經(jīng)濟法第四版案例分析法律咨詢參考答案(全書)

1、經(jīng)濟法第四版案例分析法律咨詢參考答案(全書）經(jīng)濟法第四版案例分析法律咨詢參考答案(全書）請勿盜版 尊重作者 請勿盜版 尊重作者 經(jīng)濟法第四版案例分析法律咨詢參考答案(全書）請勿盜版 尊重作者 配套教材參考答案第一章 經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論先導案例解析（P2）（1）本案所涉及的是稅收法律關(guān)系，這一法律關(guān)系為宏觀調(diào)控關(guān)系，屬經(jīng)濟法律關(guān)系范疇。經(jīng)濟法律關(guān)系是指在經(jīng)濟法確認和調(diào)整特定的經(jīng)濟關(guān)系過程中形成的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務關(guān)系。（2）該經(jīng)濟法律關(guān)系的主體分別是某公司和某市稅務局，某公司是市場主體，直接參加市場經(jīng)濟活動，某市稅務局是經(jīng)濟管理主體，依法行使稅收征管職能。對于該公司而言，因其負有無條件納稅的義務而成

2、為稅收法律關(guān)系的義務主體，某市稅務局則依法成為行使征稅職能的權(quán)利主體。該經(jīng)濟法律關(guān)系的客體包括稅收機關(guān)的經(jīng)濟管理行為和某公司的給付行為，沒有這兩種行為，主體的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務就無法實現(xiàn)。該經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容是指某市稅務局向某公司征稅的經(jīng)濟權(quán)利和某公司向某市稅務局納稅的經(jīng)濟義務。練一練1-1（P10）（1）所謂經(jīng)濟法律事實，是指能夠引起經(jīng)濟法律關(guān)系設(shè)立、變更與終止的客觀情況。依據(jù)其發(fā)生與當事人的意志有無關(guān)系，分為行為與事件兩類。行為是指當事人的有意識的活動，分為合法行為和違法行為。事件是指不依當事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實，包括絕對事件和相對事件。（2）本案中，引起雙方當事人之間魚苗買賣這一

3、法律關(guān)系設(shè)立的法律事實是雙方當事人簽訂魚苗買賣合同這一合法行為。（3）本案中，引起雙方當事人之間已經(jīng)存在的魚苗買賣法律關(guān)系終止的法律事實是暴雨成災這一絕對事件。法律咨詢1-1（P17）張某的行為屬于民法上的無權(quán)代理行為。無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍或者代理權(quán)終止以后實施的代理行為。無權(quán)代理行為，如果事后得到被代理人的追認，可為有效代理行為。而在本案中，村民李某委托張某購買房屋的授權(quán)范圍是每平方米5,000元左右的價格。而張某欲為其購買的房子的價格每平米高達7,500元，明顯超越了代理權(quán)限，屬于無權(quán)代理。所以，假如李某認為該套房子的價格超出了自己的授權(quán)范圍，可以不要這套房子，讓

4、張某自己承擔這2萬元定金的損失。但是該代理行為并不必然無效，如果張某的代理行為經(jīng)過李某的事后追認也可以轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理。法律咨詢1-2（P18）某保險公司不能拒絕黃某的理賠請求。因為業(yè)務員江某的行為構(gòu)成表見代理。表見代理是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況。且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。本案中，某保險公司將江某開除后，沒有回收江某持有的加蓋本公司保險合同專用章的空白保險合同書，使得黃某有理由相信江某是有代理權(quán)的。某保險公司理賠后有權(quán)向江某追償。練一練1-2（P18）如果甲起訴到法院，主張該買賣行為無效，能夠得到法院的支持。在本案中，關(guān)鍵問題是要

5、解決丙以甲的名義與乙達成的西裝買賣行為的效力問題，即解決丙是否有權(quán)代理甲出售西裝的問題。從本案情況看，甲在離店后對丙囑咐時說的是“請你幫我看管一下店，我馬上回來”，從此言語中，我們無法看出甲對丙有委托其出售西裝的表示和授權(quán)，因此，丙出售西裝的行為欠缺相應的代理權(quán)。在認定丙的行為屬于無權(quán)代理后，并不意味著丙以甲的名義出售西裝就一定無效。此處還存在兩種可能性，一是由于相對人有理由相信，無權(quán)代理人有代理權(quán)，而構(gòu)成表見代理，從而買賣西裝的行為有效。另一種情況是由于被代理人的追認，導致買賣西裝的行為有效。本案中，甲出去的時候是當著乙的面對丙說“請你幫我看管一下店，我馬上回來”這句話的，據(jù)此乙也應當知道，

6、甲僅僅是委托丙看管店鋪，并沒有授權(quán)丙出售該西裝，乙不能從丙受托照看店鋪的事實中得出丙有權(quán)出售該西裝的結(jié)論，更何況乙要求丙盡快出售西裝給他時，丙也曾提出要等待甲回來再作決定的意思表示。由此可見，乙不能對丙有權(quán)出售該西裝產(chǎn)生合理的信賴。從根本上講，乙對造成丙的出售行為也存在過錯，也可以說是非善意的，即他明知丙無權(quán)出售而催促其出售。綜上所述，乙以丙的行為構(gòu)成表見代理為抗辯理由不成立，該買賣西裝的行為是無權(quán)代理行為。法律咨詢1-3（P20）民法典規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為3年。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算。民法典還規(guī)定，有下列情形之一的，訴

