1法考刑法蔡雅奇觀點(diǎn)展示主觀題備考資料之30個(gè)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的理論展示

1、法考刑法主觀題備考資料之30個(gè)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的理論展示蔡雅奇目錄一、死者財(cái)物的占有歸屬問(wèn)題二、基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理五、事前故意的不同理論學(xué)說(shuō)六、犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)的不同理論學(xué)說(shuō)七、偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說(shuō)八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理九、關(guān)于著手的不同理論學(xué)說(shuō)十、共犯的正犯化的不同類型十一、“二維碼”案該如何定性的不同學(xué)說(shuō)十二、關(guān)于非法拘禁罪的法益的不同學(xué)說(shuō)十三、關(guān)于誣告陷害罪的法益的不同學(xué)說(shuō)十四、犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論十五、盜竊數(shù)額較小的財(cái)物時(shí)，出

2、于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力 或者以暴力相威脅，能否成立事后搶劫十六、行為人實(shí)施特殊的盜竊、詐騙、搶奪（如盜伐林木、金融詐騙、搶 奪國(guó)有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的, 能否成立事后搶劫十七、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的實(shí)行行為的不同學(xué)說(shuō)十八、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物，未達(dá)到貪污 罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)的，該如何處理十九、盜竊罪的對(duì)象是否包含財(cái)產(chǎn)性利益二十、逃避債務(wù)的行為（逃單行為）是否構(gòu)成盜竊罪二十一、事后搶劫的既遂標(biāo)準(zhǔn)的不同學(xué)說(shuō)二十二、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利向請(qǐng)托人勒索財(cái)物，該如何處理二十三、招搖撞

3、騙罪與詐騙罪之間到底是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合二十四、綁架后又搶劫的該如何定性二十五、為行使正當(dāng)權(quán)利而索要財(cái)物的，能否成立敲詐勒索罪二十六、基于他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪二十七、行為人受他人委托占有某種封緘物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi) 容（財(cái)物）二十八、中止的客觀性問(wèn)題的不同學(xué)說(shuō)二十九、共犯的處罰根據(jù)的不同學(xué)說(shuō)三十、不同身份者的共同犯罪該如何定罪一、死者財(cái)物的占有歸屬問(wèn)題死者的占有主要包括三種情況：（1）行為人以搶劫故意殺害他人后，當(dāng)場(chǎng)取得他人財(cái)物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的意思，取得死者的財(cái) 物；（3）無(wú)關(guān)的第三者從死者身上取得此物。對(duì)于第一種

4、情況，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。有爭(zhēng)議的是后兩種情況。死者占有肯定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立盜竊罪。 死者占有否定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立 侵占罪。此外，還有不同的 折中看法，如認(rèn)為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占罪，或者主張根據(jù)死亡時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)決定死者是否繼續(xù)占有。應(yīng)當(dāng)肯定，后兩種行為值得科處刑罰。在日本等國(guó)，即使否認(rèn)死者的占有，也因?yàn)槠淝终济撾x占有物罪的對(duì)象包括“其他脫離占有的他人的財(cái)物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國(guó)，如果將侵占罪中的“遺 忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說(shuō)，對(duì)上述兩種行為就難以認(rèn)定為犯罪，這 顯然不合適。所以，解決的方案有兩種：（1）肯定死者的占有，對(duì)

5、上述行為認(rèn)定為盜竊罪。但是，既 然財(cái)物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財(cái)物，也不可能再具有支配財(cái)物的意思。另一方面，盜竊行為必須是違反被害人意志的行為，既然對(duì)方已經(jīng)死亡，就不存在違 反其意志的問(wèn)題。而且， 死者身邊或者身上的財(cái)物，不管相對(duì)于先前的殺害者，還是相對(duì)于 無(wú)關(guān)的第三者，性質(zhì)應(yīng)是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問(wèn)。（2）對(duì)“遺忘物”作規(guī)范意義的解釋。換言之，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財(cái)物，都屬于主人的遺忘物。據(jù)此，可將死者身上或者身邊的財(cái)物歸入“遺忘物”，從而將上述兩種行為認(rèn)定為侵占罪。對(duì)這一問(wèn)題，命題人持第二種觀點(diǎn)，其認(rèn)為國(guó)民能夠接受對(duì)遺忘物的規(guī)范解釋結(jié)論，故

