課件：沖突規(guī)范適用中的幾種制度

1、第五章 沖突規(guī)范適用中的幾種制度 第一節(jié) 識別 第二節(jié) 反致 第三節(jié) 公共秩序 第四節(jié) 法律規(guī)避 第五節(jié) 外國法內(nèi)容的確定 法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗(yàn)受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此了。識 別 2007年元旦，中國公民C搭乘美國西北航空公司的航班，從中國北京前往美國洛杉磯。由于空乘人員的疏忽，C座位上方的行李箱蓋沒有扣牢，導(dǎo)致飛機(jī)起飛時有重物落下，砸傷C。 C回到北京后，欲起訴美國西北航空公司，要求賠償。如果你是C的代理人，該如何處理此案？ 1、C購買了美國西北

2、航空公司的機(jī)票存在運(yùn)輸合同關(guān)系。 因此，C可以提起違約之訴，要求美國西北航空公司承擔(dān)違約責(zé)任。 2、C系因美國西北航空公司空乘人員的疏忽而受傷，兩者間有因果聯(lián)系 C亦可提起侵權(quán)之訴，要美國西北航空公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償。C提起違約之訴 援用民法通則第145條關(guān)于合同的沖突規(guī)范；C提起侵權(quán)之訴 適用第146條關(guān)于侵權(quán)的沖突規(guī)范。結(jié)論： 同一個案件事實(shí)，對它進(jìn)行不同的分類，會適用不同的沖突規(guī)范，從而導(dǎo)致適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，最終會導(dǎo)致案件得到不同的判決結(jié)果。 學(xué)理上，我們把對案件事實(shí)進(jìn)行分類，以確定合適沖突規(guī)范的過程稱為“識別”一、概念 識別（Qualification/Classification）是

3、指依據(jù)一定的法律概念，對待決案件的事實(shí)情況或有關(guān)問題進(jìn)行定性或分類，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一條沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。 1、定性（分類），目的是為了正確地適用沖突規(guī)范2、對沖突規(guī)范進(jìn)行解釋 范圍和連結(jié)點(diǎn)涉及到的概念。 不是對系屬或準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行解釋二、產(chǎn)生原因 有關(guān)國家在法律上對同一事實(shí)情況賦予了不同的法律性質(zhì)或?qū)⑵錃w入不同的法律范疇。 三、識別的依據(jù)（一）法院地法說 主張以法院地國的實(shí)體法作為識別的依據(jù)。（二）準(zhǔn)據(jù)法說（三）分析法說與比較法說（四）個案識別說（五）區(qū)分初級識別與二級識別采用不同的 依據(jù)實(shí)踐中的國際私法管轄權(quán) 識別 沖突規(guī)范 準(zhǔn)據(jù)法民訴法 內(nèi)國法 外國法 法院地法 法

4、院地法訴權(quán) 域外送達(dá) 域外取證 承認(rèn)執(zhí)行 第二節(jié) 反致 一、反致（remission、renvoi）的概念狹義的反致：直接反致（一級反致、單一反致）廣義的反致：直接反致、轉(zhuǎn)致、間接反致。 1、直接反致 對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定適用甲國法律，結(jié)果甲國法院按此規(guī)定適用了甲國的實(shí)體法。 例如：關(guān)于一個住所在法國的英國人的行 為能力問題在法國涉訴。法國：人之行為能力適用當(dāng)事人本國法。英國：人之行為能力適用當(dāng)事人住所地法。 甲國 乙國 沖突法實(shí)體法沖突法實(shí)體法12直接反致示意圖例如：關(guān)于一個中國人留在日本的遺產(chǎn)繼承問題日本：繼承適用被繼

5、承人的本國法 接受反致中國：動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的住所地法； 不動產(chǎn)繼承適用遺產(chǎn)所在地法。日本法院受理： 日本 中國 沖突規(guī)范 沖突規(guī)范 繼承法 繼承法 2、轉(zhuǎn)致（transmission） （法國稱“二級反致”） 對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照本國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國法律，結(jié)果甲國法院根據(jù)這一規(guī)定適用了丙國的實(shí)體法。例如：德國法院審理一起定居在法國的 中國公民的民事行為能力案件。 德國：自然人行為能力依其本國法。 中國：定居國外的中國公民的行為能力可以適 用定居國法律。 德國 中國 法國沖突法實(shí)體法沖突法實(shí)體法沖突法實(shí)體法轉(zhuǎn)致示意圖12 3