7、訟時效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起，訴訟時效期間重新計算： = 1 * GB3 * MERGEFORMAT 權(quán)利人向義務人提出履行請求； = 2 * GB3 * MERGEFORMAT 義務人同意履行義務； = 3 * GB3 * MERGEFORMAT 權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁； = 4 * GB3 * MERGEFORMAT 與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。從本案來看，孫某起訴崔某的訴訟時效原本應該從2016年1月1日起算，但由于崔某一直拖欠不還，孫某就每逢元旦都到崔某家里催要欠款，這種行為一直持續(xù)了4年，即持續(xù)到了2019年1月1日。孫某每一次向崔某催要欠款的行為都屬于

8、權(quán)利人向義務人提出履行請求的行為，都會使訴訟時效中斷，從中斷時起訴訟時效期間重新計算。所以孫某起訴崔某還款的訴訟時效應從2019年1月2日起算，訴訟時效期間是從2019年1月2日到2022年1月2日。如果孫某在2019年1月向人民法院提出要求崔某還款的訴訟請求，是能夠得到法院的支持和保護的，因為孫某主張自己的權(quán)利時并沒有超過訴訟時效。案例分析（P21）根據(jù)民法典的規(guī)定，8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。本案中，南某14周歲，屬于限制民事行為能力人，

9、只能從事與其年齡相符的民事行為，否則須得到其監(jiān)護人的追認才具體效力。因此，南某購買洗發(fā)水的行為是具有法律效力的行為，因洗發(fā)水金額較小，與其年齡相符，獎金也應歸南某所有，因為得到獎金屬于純獲利益的行為。南某購買鉆戒的行為明顯與其年齡不符，因為鉆戒金額較大，須得到其監(jiān)護人的追認才具有法律效力。如果蕭某不追認的話當然可以要求退貨。蕭某作為監(jiān)護人對此筆獎金有管理的權(quán)利，但應保證不使該筆資金受到損失，故不宜用來買股票，因為股票投資有較大風險。（4）商場不應以南某是未成年人為由拒絕兌獎，因這種兌獎行為是限制民事行為能力人純獲利益的行為，不須監(jiān)護人的追認即為有效。第二章 個人獨資企業(yè)法律制度先導案例解析(P

10、24)崔某的主張不正確。本案的關(guān)鍵在于明確個人獨資企業(yè)的責任形式。本案中，雖然劉某、王某、謝某名義上是華晶商行的債權(quán)人，但華晶商行為投資人崔某一人所有，因此，作為華晶商行的債權(quán)人的劉某、王某、謝某，實質(zhì)上也就是崔某的債權(quán)人。根據(jù)個人獨資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定,崔某應當用本人的資產(chǎn)償還華晶商行存續(xù)期間對謝某的債務。該法第2條規(guī)定，個人獨資企業(yè)投資人以其個人財產(chǎn)對其企業(yè)的債務承擔無限責任。該法第28條規(guī)定，個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務應當承擔償還責任。該法第31條規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。綜上所述，崔某將剩余的8萬元錢還給謝

11、某后，以債務人是華晶商行且華晶商行全部資產(chǎn)已用來抵償債務為由，拒絕向謝某清償剩余的 9萬元債務是不正確的，是沒有法律依據(jù)的。法律咨詢2-1(P28)個人獨資企業(yè)的優(yōu)勢：（1）企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)高度統(tǒng)一。這有利于保守與企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展有關(guān)的秘密，有利于投資人個人創(chuàng)業(yè)精神的發(fā)揚。（2）企業(yè)業(yè)主自負盈虧和對企業(yè)的債務承擔無限責任成為強硬的預算約束。企業(yè)經(jīng)營好壞同企業(yè)主個人的經(jīng)濟利益乃至與性命緊密相連，因而，企業(yè)主會盡心竭力地把企業(yè)經(jīng)營好。（3）企業(yè)的外部法律法規(guī)等對企業(yè)的經(jīng)營管理、決策、進入與退出、設(shè)立與破產(chǎn)的制約較小。個人獨資企業(yè)的劣勢：（1）難以籌集大量資金。因為一個人的資金終

12、歸有限，以個人名義貸款難度也較大。因此，個人獨資企業(yè)限制了企業(yè)的擴展和大規(guī)模經(jīng)營。（2）投資者風險較大。企業(yè)主對企業(yè)負無限責任，投資人承擔的風險較大，也限制了其他投資人向風險較大的行業(yè)或領(lǐng)域進行投資的活動。這對新興產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展極為不利。（3）企業(yè)連續(xù)性差。個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)因為歸投資人單獨所有，所以與投資人個人有密切聯(lián)系，投資人的生病、死亡，以及個人知識和能力的缺乏等因素，都可能導致企業(yè)解散。練一練2-1(P28)工商行政管理部門的做法是正確的。根據(jù)個人獨資企業(yè)法第2條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)投資人對企業(yè)債務承擔無限責任。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的股東都是承擔有限責任的，因此，個人獨資企業(yè)的名

13、稱中不得出現(xiàn)“公司”、“有限”等字樣。所以工商行政管理部門不予登記的做法是正確的。練一練2-2(P31)根據(jù)個人獨資企業(yè)法第19條的規(guī)定，投資人對受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。首先應該判斷本案中制糖廠對于趙某與錢某之間簽訂的聘用合同中職權(quán)的限制是否知情，如果制糖廠知情則為惡意第三人，合同無效；如果制糖廠不知情則為善意第三人，合同有效。從本案的案情來看，制糖廠對于趙某與錢某之間簽訂的聘用合同中職權(quán)的限制并不知情，故屬于善意第三人，該合同有效。錢某在與制糖廠的交易中，錢某代表個人獨資企業(yè)與他人進行交易，因制糖廠對企業(yè)內(nèi)部限制性規(guī)定并不知情，所以該限制性規(guī)定對制糖廠不發(fā)生效力