6、其否認(rèn)死者的占有，主張對(duì)上述行為認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。二、基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象這里要探討的問(wèn)題是：甲欲向國(guó)家工作人丙行賄， 而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交， 但乙卻將該 財(cái)物占為己有，乙的行為是否成立侵占罪？肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然甲在民法上沒(méi)有返還請(qǐng)求權(quán)，但并沒(méi)有因此而喪失財(cái)物的所有權(quán)，相對(duì)于乙而言，該財(cái)物仍然屬于“自己占有的財(cái)物”。刑法與民法的目的不同，即使上述關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。否定說(shuō)認(rèn)為，甲對(duì)該財(cái)物沒(méi)有權(quán)利請(qǐng)求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲， 因此，乙沒(méi)有將“他人財(cái)物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng) 一性，

7、違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還具有破壞委托信任關(guān)系的一面，而 甲的委托與乙的受托之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。折中說(shuō)主張區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物，后者則只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪。但是將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。對(duì)這一問(wèn)題，命題人的態(tài)度是否定說(shuō) 。畢竟，甲沒(méi)有財(cái)物返還請(qǐng)求權(quán)， 不能認(rèn)定乙侵占 了甲的財(cái)物。另一方面， 由于財(cái)物由乙占有， 也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國(guó)家?？隙ㄕf(shuō)有損 法秩序的統(tǒng)一性。折中說(shuō)是基于對(duì)不法原因給付物的誤解而形成的觀點(diǎn)，因而存在疑問(wèn)。此外，區(qū)分不

8、法原因給付與不法原因委托欠缺實(shí)質(zhì)的理由。三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象這里要探討的問(wèn)題是：甲是盜竊犯，其將所盜竊的財(cái)物委托乙窩藏或者代為銷售，乙明知該真相卻依然將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有。乙的行為是否成立侵占罪？肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托， 但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物， 而且乙事實(shí)上占有著該財(cái)物， 故其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立委托物侵占，進(jìn)而成立侵占罪。否定說(shuō)認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財(cái)物的所有權(quán)人。既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權(quán)人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立委托物侵占的侵占罪

9、。相對(duì)于原所有權(quán)人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據(jù)為己有的行為， 屬于侵占脫離占有物， 但由于乙將贓物或犯罪所得收益據(jù)為己有的行為，成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，故僅應(yīng)以贓物犯罪論處。對(duì)這一問(wèn)題，命題人的態(tài)度是否定說(shuō)，其主張對(duì)侵占贓物的行為以贓物犯罪（即掩飾、隱瞞犯罪所得罪）論處。當(dāng)然，如果乙確實(shí)不知道是贓物而據(jù)為己有，則僅成立侵占脫離占有物（對(duì)象是原所有權(quán)人的遺忘物）的犯罪，即侵占罪。四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理這里要探討的問(wèn)題是： 綁架殺害但未遂，即殺人未遂，而非綁架罪未遂，該如何處理。 第二百三十九條 【綁架罪】以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，

10、或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有 期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn) ；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并 處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。3對(duì)此問(wèn)題，存在三種解決方案 ：1、第一種方案認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)適用刑法第239條“殺害被綁架人的處無(wú)期徒刑或者死刑”的規(guī)定，而且不適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。2、第二種方案認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)適用刑法第239條“殺害被綁架人的處無(wú)期徒刑或者死刑”的規(guī)定，同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。3、第三