6、、間接反致（indirect remission） 對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范指定適用丙國法，丙國的沖突規(guī)范又指定適用甲國法，結(jié)果甲國法院最后適用了自己的實(shí)體法。例如：一個住所在中國的秘魯人死于中國，在日 本留有不動產(chǎn)，在日本就不動產(chǎn)繼承涉訴。日本：繼承適用死者的本國法。（秘魯）秘魯：繼承適用死者的最后住所地法。（中國）中國：不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。（日本）沖突法實(shí)體法沖突法實(shí)體法沖突法實(shí)體法123日本秘魯中國間接反致示意圖4、雙重反致（Double Renvoi） 英國法官在審理涉外案件時，如果依英國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一個外國法

7、，英國法官即將自己視為在該國法院審判案件，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，來決定應(yīng)適用的法律。 如果指向的那個外國承認(rèn)反致，英國法官就適用該外國的實(shí)體法，就會出現(xiàn)“雙重反致”。 如果指向的那個外國法院不承認(rèn)反致，英國法官就適用英國的實(shí)體法，即會出現(xiàn)“單一反致”的結(jié)果。 二、反致的產(chǎn)生及原因 福果繼承案 法律上的住所在巴伐利亞。 事實(shí)上的住所在法國法國：動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法。 （法律上的住所地）巴伐利亞：動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法。 （事實(shí)上的住所地法） 1、有關(guān)國家對同一民事關(guān)系的法律適用作出了不同的規(guī)定或進(jìn)行了不同的解釋。 對沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)規(guī)定不同。 對連結(jié)點(diǎn)的涵義存在不同的解

8、釋。 有關(guān)國家根據(jù)各自的沖突規(guī)范都放棄適用自 己國家的法律。 2、法院地國認(rèn)為沖突規(guī)范對外國法的指定既包 括實(shí)體法也包括沖突法，（即總括指引）. 3、承認(rèn)反致。 三、關(guān)于反致的理論爭議 贊成反致 反對反致擴(kuò)大本國法的適用范圍。規(guī)定適用外國法是認(rèn)為符合尊重他國主權(quán)原則。外國法與該民事關(guān)系聯(lián)保證判決結(jié)果一致。 系更密切。沖突法與實(shí)體法不可分。符合自己國家的主權(quán)。增加法律選擇的靈活性。都采用反致不可能取得 判決結(jié)果的一致。 陷入不可解脫的循環(huán)。四、各國的立法與實(shí)踐 （一）身份、行為能力、婚姻、繼承等方面采用反致或轉(zhuǎn)致。尤其是適用本國法的國家。 理由：1、避免外國法的適用 2、功能增加法律適用的靈活性

9、。 3、爭取法官的自由裁量權(quán)。 （二）合同關(guān)系方面不采用反致。 理由：1、靈活性規(guī)則的應(yīng)用 2、使用反致會背離當(dāng)事人的意思自治。五、中國關(guān)于反致1、法律沒有規(guī)定。最高法院關(guān)于民法通則的司法解釋第178條： “人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！北砻髦袊谒痉▽?shí)踐當(dāng)中不接受反致。2、“法律適用法”起草中的爭論： （1）在總則中規(guī)定民事關(guān)系接受反致。 （2）立法中不寫明，但在司法實(shí)踐中接受。 （3）不接受反致。 第三節(jié) 公共秩序 一、公共秩序的概念和作用 法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實(shí)體法時，如果認(rèn)為該外國法的適用將違反法院地國的公共秩

10、序，就可以以此為理由而排除其適用的一種保留制度。 狹義的理解：僅包括對外國法否定 廣義的理解：對外國法的否定 對內(nèi)國法的肯定（直接適用） 作用（功能）：直接：排除外國法的適用。 間接：肯定內(nèi)國法。 對國家利益的“安全閥”作用含義：1、排除外國法的適用；2、直接適用法院國的強(qiáng)制性規(guī)則直接適用的法；3、司法協(xié)助及承認(rèn)執(zhí)行方面的公共秩序。 二、公共秩序的立法模式 1、間接限制外國法的適用 明確規(guī)定某些國內(nèi)法規(guī)范是直接適用的。 法國民法典第三條第一款： “有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住在法國的居民均有強(qiáng)行力?！?意大利民法典第11條： “關(guān)于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王國領(lǐng)土內(nèi)之人，皆