14、，因此興隆食品廠與制糖廠之間的合同生效。案例分析案例1(P34)不可以從事經(jīng)營活動。根據(jù)個人獨資企業(yè)法第13條的規(guī)定，在領(lǐng)取個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動?？梢栽O(shè)立分支機構(gòu)。該分支機構(gòu)的民事責任由天天經(jīng)濟咨詢事務所承擔。根據(jù)個人獨資企業(yè)法第14條規(guī)定，個人獨資企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)，應當由投資人或者其委托的代理人向分支機構(gòu)所在地的登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分支機構(gòu)經(jīng)核準登記后，應將登記情況報該分支機構(gòu)隸屬的個人獨資企業(yè)的登記機關(guān)備案。分支機構(gòu)的民事責任由設(shè)立該分支機構(gòu)的個人獨資企業(yè)承擔。不可以經(jīng)營服裝業(yè)務。因為根據(jù)個人獨資企業(yè)法第11條規(guī)定，個人獨資企業(yè)的名稱

15、應當與其責任形式及從事的事業(yè)相符合。如果需要經(jīng)營服裝業(yè)務，需申請辦理變更手續(xù)。個人獨資企業(yè)法第15條規(guī)定，個人獨資企業(yè)存續(xù)期間登記事項發(fā)生變更的，應當在作出變更決定之日起的15日內(nèi)依法向登記機關(guān)申請辦理變更登記。應辦理的手續(xù)：王某應和李某簽訂書面合同，明確委托的具體內(nèi)容和授予的權(quán)利范圍。因為個人獨資企業(yè)法第19條規(guī)定，個人獨資企業(yè)投資人可以自行管理企業(yè)事務，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業(yè)的事務管理。投資人委托或者聘用他人管理個人獨資企業(yè)事務，應當與受托人或者被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內(nèi)容和授予的權(quán)利范圍。受托人或者被聘用的人員應當履行誠信、勤勉義務，按照與投資人

16、簽訂的合同負責個人獨資企業(yè)的事務管理。投資人對受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。根據(jù)個人獨資企業(yè)法第29條的規(guī)定，在企業(yè)的經(jīng)營活動中，李某不得有下列行為：利用職務上的便利，索取或者收受賄賂；利用職務或者工作上的便利侵占企業(yè)財產(chǎn)；挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人；擅自將企業(yè)資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存；擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔保；未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易；未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標或者其他知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人使用；泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。案例2(P34)乙于2月10日以A

17、企業(yè)的名義向丙購入價值20，000元的貨物行為有效。因為根據(jù)個人獨資企業(yè)法的規(guī)定，投資人對被聘用的人員的內(nèi)部職權(quán)限制不得對抗善意第三人。盡管乙向丙購買貨物的行為超越職權(quán)，但因為丙是善意第三人，所以該行為當然有效。根據(jù)個人獨資企業(yè)法的規(guī)定，個人獨資企業(yè)解散清算時應首先撥付清算費用，其財產(chǎn)清償順序為：第一順序，職工工資和社會保險費用；第二順序，所欠稅款；第三順序，其他債務。（3）用A企業(yè)的銀行存款和實物折價共90，000元清償所欠乙的職工工資、社會保險費用、稅款以后，剩余的78，000元才能用于清償所欠丁的債務。A企業(yè)剩余財產(chǎn)全部清償以后，仍欠丁22，000元，可以用甲的個人財產(chǎn)進行清償。（注意個

18、人獨資企業(yè)財產(chǎn)清償原則為先企業(yè)、后個人，即先用企業(yè)財產(chǎn)對外清償債務，企業(yè)財產(chǎn)不足以清償時，個人應該承擔連帶責任。）第三章 合伙企業(yè)法律制度先導案例解析(P38)（1）張某、李某、王某和馬某的出資方式符合法律規(guī)定。合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務出資。合伙人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)評估。合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。 （2）合伙企業(yè)不能拒絕甲公司的索賠要求。因為合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人

19、執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。本案中，甲公司即是善意第三人。（3）王某應退伙。合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人在被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額的情形下，當然退伙。因此，法院強制執(zhí)行王某的全部財產(chǎn)份額后，王某當然退伙。（4）劉某不能當然成為新合伙人。合伙企業(yè)法規(guī)定，新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。因此，只有在經(jīng)過全體合伙人一致同意并依法訂立書面入伙協(xié)議之后，劉某方能成為合伙人。法律咨詢3-1(P41)丙的出資為作價10萬元的一部汽車，不辦理過戶手續(xù)，丙保留對該車的處分權(quán)這一內(nèi)容不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定。合伙

20、企業(yè)法第20條規(guī)定，合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。因此，這部汽車應當為合伙企業(yè)的共同財產(chǎn)，丙不能保留對該車的處分權(quán)。同時，合伙人以非貨幣財產(chǎn)出資的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應當依辦理。法律咨詢3-2(P43)根據(jù)合伙企業(yè)法第22條的規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。因此，合伙人甲若想將自己的出資轉(zhuǎn)讓給乙，必須征得其他合伙人一致同意才可以，否則不得轉(zhuǎn)讓。練一練3-1(P46)債權(quán)人以甲、乙和丙為被告，向人民法院起訴要求三被告清償其全部債

