商業(yè)受賄犯罪問題芻議

1、商業(yè)受賄犯罪問題芻議 摘 要 市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，商業(yè)賄賂行為以腐蝕市場為手段嚴(yán)重威脅市場機(jī)制的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。刑法修正案(六)對公司企業(yè)人員受賄罪的重大修改，體現(xiàn)了我國治理商業(yè)賄賂犯罪的決心。本文擬對該罪的罪名、概念、主體界定及客觀構(gòu)成要件進(jìn)行分析。 關(guān)鍵詞 商業(yè)賄賂；罪名；犯罪主體 一、商業(yè)受賄罪的罪名爭議及辨析 所謂罪名是指某種具體犯罪的名稱，主要分為立法罪名、司法罪名和學(xué)理罪名。根據(jù)最高人民法院1999年關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定的司法解釋，刑法修正案(六)出臺前的中華人民共和國刑法第163條的司法罪名應(yīng)該是公司企業(yè)人員受賄罪。但2006年刑法修正案(六)頒布實施后，如果對此仍

2、然堅持適用公司企業(yè)人員受賄罪的司法罪名顯然不符合罪名必須是對具體犯罪罪狀高度概括的罪名確定原則，也違背了罪名必須嚴(yán)格按照刑法分則規(guī)定具體犯罪的條文所描述的罪狀進(jìn)行的確定罪名的合法性原則。因此，刑法第163條的司法罪名應(yīng)該是公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪。關(guān)于刑法第163條規(guī)定的犯罪，在學(xué)理上的罪名目前學(xué)界普遍界定為商業(yè)受賄罪，這樣的界定雖然沒有法律上的效力，但較好地區(qū)分了受賄罪與本罪，使刑法的罪名實現(xiàn)了內(nèi)在的協(xié)調(diào)一致。必須明確的是，商業(yè)受賄罪這一罪名是著眼于賄賂發(fā)生的領(lǐng)域，但并不是有些學(xué)者說的是一個包含多種受賄行為的非刑法的類罪概念。這里的商業(yè)其實是一外延極廣的概念，總體上來說是指與公務(wù)領(lǐng)域相

3、對的領(lǐng)域。唯有如此，才能在作用域上與公務(wù)領(lǐng)域的受賄罪區(qū)別，才能嚴(yán)密我們的刑事法網(wǎng)，把各個領(lǐng)域的受賄行為通過刑法進(jìn)行規(guī)制。 在研究商業(yè)受賄罪之前，有必要探討一下商業(yè)受賄罪的概念，任何研究都要遵循邏輯演繹的同一律前提，而概念則是保證同一律的基礎(chǔ)。只有正確厘定清楚關(guān)于商業(yè)受賄罪的概念，才能更加深入地探討本罪與他罪的區(qū)別，更加深入地探討本罪的主體、客觀方面等具體問題。對照相關(guān)條文不難看出，刑法對本罪的罪狀采用的是具體、詳細(xì)的敘明罪狀的方式。結(jié)合刑法修正案(六)的內(nèi)容，目前學(xué)界對本罪的概念大致有如下幾種見解。 第一種觀點認(rèn)為，商業(yè)受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他

4、人財物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收取各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個人所有，數(shù)額較大的行為；第二種觀點認(rèn)為，商業(yè)受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，數(shù)額較大的行為；第三種觀點認(rèn)為，商業(yè)受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為；第四種觀點認(rèn)為，商業(yè)受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。 仔細(xì)分析上述觀點，不難看出，上述五種不同觀點的爭議主要集中在對本罪客觀方面的諸多不同理解上。如是否需要規(guī)

5、定受賄須以數(shù)額較大為起點、在受賄時是否要求為他人謀取利益、是否需要單獨(dú)指明回扣形式的受賄。 本人認(rèn)為上述的不同認(rèn)識建立在客觀上沒有考察現(xiàn)行刑法對本罪的規(guī)定(有關(guān)觀點皆在刑法修正案(六)公布之前形成，無法苛求學(xué)理超前的解讀)，為了使文章增添實踐價值，符合立法原意，在界定本罪的概念前，我們認(rèn)為仍有必要考察刑法中涉及本罪的條文。根據(jù)現(xiàn)有的刑法規(guī)定，涉及商業(yè)受賄罪的法律條文在刑法中主要包括：刑法第163條第一款、第二款以及第184條。仔細(xì)對照相關(guān)條文，可以看出在本罪的罪狀上，刑法采用了敘明罪狀的方式，在界定本罪的概念時，只需要嚴(yán)格按照文義解釋即可。 我們認(rèn)為，商業(yè)受賄罪在客觀方面必須要求數(shù)額較大、行為