11、應(yīng)適用。” 2、直接限制外國法的適用 明確規(guī)定外國法的適用如與內(nèi)國的公共秩序相抵觸則不予適用。 法國民法典第六條： “個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！?德國民法施行法第30條： “外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用。”三、中國的公共秩序保留制度1、應(yīng)用：法律適用；裁決、法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行；司法協(xié)助。2、民法通則第150條： 外國法、國際慣例的適用； 社會公共利益； 法律的適用結(jié)果； 排除之后用法院地法代替。 小結(jié)：1、公共秩序制度是各國承認(rèn)和采用的國際私法 制度，其作用在于排除和限制外國法的適用。2、公共秩序是一個富于彈性的條款，何謂公共 秩序，由

12、各國根據(jù)其不同時期的政策和利益 來解釋。3、公共秩序制度不能濫用，否則會構(gòu)成對國際 私法的否定。四、運(yùn)用公共秩序保留制度的幾個問題1、什么情況下可以排除外國法的適用？ 外國法的內(nèi)容違反本國的公共秩序。 外國法的適用違反本國的公共秩序。2、依據(jù)條約中的沖突規(guī)范適用外國法時，可否以公共秩序排除適用？3、排除外國法后是否只能以法院地法替代？4、國際慣例的適用需要用公共秩序保留制度做“安全閥”嗎？這樣的規(guī)定有沒有副作用？ 第四節(jié) 法律規(guī)避 一、概念與構(gòu)成條件 法律規(guī)避（evasion of law）是指當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以

13、適用的行為。 “鮑富萊蒙婚姻案” 構(gòu)成條件：1、當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意。2、當(dāng)事人規(guī)避法律是通過故意改變或制造 連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。3、當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性 或禁止性的規(guī)定。4、法律規(guī)避必須是既遂的。三、法律規(guī)避的效力法律規(guī)避是有效行為。理由：沖突規(guī)范為法律規(guī)避提供了可能。法律規(guī)避是無效行為。理由：詐欺使一切歸于無效。（1）僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效。（2）凡屬法律規(guī)避均屬無效。中國的規(guī)定：解釋194條 第五節(jié) 外國法內(nèi)容的確定一、外國法的性質(zhì)？ 難題！一定要定性嗎？觀點(diǎn)一：法律具有嚴(yán)格的屬地性質(zhì)，僅在其本國范圍內(nèi)具有法律效力。換言之，外國法并不具備法律的性質(zhì)，只是單純的事實(shí)。（英

14、美法國家）觀點(diǎn)二：將內(nèi)、外國法律放在同等的地位上，認(rèn)為依沖突規(guī)范指引的外國法對法官來說也是法律。（大陸法系）觀點(diǎn)三：外國法既不是單純的事實(shí)，也不是絕對的法律。（荷蘭、瑞典等國）二、外國法的查明方法1、當(dāng)事人舉證主義把外國法看成事實(shí)，用確定事實(shí)的程序來查明其內(nèi)容，由當(dāng)事人主張和證明。 英美普通法系國家的作法 證明的方法：當(dāng)事人提出的刊載有關(guān)法律內(nèi)容的權(quán)威文件：官方公報、法院判決書中所引證的條款等，也可請專家證明。 一致理解，雙方可向法院提出一項協(xié)議聲明，法官就據(jù)此確定該外國法的內(nèi)容，不必再用其他方式證明，即使當(dāng)事人對外國法的共同理解是錯誤的。 內(nèi)容有爭議，由法院斷定哪一方的主張是正確的。2、2、