21、務的做法是正確的。本案主要涉及合伙企業(yè)債務清償及合伙人對入伙前的債務承擔責任的問題。根據(jù)合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏模骱匣锶藨敵袚鸁o限連帶清償責任。合伙人可以在合伙協(xié)議中約定債務分擔的比例，合伙人之間債務分擔的比例，對債權(quán)人沒有約束力。債權(quán)人可以根據(jù)自己的清償利益，請求所有合伙人當中的一個或幾個合伙人清償其全部債務。合伙人由于承擔連帶責任，所清償數(shù)額超過其應當承擔的數(shù)額時，有權(quán)向其他合伙人追償。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等的權(quán)利，承擔同等的責任。

22、入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔連帶責任。所以債權(quán)人以甲、乙和丙為被告，向人民法院起訴要求三被告清償其全部債務的做法是正確的。練一練3-2(P50)（1）違反了合伙企業(yè)的成立必須有書面合伙協(xié)議的法律規(guī)定，該案中A、B、C三人只是口頭上達成協(xié)議，沒有形成書面合伙協(xié)議。（2）違反了合伙企業(yè)關(guān)于名稱的法律規(guī)定，有限合伙企業(yè)名稱中應當標明“有限合伙”字樣，如果加上“有限”或者“有限責任”的字樣會給人以誤導。該案中的A、C為普通合伙人，B為有限合伙人，他們擬成立的企業(yè)為有限合伙企業(yè)，三人將合伙企業(yè)取名為“有限責任商行”是不能得到允許的。（3）違反了法律關(guān)于經(jīng)營場所的規(guī)定。固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所是企業(yè)

23、經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也方便政府加以管理。A、B、C三人在未確定經(jīng)營場所的情況下，是不能進行申請設(shè)立登記的。案例分析(P54)（1）丙的觀點錯誤。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務。丙為有限合伙人，不能成為有限合伙企業(yè)的事務執(zhí)行人。（2）損失應由丁公司承擔。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任。（3）劉某的說法不正確。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務，也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)的權(quán)利。（4）根據(jù)合伙企業(yè)

24、法的規(guī)定，合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。（5）根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，該合伙企業(yè)的財產(chǎn)優(yōu)先撥付清算費用1.4萬元后，剩余部分按下列順序清償：支付所欠職工工資6萬元；支付所欠稅款9萬元；剩余部分13.6萬元支付所欠銀行的貸款。（6）銀行的要求不正確。丁公司為有限合伙人，根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。尚欠銀行的部分貸款應由張某和李某承擔無限連帶責任。第四章 公司法律制度先導案例解析(P58)

25、公司章程的訂立和簽署不符合法律規(guī)定。我國公司法規(guī)定，設(shè)立有限責任公司的，全體股東必須在公司章程上簽名、蓋章。而該公司的公司章程只有10名出資最多的股東簽名、蓋章，不符合法律規(guī)定；（2）董事會人數(shù)不符合法律規(guī)定。我國公司法規(guī)定，有限責任公司董事會成員由3人-13人組成，而該公司董事會成員是15人；（3）設(shè)立董事會為公司最高權(quán)力機構(gòu)不符合法律規(guī)定。我國公司法規(guī)定，有限責任公司的權(quán)力機構(gòu)是股東會，而不是董事會；（4）由董事王某兼任監(jiān)事不符合法律規(guī)定。我國公司法規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事是公司的監(jiān)督機構(gòu)，公司董事、經(jīng)理、財務負責人均不得擔任公司監(jiān)事。法律咨詢4-1(P62)我國公司法第25條規(guī)定,有限責任公司

26、章程應當載明下列事項：(1)公司名稱和住所；(2)公司經(jīng)營范圍；(3)公司注冊資本；(4)股東的姓名或者名稱；(5)股東的出資方式、出資額和出資時間；(6)公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；(7)公司法定代表人；(8)股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。據(jù)此，背景材料中的“(3) 公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本”應修改為“(3)公司注冊資本”； 背景材料中“(5) 發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間” 應修改為“(5)股東的出資方式、出資額和出資時間”；背景材料中“(7) 公司的通知和公告辦法” 應修改為“(7)公司法定代表人”； 背景材料中“(8) 出資證明書簽發(fā)的

27、日期” 應修改為“(8)股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項”。練一練4-1(P65)本案例中涉及到了三種出資形式：即實物、貨幣和管理能力。我國公司法第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。由此可知，A的出資形式為實物，符合我國公司法的出資規(guī)定；B的出資雖然是從銀行借的，但并不影響其出資能力，屬于貨幣出資形式，符合我國公司法的出資規(guī)定；C的出資形式是管理能力，以管理能力作為出資我國公司法上沒有規(guī)定，所以不符合我國公司法的出資規(guī)定。練一練4-2(P66)（1）宏大建筑有限責

28、任公司不能以甲的出資是從乙處借來的而否認甲的股東權(quán)。因為在有限責任公司中，一個人是否是股東并不決定于他的出資是否是自己的，只要是他在公司章程上簽名、蓋章，并持有公司的出資證明書，就是公司的股東，而不用考慮它的出資是自己的還是借的。（2）如果丙的還款請求得不到滿足，不能在20萬元范圍內(nèi)直接在宏大建筑有限責任公司行使股東權(quán)。因為根據(jù)公司法的規(guī)定，如果丙要想在20萬元范圍內(nèi)直接在宏大建筑有限責任公司行使股東權(quán)，就必須成為公司的股東。而丙要想成為公司的股東應當經(jīng)乙同意或乙不同意但不購買甲的股份，丙才能成為公司股東，行使股東權(quán)。法律咨詢4-2(P71)張某可以獨自成立一家一人有限責任公司。公司法針對一人