11、種方案認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為普通綁架罪與故意殺人罪（未遂），實(shí)行數(shù)罪并罰。對(duì)此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是第 3種方案。第1種方案明顯不妥。既然沒(méi)有造成被害人死 亡，就應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。換言之，雖然綁架既遂，但綁架殺人沒(méi)有既遂，結(jié)合犯的既遂與未遂不是以前罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)，而是以后罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)。所以，既然主張適用“殺害被綁架人”的法定刑，就必須同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。第2種方案難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則 。（1）既然認(rèn)為“故意傷害被綁架人，致人重傷、 死亡”僅指既遂而不包含未遂， 而且對(duì)該種情形使用“故意傷害被綁架人的，處無(wú)期徒刑或者死刑”的正常處罰規(guī)定，而危害性更大的殺人未遂， 卻要同時(shí)適用

12、刑法總則關(guān)于未遂 犯從輕、減輕處罰的規(guī)定，不盡合理協(xié)調(diào)、難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。（2）綁架后故意傷害被綁架人，致人輕傷的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。 既然致人輕傷都應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而且正常處 罰，而危害性大的多的殺人未遂行為，卻要同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定，不盡合理協(xié)調(diào)、難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。第3種方案不會(huì)出現(xiàn)罪刑不相均衡的局面 。對(duì)于殺人未遂應(yīng)當(dāng)判處死刑的，依然可以判處死刑。對(duì)于殺人未遂不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，依然可以從輕或者減輕處罰。而且，第3種方案有利于處理綁架殺人中止。 對(duì)于綁架殺人中止的， 應(yīng)當(dāng)將綁架罪與故意殺人的中止犯實(shí)行并 罰，這樣有利于鼓勵(lì)綁架犯中止殺人行為。如果中止前

13、的殺人行為已經(jīng)造成重傷的，則依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定，中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節(jié)， 而不至于適用死刑。第 3種方案也與“殺害” 一詞的通常含義相符合。刑法第239條特意使用“殺害” 一詞，而沒(méi)有使用“殺人”概念，也能表明對(duì)殺人未遂的不適用“殺害被綁 架人”的規(guī)定。五、事前故意的不同理論學(xué)說(shuō)事前故意（結(jié)果的推后實(shí)現(xiàn)），是指行為人誤認(rèn)為第一個(gè)行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他 目的實(shí)施了第二個(gè)行為， 實(shí)際上是第二個(gè)行為才導(dǎo)致預(yù)期結(jié)果發(fā)生的情況。例如，甲以殺人故意對(duì)乙實(shí)施暴力（第一個(gè)行為），造成乙休克。甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙 扔至水中（第二個(gè)行為），實(shí)際上乙是溺死

14、于水中。對(duì)此問(wèn)題該如何處理，刑法理論有多種 觀點(diǎn)的爭(zhēng)論：1、概括的故意說(shuō)（單一行為說(shuō)）認(rèn)為，應(yīng)概括地看行為的全系列，此案與以單純的殺人故意實(shí)施殺人行為進(jìn)而實(shí)現(xiàn)殺人結(jié)果的情況完全不同，所以，應(yīng)作為整體成立一個(gè)故意犯。但這種學(xué)說(shuō)在19世紀(jì)的德國(guó)就被否認(rèn)。2、純粹的因果經(jīng)過(guò)錯(cuò)誤說(shuō)認(rèn)為 ，應(yīng)將第二個(gè)行為作為介入事情，在可能預(yù)見(jiàn)的場(chǎng)合， 第二個(gè)行為與結(jié)果處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，結(jié)果經(jīng)過(guò)的錯(cuò)誤并不重要，因此，能夠肯定故意殺人既遂。3、行為計(jì)劃說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為人的計(jì)劃為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果行為人有意圖地實(shí)施第 一個(gè)行為，就意味著其計(jì)劃實(shí)現(xiàn)了， 成立故意殺人既遂；如果行為人是以未必的故意或消極 容認(rèn)的態(tài)度實(shí)施