6、人必須利用職務(wù)上的便利、無論是索賄還是收受賄賂都要求為他人謀取利益。 二、商業(yè)受賄罪的主體界定 在刑法修正案(六)出臺前，學(xué)者大都認(rèn)為本罪的犯罪主體是公司、企業(yè)的工作人員但不包括國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司企業(yè)中從事公務(wù)的人員。至于刑法第184條第一款所提及的金融機(jī)構(gòu)工作人員在隸屬關(guān)系上應(yīng)該屬于公司、企業(yè)的工作人員的一種，因為根據(jù)我國目前相關(guān)法律法規(guī)，此類金融機(jī)構(gòu)也采用公司、企業(yè)的組織形式，在本質(zhì)上也是公司、企業(yè)的一種。這種認(rèn)識總體上來說是比較正確的，但也稍有不足。因為上述認(rèn)識是從正反兩個方面論述本罪的犯罪主體，通過揭示受賄罪的犯罪主體來說明本罪的主體的思路固

7、然簡便，也有利于準(zhǔn)確把握本罪的主體。但仔細(xì)考察上述界定方式，還是難以比較確切地說明本罪的主體范圍。我們在仍堅持上述界定思路的基礎(chǔ)上，試著做更為具體的解釋，認(rèn)為，本罪所指的公司企業(yè)的工作人員是指國有公司企業(yè)中的非國家工作人員和非國有公司企業(yè)中的工作人員。 在上述認(rèn)識基礎(chǔ)上，有論者結(jié)合我國刑法中受賄類犯罪(即公司企業(yè)、人員受賄罪和受賄罪)的諸多規(guī)定，認(rèn)為這兩種受賄犯罪的主體并沒有完全涵蓋具有相同社會危害性的其他人員的受賄行為。具體來說是國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的人員及非國有事業(yè)單位、社會團(tuán)體工作人員的受賄行為。從社會危害性和可罰性來說，對上述兩類人完全有必要通過承擔(dān)刑事責(zé)任來對其嚴(yán)重的危

8、害社會的行為進(jìn)行規(guī)制。 刑法修正案(六)有針對性地把商業(yè)受賄罪的主體相應(yīng)擴(kuò)大到其他單位工作人員，是治理此類主體的受賄行為的客觀需要，是轉(zhuǎn)變當(dāng)前嚴(yán)而不厲刑事政策和彌補(bǔ)刑事法網(wǎng)不足的需要，是認(rèn)真履行我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約的必然要求。如果結(jié)合上述分析和刑法修正案(六)，把本罪的主體解釋為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的非國家工作人員和非國有公司、企業(yè)、單位中的工作人員的話，則可以涵蓋受賄罪以外的所有主體，可以為商業(yè)受賄罪和受賄罪建立一個涵蓋所有單位工作人員的嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。因此，我們認(rèn)為，商業(yè)受賄罪的主體包含了如下具體人員： 1.國有公司、企業(yè)中的非國家工作人員。因為只有在國有公司、企業(yè)中

9、從事公務(wù)工作的人員才是刑法上的國家工作人員，而在國有公司、企業(yè)中從事非公務(wù)工作的人員從文義解釋的角度可以認(rèn)定是在本罪的主體范圍內(nèi)，立足于論理解釋的角度，事實上這類人員也可以利用其職務(wù)上的便利收受他人賄賂為他人謀取利益。 2.非國有公司、企業(yè)中的“非被委派”工作人員。這類人員涉及面較為廣泛。但必須強(qiáng)調(diào)的一點是，并非所有的非國有公司、企業(yè)中的工作人員都可以構(gòu)成本罪，因為在我國紛繁復(fù)雜的公司、企業(yè)形態(tài)中，還包括不具備法人資格的獨(dú)資、私營企業(yè)。這部分企業(yè)根本不具備獨(dú)立或者相對獨(dú)立的法律人格，其工作人員與企業(yè)的所有人往往混同，因此其中的工作人員不可能實施本罪的犯罪行為。另外，在最高人民法院關(guān)于審理單位犯