29、有限責任公司主要設(shè)立了4項風險防范制度：(1)一人有限責任公司必須在公司營業(yè)執(zhí)照中載明自然人獨資或者法人獨資，以予公示；(2)一個自然人只能設(shè)立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能再設(shè)立新的一人有限責任公司；(3)一人有限責任公司應當在每一會計年度編制財務會計報告，并經(jīng)依法設(shè)立的會計師事務所審計；(4)在發(fā)生債務糾紛時，一人有限責任公司的股東有責任證明公司的財產(chǎn)與股東自己財產(chǎn)是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨立于股東個人的財產(chǎn)，股東即喪失只以其對公司的出資承擔有限責任的權(quán)利。練一練4-3(P77)（1)出席董事會會議的董事人數(shù)符合規(guī)定。股份有限公司董事會會議由過半數(shù)董事出席即可

30、；董事F和董事G委托他人出席該次董事會會議無效。董事F需要書面委托，董事G應該委托其他董事，而不能委托董事以外的人。(2)董事的增加或者減少和公司章程的修改是股東大會決定的內(nèi)容，即股東大會的職權(quán)，董事會無權(quán)決定。(3)首先，董事會聘任張某為公司財務負責人并決定給予張某年薪20萬元，符合法律規(guī)定；其次，董事會通過公司內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置方案不符合法律規(guī)定。因為董事F、G的委托無效，E董事沒有出席，B董事反對，實際上是3/7的董事同意，沒有達到規(guī)定的1/2這一比例。法律咨詢4-3(P78)我國公司法只規(guī)定了兩類公司，即有限責任公司與股份有限公司。這兩種公司的區(qū)別如下：（1）設(shè)立方式不同。有限責任公司只能以

31、發(fā)起方式設(shè)立；股份有限公司既可以發(fā)起設(shè)立，也可以募集設(shè)立。（2）股東人數(shù)上下限規(guī)定不同。有限責任公司的股東人數(shù)無下限規(guī)定，僅作了50人以下的上限規(guī)定，允許設(shè)立一人有限責任公司和國有獨資公司；股份有限公司的股東為2人以上。（3）股權(quán)的表現(xiàn)形式不同。有限責任公司股東以出資證明書作為股權(quán)表現(xiàn)形式；股份有限公司股東以股票作為股權(quán)表現(xiàn)形式。（4）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式不同。有限責任公司的股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)受到一定的法律限制；股份有限公司的股票以自由轉(zhuǎn)讓為原則，股票還可以依法在證券交易所上市交易。（5）組織機構(gòu)的設(shè)置不同。有限責任公司的組織機構(gòu)設(shè)置較股份有限公司更為靈活，如公司股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小，可以不設(shè)董事會，

32、只設(shè)1名執(zhí)行董事；也可以不設(shè)監(jiān)事會，只設(shè)1-2名監(jiān)事；股份有限公司必須設(shè)置股東大會、董事會、監(jiān)事會，依法規(guī)范運作。法律咨詢4-4(P82)首先，如果李某能找到受讓人，其可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)。根據(jù)公司法第71條的規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其次，如果李某與公司之間沒有簽訂競業(yè)限制協(xié)議的話，則可以另開同類公司

33、。因為公司法并未規(guī)定股東負有競業(yè)限制義務，該義務僅針對公司的董事及高級管理人員。練一練4-4(P83)（1）公司分立,是指一個公司依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定分成兩個或兩個以上公司的法律行為。公司分立，不僅是公司自身的事情，而且關(guān)系到進行分立的公司的股東及債權(quán)人利益，因此法律明確規(guī)定了分立的相關(guān)程序，只有按法定程序分立才產(chǎn)生法律效力。公司法第175條規(guī)定，公司分立，其財產(chǎn)作相應的分割。公司分立，應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應當自作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。公司法第176條還規(guī)定，公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務清償

34、達成的書面協(xié)議另有約定的除外。由此看出，方圓公司在分立過程中既沒有編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單，也沒有履行債權(quán)人保護程序，更沒有與債權(quán)人達成什么協(xié)議，因此該分立行為無效。本案中，方圓公司分立為天方公司與地圓公司，目的是為了逃避債務，而且該分立行為程序違法，所以分立行為無效，則該分立協(xié)議書也應無效。案例分析案例1(P86)該公司股東的出資符合公司法的規(guī)定。公司法規(guī)定，有限責任公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。 （2）丙可以提議召開股東會臨時會議。公司法規(guī)定，代表1/10以上表決權(quán)的股東可以提議召開股東會臨時會議。 （3）股

35、東會補選公司職工王某和財務負責人李某擔任公司的監(jiān)事不符合公司法的規(guī)定。公司法規(guī)定，監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉生。而非由股東會選舉產(chǎn)生。另外，公司法還規(guī)定，公司的高級管理人員不得兼任監(jiān)事。而財務負責人屬于公司高級管理人員，因此不得擔任公司的監(jiān)事。 （4）股東會關(guān)于修改公司章程的決議不符合公司法的規(guī)定。公司法規(guī)定，股東會會議作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。甲和乙所代表的表決權(quán)未達到2/3，因此，該項公司章程修改案不能獲得通過。案例2(P87)（1）該公司關(guān)于解散的決議不合法。公司法第103條規(guī)定，股東大會作出修改公司章程

36、、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。但本案中，甲股份有限公司只以出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過決議解散公司，故該解散決議是不合法的。（2）按照公司法183條的規(guī)定，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。因此，在本案中甲公司由股東大會選任5名董事組成清算組是有法律依據(jù)的。而且，在公司法實務中，股份有限公司清算組的組成，按照一般慣例，也大多是確定董事組成公司清算組的。（3）該公司關(guān)于保護債權(quán)人的程序不合法。根據(jù)公司法183條的規(guī)定，股東大會決議解散公司的，應當在15日內(nèi)成立清算組。公司法1