15、了第一個(gè)行為（如為了強(qiáng)奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在誤認(rèn)為婦女死亡的情況下實(shí)施第二個(gè)行為），由于行為人希望回避其結(jié)果的發(fā)生，故不再是行為計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，不能認(rèn)定為殺人既遂。4、未遂犯過(guò)失犯合并罪說(shuō)認(rèn)為 ，在概括的故意事例中，行為人不是僅實(shí)施了一個(gè)行 為，而是實(shí)施了兩個(gè)行為，所以，不能援用因果關(guān)系的錯(cuò)誤說(shuō)，而應(yīng)認(rèn)為第一個(gè)行為是未遂 犯，第二個(gè)行為是過(guò)失犯，實(shí)行數(shù)罪并罰（也有學(xué)者認(rèn)為是想象競(jìng)合）。5、原因中有故意的行為說(shuō)認(rèn)為 ，在原因行為成為結(jié)果行為的原因的場(chǎng)合，采用類似原 因自由行為的法理，對(duì)第一個(gè)殺人行為進(jìn)行責(zé)任非難，為對(duì)第二個(gè)行為的責(zé)任非難提供根據(jù)。換言之，由于沒(méi)有第一個(gè)行為就沒(méi)

16、有作為死亡原因的第二個(gè)行為，所以，對(duì)不實(shí)施第二個(gè)行為的期待，與對(duì)不實(shí)施第一個(gè)行為的期待是相同的。6、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)通過(guò)相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)來(lái)解決這一問(wèn)題。如果第一個(gè)行為 與結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系，則應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪既遂。 否則只能認(rèn)定為故意殺人罪未遂與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。7、客觀的歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，如果第二個(gè)行為處于第一個(gè)行為的客觀歸責(zé)可能性的范圍內(nèi)， 就成立故意殺人既遂。如果在客觀歸責(zé)可能性范圍外，則成立故意殺人罪未遂。故意只要存在于行為時(shí)的殺害時(shí)點(diǎn)就足夠了。因?yàn)樵诘谝粋€(gè)行為制造了殺害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，由此制造的狀況的危險(xiǎn)處于存續(xù)期間， 第二個(gè)行為是以由此誘發(fā)的行為人的自然的動(dòng)機(jī)關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生

17、的， 危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)也是應(yīng)當(dāng)肯定的。但是，第一個(gè)行為制造的危險(xiǎn)幾乎平常化之后而實(shí)施第二個(gè) 行為的（如行為人射擊的子彈沒(méi)有擊中，但被害人裝出死亡的樣子， 行為人誤信被害人已死亡，遂將其扔入河中，導(dǎo)致被害人死亡），危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)應(yīng)被否定。此外，在基于中止的動(dòng)機(jī)實(shí)施第二個(gè)行為，但中止失敗而發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)被否定。對(duì)這一問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是：因果關(guān)系的錯(cuò)誤并不阻卻故意的成立，事前的故意屬于客觀的因果關(guān)系的認(rèn)定與結(jié)果歸屬的判斷問(wèn)題。在這種場(chǎng)合，由于第一個(gè)行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大危險(xiǎn)（既然被害人已經(jīng)休克，而且喪失反抗能力，就表明第一個(gè)行為具有導(dǎo)致死 亡結(jié)果發(fā)生的重大危險(xiǎn)），介入行為人的第二個(gè)行為

18、并不異常，故應(yīng)肯定第一個(gè)行為與結(jié)果 之間的因果關(guān)系，能夠?qū)⒔Y(jié)果歸屬于第一個(gè)行為，而且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié)果完全一致，最終應(yīng)以故意犯罪既遂論處。六、犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)的不同理論學(xué)說(shuō)犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，又稱結(jié)果的提前發(fā)生，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。例如，甲準(zhǔn)備使乙吃安眠藥（第一個(gè)行為）熟睡后將其絞死（第二個(gè)行為），但未待甲實(shí)施絞殺行為時(shí)，乙由于吞服過(guò)量的安眠藥而死亡。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲在實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)， 還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到該行為會(huì)致人死亡， 因而不能認(rèn) 定甲對(duì)死亡具有故意， 就不能認(rèn)定為故意殺人既遂， 只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡。 倘若甲在實(shí) 施第一個(gè)行為時(shí)沒(méi)有過(guò)失，則只能認(rèn)定為意外事件