10、罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋中，也認(rèn)為這類單位不能構(gòu)成為刑法上所講的單位。有疑問的是修訂后的公司法規(guī)定的一人有限責(zé)任公司的工作人員是否可以構(gòu)成本罪?事實上，在一人有限責(zé)任公司中可能會雇用很多工作人員，這部分人員其實也具備實施這種犯罪行為的條件和可能，因此，他們是可以成立本罪的。 3.國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的非國家工作人員。在此類單位中從事非公務(wù)活動的工作人員可以認(rèn)定為是本罪的主體。 4.非國有的事業(yè)單位、社會團(tuán)體中“非被委派”工作人員。此類人員是刑法修正案(六)所新規(guī)定的一類主體，之所以這樣規(guī)定，顯然是基于非國有的公司、企業(yè)領(lǐng)域愈演愈烈的行賄、受賄丑聞，必須對之予以刑法規(guī)制。當(dāng)然，本類犯

11、罪的主體界定必須緊緊地把握單位在性質(zhì)上的非國有和其中工作人員“非被委托”身份。因此，籠統(tǒng)地說，醫(yī)生收取回扣等行為是商業(yè)受賄行為是不恰當(dāng)?shù)?，因為醫(yī)生所執(zhí)業(yè)的醫(yī)院的性質(zhì)在認(rèn)定本罪與受賄罪的界限上具有決定性作用。至于醫(yī)生濫用處方權(quán)開單提成是否構(gòu)成本罪，還涉及到是否是利用職務(wù)之便的問題，對此，下文將予以解說。 三、關(guān)于“利用職務(wù)之便”的內(nèi)容爭議 關(guān)于利用職務(wù)之便具體內(nèi)容，學(xué)界主要有如下幾種觀點： 第一種觀點認(rèn)為，所謂利用職務(wù)之便包括直接利用本人主管、經(jīng)管、負(fù)責(zé)某項工作的便利(也即領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、指揮權(quán)或者是經(jīng)辦權(quán))和間接利用本人職務(wù)上的便利(即利用能夠影響、制約、控制其他公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)上的

12、便利)，并且論者特別指出，單純利用從事某種工作的時機(jī)、對工作環(huán)境熟悉、在工作過程中建立人際關(guān)系、在工作單位偶然獲得某個信息等職務(wù)便利之外的工作關(guān)系之便利并不是本罪所要求的利用職務(wù)上的便利。 第二種觀點認(rèn)為，傳統(tǒng)的觀點是將利用職務(wù)之便理解為利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即主管、經(jīng)營、管理某項事務(wù)的職權(quán)，這種將職務(wù)限于管理性質(zhì)的活動，而勞務(wù)之便、工作之便不應(yīng)涵蓋在職務(wù)內(nèi)的觀點不能適應(yīng)商業(yè)受賄罪的立法精神，也不能適應(yīng)司法實踐懲治商業(yè)受賄行為的需要。該論者特別以黑哨裁判行為性質(zhì)的認(rèn)定為例，認(rèn)為裁判也是足球比賽的參加者，和球員相比只不過是分工不同，即足球裁判的行為并不具有管理性，對于“利用職務(wù)之便”的理解繼

13、續(xù)沿用學(xué)界傳統(tǒng)的通說，勢必難以將黑哨裁判的行為按照商業(yè)受賄罪定性處理。從本著商業(yè)受賄罪的立法精神，秉承公正的刑事司法理念，更新傳統(tǒng)見解，將“利用職務(wù)之便”詮釋為“利用從業(yè)之便”，不僅嚴(yán)密了商業(yè)受賄罪的刑事法網(wǎng)，而且也并未背離罪刑法定原則的精神。 上述兩種觀點有共同的地方，即都認(rèn)為是利用職務(wù)之便，但后一種觀點照顧到了刑法修正案(六)對本罪主體的修改和實踐中存在的具體情況，把利用職務(wù)上的便利在通行觀點的基礎(chǔ)解釋為是利用從業(yè)之便。但是第一種觀點提及的利用職務(wù)便利之外的工作關(guān)系之便利，從其論述上恰恰是第二種觀點中的從業(yè)之便的形式之一。并且根據(jù)論者的解釋，此種工作關(guān)系之便利很難與職務(wù)之便利相區(qū)分。而第二