15、把外國法律看作事實(shí)，原則上由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，但法官也可直接認(rèn)定。 （法國）3、把外國法看作法律，原則上由法官負(fù)責(zé)查明，必要時也可要求當(dāng)事人予以協(xié)助。 德國、奧地利、瑞士。4、把外國法看作法律，用內(nèi)國法的程序來查明其內(nèi)容，由法官依職權(quán)查明。 意大利2、“法官查明”主義 在一些大陸法系國家，由于沖突規(guī)范所指引的外國法通常被承認(rèn)為法律，法官因而負(fù)有查明外國法的內(nèi)容的職責(zé)，其理由來源于“法官知法”（jura novit curia）的古老原則。3、折中主義 原則上由法官負(fù)責(zé)調(diào)查，當(dāng)事人也應(yīng)負(fù)協(xié)助義務(wù)。這種作法更重視法官調(diào)查，對當(dāng)事人提供的證據(jù)既可以確認(rèn)，也可以拒絕或加以限制。 2005年德國民事訴訟法

16、典第293條規(guī)定，當(dāng)事人對于法官不知之法律，有舉證之責(zé)；但法院對其不知之法律，依得其職權(quán)，以其他方式查明，并且可以為此目的，提出必要之要求。三、無法查明外國法的解決方法1、依法院地法取代應(yīng)該適用的外國法。2、類推適用法院地法（英國、美國） 在當(dāng)事人提不出關(guān)于外國法內(nèi)容的證據(jù)，或法院認(rèn)為該項證據(jù)不充分時，就推定該外國法與英國法內(nèi)容相同，從而適用英國法。 這種推定僅限于普通法系國家的法律，諸如英國、加拿大、澳大利亞等國家的法律。3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求。 理由： 內(nèi)國沖突規(guī)范的指定 外國法的內(nèi)容無從知悉，如同當(dāng)事人不能證明其請求原因、事實(shí)或其抗辯事實(shí)，法院得認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請求或被告的抗辯無根據(jù)，

17、而予以駁回。 美國：“沃頓訴阿拉伯美國石油公司”案 實(shí)踐中的兩種作法：1、適用與外國法相似或類似的法律。2、適用一般法理。 四、外國法的錯誤適用（一）適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤 可以上訴（二）適用外國法本身的錯誤 對外國法的條款或內(nèi)容作了錯誤的適用或解釋，并據(jù)此作出錯誤的判決。 不允許上訴。（法國、德國、瑞士） 允許上訴。（意大利、奧地利、） 中國的規(guī)定（解釋第193條）五、中國關(guān)于外國法的查明（一）立法狀況：司法解釋第193條（）由當(dāng)事人提供；（）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；（）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（）由中外法律專家提供。1、通過五種途徑查找

18、外國法的內(nèi)容. 既尊重當(dāng)事人提供的法律資料，也重視通過其他途徑由法院主動調(diào)查。2、如果查不到，直接適用中國法。即適用法院地法。3、可以上訴。 （二）缺陷與問題1、沒有解決對需查明的外國法”是“法律”還是“事實(shí)”的基本定性問題；2、對外國法查明的責(zé)任歸屬沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂。 如沒有規(guī)定查明途徑的順序； 當(dāng)事人查明是否需要法院的責(zé)成； 查明是不是法院的法定責(zé)任； 專家提供的可操作性問題等。3、審判實(shí)踐中，將所有的途徑依次進(jìn)行的很少，往往是在當(dāng)事人不能提供時，就直接適用中國法。 4、查明是兩個：“查”與“明” 查五種途徑 明欠缺對外國法認(rèn)定和辯論的程序。 例一： 一份租賃協(xié)議約定的準(zhǔn)據(jù)法是新加坡法律。因?yàn)椴荒芴峁┒艿阶璧K。（1）當(dāng)事人不能提供新加坡法律的內(nèi)容；（2）請求新加坡駐華使館代為調(diào)查、協(xié)助提供相關(guān)的新加坡法律的內(nèi)容。數(shù)月后，法院收到使館的回函，稱：新加坡是判例法國家，不可能回答哪條法律可以適用，因?yàn)檫@些問題沒有指明與哪些法規(guī)和案件有關(guān)。（3）中國專家對新加坡法律知之甚少。例二：美國甲公司訴英國乙公司欠款糾紛案（1）訴由：甲以一張欠款欠據(jù)為主要證據(jù)向中國法院起訴乙。（2）約定適用美國法。（3）查明：一審法院委托中國司法部委托美國的公證人某律師行的某律師就爭議焦點(diǎn)問題出具法律意見書，并依此做了判決。（4）上訴：第1、律師行使了部