19、。這一觀點(diǎn)雖然具有一定的合理性， 但難 以被人接受。對(duì)這一問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是：既要考慮到故意與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，也要堅(jiān)持行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則。易言之，要認(rèn)定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實(shí)施第一個(gè)行為已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了死亡結(jié)果。對(duì)此，可以從兩個(gè)方面展開(kāi)說(shuō)明：1、當(dāng)行為人計(jì)劃的兩個(gè)行為都具有致人死亡的危險(xiǎn)性時(shí)，可以將兩個(gè)行為作為一個(gè)整 體來(lái)把握。因而可以認(rèn)為，行為人在實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)，對(duì)該行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性就具有認(rèn)識(shí)。2、只有能夠認(rèn)定行為人實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)就已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，才可能符合行為與責(zé) 任同時(shí)存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人的前一行為是否 已經(jīng)著手實(shí)行（是

20、否存在具體危險(xiǎn)）或者說(shuō)是否存在類型化的實(shí)行行為，以及行為人是否具有實(shí)行的意思。如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂。對(duì)于上述案例可以認(rèn)定甲 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪， 并且有實(shí)行的意思， 故應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂。 如果前一行為不能被評(píng) 價(jià)為著手實(shí)行，則只能認(rèn)定為故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。例如，妻子為了殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市購(gòu)物。但在妻子回家之前， 丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒(méi)有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時(shí)觸犯了故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪，系想象競(jìng)合犯，擇一重罪論處。七、偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說(shuō)偶然防衛(wèi)

21、，是指故意或者過(guò)失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。 例如，甲故意槍擊乙時(shí)，乙剛好正在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)施故意殺人行為，但甲對(duì)乙的殺人行為一無(wú)所知。對(duì)此問(wèn)題，有五種不同的處理意見(jiàn)：1、行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)認(rèn)為 ，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，且造成了侵害結(jié)果，因而成立犯罪既遂。2、行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)認(rèn)為 ，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng) 的結(jié)果，缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，但存在行為無(wú)價(jià)值，因而成立犯罪未遂。3、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)認(rèn)為 ，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但偶然防衛(wèi)是 由于偶然原因沒(méi)有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵

22、害的危險(xiǎn)，因而成立犯罪未遂。4、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)認(rèn)為 ，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的 偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。5、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)認(rèn)為 ，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求具有防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)成立 正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)這一問(wèn)題，命題人持第 5種觀點(diǎn)，認(rèn)為偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。這是因?yàn)?，雖然行為人主觀上具有犯罪故意， 但其客觀行為沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)的根本原因在于其缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。關(guān)于偶然防衛(wèi)，需要說(shuō)明以下兩點(diǎn)：（1）以上關(guān)于偶然防衛(wèi)的討論僅限于偶然防衛(wèi)人的 行為與故意針對(duì)客觀上的不法侵害

23、者而言。如果偶然防衛(wèi)人的行為與故意是針對(duì)無(wú)辜者，而偶然造成不法侵害者死亡時(shí)，則是需要另外討論的問(wèn)題。例如，逃犯甲、乙均持槍瞄準(zhǔn)追逃的警察丙開(kāi)槍射擊，但甲的子彈擊中了乙。在這種情況下，雖然甲對(duì)乙的行為屬于偶然防衛(wèi)， 不成立犯罪，但由于甲是瞄準(zhǔn)警察丙開(kāi)槍的，其行為具有殺害警察丙的危險(xiǎn)性，因而對(duì)丙成立故意殺人罪未遂。（2）說(shuō)偶然防衛(wèi)無(wú)罪，只是就偶然防衛(wèi)行為本身而言。所以，并不排除 偶然防衛(wèi)之前的行為成立犯罪預(yù)備。例如，A為了殺B而事前準(zhǔn)備了兇器， 并調(diào)查了 B的行蹤。后來(lái)殺B時(shí)，B正在殺害Co說(shuō)偶然防衛(wèi)無(wú)罪，只是說(shuō) A殺害B的“實(shí)行行為”無(wú)罪。 至于A此前實(shí)施的預(yù)備行為，當(dāng)然可能成立故意殺人罪預(yù)備。