37、85條規(guī)定，清算組應當自成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于60日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人應當自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，向清算組申報其債權(quán)。本案中，該公司在3月20日召開股東大會通過了解散公司的決議，而至4月15日才成立清算組。整整遲了10天。另外，清算組成立后，應當立即著手公司清算工作。但本案中清算組遲至5月8日才正式啟動清算工作，超過了自成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人的期限。第五章 物權(quán)法律制度先導案例解析(P90)C基于善意取得制度取得該筆記本電腦的所有權(quán)，原權(quán)利人甲喪失了對該筆記本電腦的所有權(quán)。（2）D基于贈與取得該筆記本電腦的所有權(quán)。（3）遺失物、贓物

38、不適用善意取得制度，拾得人E應該將筆記本電腦還給權(quán)利人D。練一練5-1(P94)該畫的所有權(quán)屬于甲。動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式是“交付”。根據(jù)民法典第224條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。該案中，因為“此時”該畫并未交付，所以該畫的所有權(quán)仍然屬于甲。練一練5-2(P100)白女士的訴訟請求是能夠獲得法院支持的。對于拾得的遺失物，我國民法典是有明文規(guī)定的。民法典第314條規(guī)定，拾得遺失物，應當返還權(quán)利人。拾得人應當及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。民法典第316條規(guī)定，拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應當妥善保管遺失物。因故意或

39、者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任。在該案中，唐先生在停車場撿到白女士的鉆石項鏈后，有義務妥善保管該項鏈，并返還權(quán)利人白女士，或者送交公安等有關(guān)部門。但因為唐先生的過失，導致該項鏈滅失，其應當承擔民事責任。法律咨詢5-1(P104)A不可以購買B的宅基地。我國民法典第362條規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。由此可見，宅基地歸集體所有，宅基地使用權(quán)是一種帶有社會福利性質(zhì)的權(quán)利，是農(nóng)民的安身之本。宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟組織成員無權(quán)取得或變相取得。依據(jù)土

40、地管理法關(guān)于農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓的強制性規(guī)定，農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。凡是本經(jīng)濟組織以外的人與農(nóng)民所簽宅基地房買賣合同應屬無效合同。農(nóng)村宅基地管理辦法第8條也規(guī)定，農(nóng)村村民宅基地的所有權(quán)屬于集體，個人只有使用權(quán)，未經(jīng)批準任何人不得擅自轉(zhuǎn)讓、出租。練一練5-3(P107) 該抵押合同有效，該抵押權(quán)并沒有設(shè)立，司某不能就該房產(chǎn)優(yōu)先受償。根據(jù)民法典402條的有關(guān)規(guī)定，如果以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正

41、在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。由此看出，不動產(chǎn)抵押權(quán)未辦理抵押權(quán)登記，抵押權(quán)不成立。換言之，如果未辦理抵押權(quán)登記，債權(quán)人即不能就抵押物進行優(yōu)先受償?，F(xiàn)實生活中，很多人都錯誤地認為，未辦理抵押權(quán)登記的不動產(chǎn)抵押合同就是“廢紙一張”，對于債權(quán)的實現(xiàn)不能發(fā)揮任何作用。事實上，抵押未登記僅為抵押權(quán)未有效設(shè)立，但并不影響抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情況下，債權(quán)人可基于抵押合同向抵押人主張在抵押物價值的范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任。因此，抵押人不要以為只要未辦理抵押權(quán)登記，自己就可以免于承擔擔保責任；抵押權(quán)人也不要因為抵押未登記就

42、覺得抵押合同是“廢紙一張”。通過抵押合同主張合同上的權(quán)利，也可以達到近似于抵押權(quán)被設(shè)立的法律效果。法律咨詢5-2(P107)在此過程中，梁先生需要簽訂三個合同，即購房合同、借款合同和抵押合同。其中抵押合同起擔保作用，當然登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件。當債務人梁先生不能履行債務償還銀行貸款時，抵押權(quán)人銀行可以依法處分該房產(chǎn)并以所得價款優(yōu)先受償。練一練5-4(P111)甲商場的請求于法無據(jù)，無法得到仲裁委員會的支持。本案的爭議焦點在于乙服裝公司留置100套西服的行為是否合法有效。按照合同約定，甲商場支付加工費的履行期先于乙服裝公司的交貨日期，在甲商場沒有履行交付加工費義務時，乙服裝廠行使了留置權(quán)，并給予

43、甲商場兩個月的寬限期。民法典第447條規(guī)定， HYPERLINK /special/zqrhzwr/ t _blank o 債務人 債務人不履行到期債務， HYPERLINK /special/zhaiquan/ t _blank o 債權(quán)人 債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。民法典第453條規(guī)定，留置權(quán)人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的,留置權(quán)人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間,但是鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期未履行的,留置權(quán)人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價,也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。留置財

44、產(chǎn)折價或者變賣的,應當參照市場價格。由以上規(guī)定可以看出，乙服裝公司沒有違約，而是在行使法定的留置權(quán)，甲商場的請求于法無據(jù)，無法得到仲裁委員會的支持。案例分析案例1(P112)法院應判決駁回劉某的訴訟請求。在本案中，張某雖然違反誠信原則，將房屋一房二賣，但由于王某系善意購買房屋，支付了合理對價，并辦理了房屋過戶手續(xù)，故王某取得該房屋的所有權(quán)。劉某雖然簽訂合同在先，但由于未及時辦理房屋過戶手續(xù)，故房屋所有權(quán)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，劉某僅能依據(jù)房屋買賣合同向張某主張違約責任。民法典第209條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。所以，物權(quán)登