14、種觀點主要依據(jù)打擊利用從業(yè)之便受賄行為的需要以及單純列舉黑哨裁判就得出其解釋結(jié)論是既符合罪刑法定又有利于打擊犯罪的合法合理的結(jié)論，似乎值得分析。就職務(wù)來說，職務(wù)實際上是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一體，是在一定組織中的主體根據(jù)一定規(guī)范被賦予的以權(quán)責(zé)為內(nèi)容的資格和地位。其既可以存在于公務(wù)領(lǐng)域主要是行政領(lǐng)域也可以存在于社會組織的其他領(lǐng)域。就本罪來說，職務(wù)所涉及的只是非公務(wù)領(lǐng)域的資格或者地位。 就職務(wù)與相關(guān)概念的關(guān)系來看，在職務(wù)與職權(quán)的關(guān)系上，職務(wù)是包含職權(quán)的，除此之外還有職責(zé)，職權(quán)是職務(wù)范圍的權(quán)力。在職務(wù)行為與職業(yè)或者業(yè)務(wù)行為的關(guān)系上，應(yīng)具體分析。如果職務(wù)行為與職業(yè)行為沒有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)則兩者是彼此獨(dú)立的。相反，如

15、果職務(wù)行為存在以職業(yè)活動為內(nèi)容、條件等情形，那么，這種職業(yè)行為中已滲入職務(wù)管理性質(zhì)，因此，這種職業(yè)行為就是職務(wù)行為。在職務(wù)與勞務(wù)、公務(wù)的關(guān)系上，公務(wù)是一種國家管理性質(zhì)的行為，而不是個人或某個集體、團(tuán)體的行為。而勞務(wù)是相對公務(wù)而言的，它不具有管理性，是具體勞動的付出。在范圍上，職務(wù)包括公務(wù)和勞務(wù)，因為從語言學(xué)上講，職務(wù)是指工作中所擔(dān)任的事情或職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，而工作包括體力、腦力等活動。唯有如此，才可能理解為何可以把國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中非從事公務(wù)人員納入到本罪主體中。 有論者認(rèn)為，刑法在385條之外通過第388條對國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件索取或者收受賄賂構(gòu)成受

16、賄罪作了單獨(dú)明確的規(guī)定。而商業(yè)受賄犯罪的規(guī)定中對此沒有明確的規(guī)定，說明刑法規(guī)定的商業(yè)受賄罪中不包括利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件收受他人賄賂的情況。即刑法中本罪的利用職務(wù)上的便利，只限于利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。筆者認(rèn)為這種觀點值得討論。 首先，我們已在上文中對利用職務(wù)之便的內(nèi)涵和外延做過分析，不再贅述。其次，就該論者所主張的因為有專門條文對受賄罪的利用職權(quán)和地位形成的便利條件作出規(guī)定，而商業(yè)受賄罪中沒有對此做單獨(dú)規(guī)定從而得出上述結(jié)論的論證過程來說，其大前提上就存在問題。因為關(guān)鍵的問題是刑法第388條的規(guī)定是注意規(guī)定還是擬制規(guī)定。注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意以避

17、免司法人員忽略的規(guī)定。法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同行為處理。結(jié)合上文我們對利用職務(wù)之便的分析和張明楷教授在其著作中對法律擬制和注意規(guī)定的特點、區(qū)分意義和區(qū)分方法的論述，可以認(rèn)為刑法第388條是受賄罪的注意規(guī)定。從內(nèi)容上看，該條規(guī)定的內(nèi)容僅僅是利用職務(wù)之便內(nèi)容的重申和具體化。即使不設(shè)置該條款，也存在相應(yīng)的受賄罪的法律適用根據(jù)。其實質(zhì)在于提示司法人員嚴(yán)格依照案件客觀事實本身，并按照注意規(guī)定的指示處理。因此，上述論述如果換一個角度，恰恰是證明了利用職務(wù)之便的外延是包含利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件的。 參考文獻(xiàn)： 1張明楷.商業(yè)賄賂、回扣及相關(guān)條款的法律性質(zhì)J.法律適用，2006，(9). 2楊春洗.中國刑法學(xué)M.北京：北京大學(xué)出版社，1998. 3周道鸞.刑法的修改與適用M.北京：人民法院出版社，1997. 4周其華.新刑法各罪適用研究M.北京：中國法制出版社，1997. 5賈宇.刑法學(xué)M.西安：陜西人民出版社，2002. 6張明楷.刑法學(xué)M.北京：法律出版社，20