24、顯然，得出上述結(jié)論沒(méi)有任 何矛盾。八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理這里要探討的問(wèn)題是： 乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒(méi)有擊中乙而是導(dǎo)致丙受傷，或者在擊中乙的同時(shí)也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對(duì)乙而言，無(wú)疑是正當(dāng)防衛(wèi)。但對(duì)丙的傷害該如何處理，存在如下幾種不同的處理意見(jiàn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲對(duì)丙也是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸膫κ怯杉椎恼?dāng)防衛(wèi)行為所引起的 結(jié)果。即使正當(dāng)防衛(wèi)行為對(duì)第三者產(chǎn)生了違法結(jié)果，也不使其喪失正當(dāng)性。而且，既然甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，就應(yīng)當(dāng)將所發(fā)生的全部結(jié)果作為整體進(jìn)行評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)背后的觀念是， 不能認(rèn)為甲的行為既是合法的 （對(duì)乙而言）又是違法的（對(duì)丙而言）。但是，根據(jù)這

25、種觀點(diǎn)， 沒(méi)有實(shí)施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛(wèi)行為，這缺乏合理性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為成立緊急避險(xiǎn)。因?yàn)榧椎男袨椴皇菍?duì)不法侵害本身的反擊，而是對(duì)無(wú)關(guān)的第三者的反擊，完全符合緊急避險(xiǎn)的條件。但是，緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的條件不同，將甲的行為一概認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)也有疑問(wèn)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為成立緊急避險(xiǎn)或者故意犯、 過(guò)失犯。如果甲對(duì)丙的傷害符合 緊急避險(xiǎn)的條件，就認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)， 否則便成立故意犯或者過(guò)失犯。 但這種觀點(diǎn)的認(rèn)定標(biāo) 準(zhǔn)模糊，缺乏實(shí)質(zhì)意義。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為成立假想防衛(wèi)。因?yàn)楸麤](méi)有實(shí)施不法侵害， 但甲的防衛(wèi)行為 導(dǎo)致了丙的傷害結(jié)果，所以應(yīng)視為一種假想防衛(wèi)，阻卻故意責(zé)任。對(duì)這一問(wèn)

26、題，命題人持上述第 4種觀點(diǎn)。但是，在甲（職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人除外）“不得已”實(shí)施防衛(wèi)行為的情況下，甲對(duì)丙的傷害屬于緊急避險(xiǎn)。 九、關(guān)于著手的不同理論學(xué)說(shuō)關(guān)于著手及其認(rèn)定，存在如下不同的理論學(xué)說(shuō)：1、主觀說(shuō)是新派的觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的發(fā)現(xiàn)，故行為人意思的危險(xiǎn)性 或者說(shuō)犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時(shí)就是著手；也有人認(rèn)為，當(dāng)行為表示出行為者的犯罪意思沒(méi)有二義的、不可能取消的確定性時(shí)，就是著手。還有人認(rèn)為，當(dāng)行為已經(jīng)可以被理解為違背了規(guī)范時(shí)，就是著手。主觀說(shuō)將行為人的危險(xiǎn)性格作為未遂犯的處罰根據(jù)或?qū)ο?，要么以社?huì)防衛(wèi)為重點(diǎn)，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂(lè)觀主義，因而容易侵犯公民自由。2

27、、形式的客觀說(shuō)（也稱定型說(shuō)）認(rèn)為 ，著手以實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示 構(gòu)成要件特征的行為）為必要， 而且以此為足。德國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人的外部舉止 已經(jīng)征表了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的開(kāi)端，就是著手。3、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)分為實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與結(jié)果說(shuō)。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)認(rèn)為，開(kāi)始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)就是著手。與形式的客觀說(shuō)一樣， 實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)基本上重視行為無(wú)價(jià)值。結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性（危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，即侵害 法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度時(shí)，才是著手。結(jié)果說(shuō)重視結(jié)果無(wú)價(jià)值。事實(shí)上，就一般犯罪的著手而言，實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與結(jié)果說(shuō)得出的結(jié)論并無(wú)差別，只是在隔離犯的場(chǎng)合，二者的結(jié)論