45、記是房屋所有權(quán)變動的生效要件，未經(jīng)登記，房屋所有權(quán)不發(fā)生變動。該案例提醒廣大購房者，在簽訂了房屋買賣合同后，一定要及時辦理房屋過戶登記手續(xù)。否則，萬一出賣人“一房二賣”，將會直接影響到自己物權(quán)的實現(xiàn)。案例2(P112)甲、乙、丙、丁對該套設(shè)備享有的擔保物權(quán)的清償順序是丁乙丙甲。民法典第414條規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償:(1)抵押權(quán)已登記的,按照登記的時間先后確定清償順序；(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；(3)抵押權(quán)未登記的,按照債權(quán)比例清償。民法典第415條規(guī)定，同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的,拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記

46、、交付的時間先后確定清償順序。由上述規(guī)定可知，在本案中，留置權(quán)(法定擔保物權(quán))法定登記的抵押權(quán)(登記公示)在先質(zhì)權(quán)(交付公示)在后未登記的抵押權(quán)(未經(jīng)公示)。第六章 合同法律制度先導案例解析(P115) （1）鄭先生與古董店老板的買賣合同有效。（2）鄭先生的主張不能得到法院的支持。因為根據(jù)民法典總則的相關(guān)規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。其包括兩種情況： = 1 * GB3 * MERGEFORMAT 一方乘人之危造成自始顯失公平； = 2 * GB3 * MERGEFORMAT 一方利用缺乏判斷

47、能力等情形，造成自始顯失公平。本案中的買賣合同不屬于此種情況。首先，鄭先生具有相當?shù)墓磐骅b賞能力，雖然他不知道酒杯的真實價值，但內(nèi)心已經(jīng)知道其價值絕對超過50萬元，在此情況下他仍然將酒杯賣給古董店老板，法律上就應該推定其意思表示真實有效，而不屬于缺乏判斷能力的情形；其次，鄭先生將酒杯賣給古董店老板的時候，就已經(jīng)準備事后主張合同撤銷，因此當然也不存在乘人之危的情形。相反，鄭先生心知肚明，所以不屬于自始顯失公平的規(guī)定；再次，鄭先生主張合同自始顯失公平存在惡意，不應得到支持。練一練6-1(P121)某超市發(fā)出傳真的行為是要約邀請而不是要約。根據(jù)民法典第472條的規(guī)定，要約的內(nèi)容必須具體確定，即要約的

48、內(nèi)容必須具有足以確定合同成立的內(nèi)容。但是從這份傳真的內(nèi)容來看，是不具備一份合同應該具備的主要條款的，因為其沒有標的的數(shù)量和價款，也沒有履行的期限，因此該傳真的內(nèi)容不是要約，而是要約邀請，即某超市希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。某超市不受該意思表示的約束。練一練6-2(P129)（1）商場的訴訟請求有法律依據(jù)。根據(jù)民法典總則的相關(guān)規(guī)定，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?；谏鲜隼碛?，商場的訴訟請求有法律依據(jù)。本案中，當事人因為對標的物價格的錯誤認識而實施了商品買賣行為。這一錯誤不是出賣人的故意造成的，而是因疏忽大意標錯價簽造成的，買受人的這一誤解對出賣

49、人造成了較大的經(jīng)濟損失。所以，本案的情況符合重大誤解的構(gòu)成要件，應依法認定為屬于重大誤解的民事行為，商場有權(quán)請求人民法院予以撤銷。（2）根據(jù)民法典總則的相關(guān)規(guī)定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。因此，法院可根據(jù)民法典的規(guī)定，判決趙某將電視機返還給商場，商場退還其598元*2=1,196元。然后，由柜臺組長本人對由此造成趙某的損失承擔相應責任。練一練6-3(P133)該演出公司的做法是有法律的依據(jù)。該演出公司行使的是不安抗辯權(quán)。所謂不安抗辯權(quán)是指在有先后履行順序的雙務合同中，應先履行義務的一方有證據(jù)證

50、明對方當事人有難以給付之虞時，在對方當事人未履行或未為合同履行提供擔保之前，有暫時中止履行合同的權(quán)利。根據(jù)民法典第527條的規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。民法典第528條還規(guī)定，當事人中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的, 應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行合同主要義務,中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。法律咨詢6-1(P137)具體建議為：（

51、1）甲旅游公司在轉(zhuǎn)讓合同的債權(quán)債務時，首先要考察丙旅游公司是否具有相應的權(quán)利能力和行為能力；（2）甲旅游公司在轉(zhuǎn)讓合同的債權(quán)債務時，要首先征得劉先生的同意，否則不會發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律后果；（3）甲旅游公司在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時，要注意應轉(zhuǎn)讓其合同項下的全部債權(quán)債務，包括從債權(quán)和從債務。法律咨詢6-2(P141)保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。根據(jù)我國民法典第684條的規(guī)定，保證合同的內(nèi)容一般包括被保證的主債權(quán)的種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，保證的方式、范圍和期間等條款。練一練6-4(P

52、143)原告的訴訟請求能得到法院的支持。在原被告雙方簽訂的房屋定購單中約定，由原告向被告定購CXX幢別墅，同時約定了房屋的出售價格，并且原告還交付了定金10萬元。所以該房屋定購單的性質(zhì)當為預約合同。根據(jù)民法典第495條的規(guī)定，當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書等構(gòu)成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的,對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。因本案中，雙方簽訂的預約合同并未約定簽訂正式商品房買賣合同的時間，為此原被告雙方應當對簽約時間進行磋商，另行約定具體時間。被告并未提供證據(jù)證明與原告另行磋商確定簽約時間并進行簽約，且在簽訂定購單兩個月后將涉案

