guī)范制度的態(tài)度是不可取的。 （四）最 密 切 聯 系 原則（Doctrine of the Most Significant Relationship）該學說由哥倫比亞大學教授威利斯里斯（Willis Reese）所提倡。主 要 觀 點（Major Arguments）最密切聯系說認為，與案件有最密切聯系的國家的法律應該成為審理該案的法律。 評價及影響 (Comments & Influence) 歷史積極意義： 最密切聯系原則提高了法律適用的靈活性和合理性，被譽為20世紀最富創(chuàng)意、最有價值和最實用的國際私法理論 。歷史局限性：最密切聯系原則會賦予法官以較大的自由裁量權，易于到導致主觀隨意性，從而降低法律適用結果的確定性和可預見性。 In recent decades, the world has become indebted to the United States for the creativity w