53、別墅出售給案外人，違反了預約合同義務，應當承擔違約責任，故被告應當向原告雙倍返還定金20萬元。練一練6-5(P148)該旅行社不應承擔違約責任。該案例中旅行社雖然違約，但這是由于不可抗力造成的，并且旅行社采取了積極的措施，即擬改乘大巴從西雙版納趕往昆明。根據(jù)民法典的規(guī)定，可以免除旅行社的違約責任。（2）該旅行社不應支付程先生等17名旅游者滯留西雙版納期間的食宿費用及誤工費。旅行社遇到不可抗力以后，不但及時通知了對方，而且主動提出了減少旅游者損失的積極措施，但旅游者沒有配合旅行社的措施，而使損失擴大，旅游者不得就擴大的損失要求賠償。案例分析案例1(P150)（1）甲方請求認定合同不成立的主張沒有

54、法律依據(jù)。根據(jù)民法典490條的規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的, 自當事人均簽字、蓋章或者按指印時合同成立。在簽字、蓋章或者按指印之前, 當事人一方已經(jīng)履行主要義務, 對方接受時,該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立,當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務,對方接受時,該合同成立。 至于機器沒有調(diào)試成功，乙方應當繼續(xù)調(diào)試。如果多次調(diào)試均不成功，說明設(shè)備的確存在質(zhì)量問題，可以認定乙方?jīng)]有按合同的約定履行義務，甲方可以請求換貨；如果乙方的確不可能提供合格產(chǎn)品，甲方也可以請求解除合同，并有權(quán)要求賠償損失，但不能請求認定合同不成立。案例2(P150)（1）根據(jù)

55、民法典第525條的規(guī)定，當事人互負債務, 沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時, 有權(quán)拒絕其相應的履行請求。所以甲公司尚未付款前，發(fā)現(xiàn)乙公司提供的貨物不符合合同的約定，可以不支付貨款，或要求乙方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。（2）根據(jù)民法典第585條的規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事

56、人的請求予以適當減少。本合同約定的違約金為100萬元，如果實際損失5萬元，應屬于約定的違約金過分高于造成的損失，因此，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)乙公司的請求予以適當減少。（3）根據(jù)民法典第584的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益；但是,不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。本合同標的為500萬元，如果乙公司違約給甲公司造成8,000萬元損失的話，二者相差懸殊,有可能超過乙公司訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，所以乙公司能

57、夠提出減少賠償金額的請求,由法院或者仲裁機構(gòu)裁決確定。案例3(P151)（1）該合同成立。甲公司向乙公司發(fā)出的意思表示是要約，但乙公司的回復沒有完全接受甲公司的條件，而是改變了價款，就不是承諾，應視為新要約。后甲公司對乙公司發(fā)出的貨物已經(jīng)接收，視為甲公司對乙公司提出的條件用實際行動進行了承諾，所以說這時合同才正式成立。（2）乙公司沒有違約。因為乙公司向甲公司提出了新的價款條件時，甲公司沒有及時回復，合同還沒有成立。只是在甲公司對貨物的實際接收時，合同才成立，所以也就不能認定為乙公司違約。（3）甲公司不可以同時主張違約金和定金，只能從中選擇一種，不能同時并用。根據(jù)民法典第588條的規(guī)定，當事人既

58、約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。第七章 工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度先導案例解析(P154)(1) 職務發(fā)明創(chuàng)造，是指發(fā)明創(chuàng)造人執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。(2) 該發(fā)明的主體應該是個人。(3) “印染污水處理方法及工藝”發(fā)明創(chuàng)造是非職務發(fā)明。因為A雖然在甲大學環(huán)境科研所工作，但僅從事微量元素與健康的研究，并且當時分管后勤工作，“印染污水處理方法及工藝”研究并非A的本職工作，甲大學既未交付其科研任務，也未予以資金支持，因此不屬于專利法中的“執(zhí)行本單位任務”；A用來完成發(fā)明的構(gòu)思及試驗所獲數(shù)據(jù)方法簡單，所用工具、材料等為市場上

59、所常見，也不屬于專利法中的“主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明”。法律咨詢7-1(P159)王先生的該作品不能獲得外觀設(shè)計專利權(quán)。我國 HYPERLINK /item/%E4%B8%93%E5%88%A9%E6%B3%95 t _blank 專利法第2條規(guī)定，外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計?？梢?，外觀設(shè)計專利應當符合以下要求：（1）是指形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合的設(shè)計；（2）必須是對產(chǎn)品的外表所作的設(shè)計；（3）必須富有美感；（4）必須是適于工業(yè)上的應用。從本案來看，王先生的根雕作品既不是對產(chǎn)品的外表所作

60、的設(shè)計，也不適于工業(yè)上的應用。練一練7-1(P162)（1）該公司屬于該方法發(fā)明的專利權(quán)人。根據(jù)專利法的規(guī)定，退休后1年內(nèi)作出的與其原單位承擔的本職工作有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造屬于職務發(fā)明創(chuàng)造。對于職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位。申請被批準后該單位為專利權(quán)人。本案中，甲公司退休職工陳某在退休后8個月內(nèi)作出的與原本職工作有關(guān)的方法發(fā)明，屬于職務發(fā)明創(chuàng)造。（2）該發(fā)明專利權(quán)的保護期限應從2019年3月1日計算。根據(jù)專利法的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。法律咨詢7-2(P170)（1）商標局可以核準李某的申請。因為根據(jù)我國現(xiàn)行商標法的規(guī)定，我國保護的商標包括文字商標、圖形商標、組合商標、立體商標和聲