28、才可能存在差異。例如，甲通過(guò)郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)一般認(rèn)為，甲在寄送毒藥時(shí)就已經(jīng)著手，因?yàn)樵撔袨楸旧砭哂兄氯怂劳龅奈ｋU(xiǎn)（寄送主義）。但結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，只有當(dāng)被害人乙收到毒藥或者開(kāi)始食用毒藥時(shí)才產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)，此時(shí)才能認(rèn)定為著手（到達(dá)主義、被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)）。4、折中說(shuō)存在不同的觀點(diǎn)。（1）主觀的折中說(shuō) 認(rèn)為，應(yīng)以行為人的“整體的計(jì)劃”為 基礎(chǔ)，對(duì)構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成的直接危險(xiǎn)的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時(shí)，就是著手。（2）客觀的折中說(shuō) 認(rèn)為，行為是主客觀的統(tǒng)一體，實(shí)行的著手也必須從主客觀兩個(gè) 方面來(lái)認(rèn)定。因此，在故意犯罪的場(chǎng)合，主觀上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思（

29、構(gòu)成要件的故意）， 客觀上實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，就是著手。（3）還有一種折中說(shuō) 認(rèn)為，倘若按照行為計(jì)劃，在行為人的行為與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)之間不存在進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性中間步驟，使得其他人可以將這個(gè)事實(shí)發(fā)生過(guò)程統(tǒng)一起來(lái)把握時(shí)，就是著手。但是，如何理解和判斷“實(shí)質(zhì)性中間步驟”是一個(gè)重大疑問(wèn)。對(duì)這一問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是結(jié)果說(shuō)。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒(méi)有侵犯法益的行為 就不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的 危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)非常微小時(shí)，刑法也不可能對(duì)其給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預(yù)備 行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險(xiǎn)。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法

30、益的緊迫危險(xiǎn)的行為。故侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，才是著手。所以，未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的8具體情況來(lái)綜合判斷。例如，要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，行為人是否已經(jīng)開(kāi)始使用為著手而準(zhǔn)備的工具，是否開(kāi)始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn) 一步的行為就可以造成侵害結(jié)果（過(guò)程的自動(dòng)性、時(shí)間的緊迫性） ，如此等等。這里僅舉兩例：（1）為了達(dá)到與被害婦女發(fā)生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存 在脅迫行為，但還不是強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開(kāi)始實(shí)施了暴力或者脅迫的行為時(shí)， 才能認(rèn)定為強(qiáng)

31、奸罪的著手。（2）為了詐騙公私財(cái)物而偽造文書(shū)的，偽造文書(shū)的行為本身不可能使財(cái)產(chǎn)處于緊迫的危險(xiǎn)之中，因而只是預(yù)備行為，只有開(kāi)始使用所偽造的文書(shū)實(shí)施欺詐行為時(shí)，才是詐騙罪的著手。十、共犯的正犯化的不同類型（一）教唆犯的正犯化例如，脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，原本屬于武 裝叛亂、暴亂罪的教唆犯，但刑法第104條第2款將其規(guī)定為正犯。這就是教唆犯的正犯化。在這種場(chǎng)合，對(duì)于實(shí)施脅迫、勾引、收買行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接 按刑法第104條第2款的規(guī)定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員 沒(méi)有實(shí)施武裝叛亂、暴亂的行為，對(duì)于行為人也應(yīng)以本罪論處。唆使或者

32、幫助他人實(shí)施脅迫、 勾引、收買行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。（二）幫助犯的正犯化所謂幫助犯的正犯化， 是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑?？偟膩?lái)說(shuō)，刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立的法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。1、幫助犯的絕對(duì)正犯化所謂幫助犯的絕對(duì)正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒(méi)有任何區(qū)別 ，只不過(guò)分則條文可能使用了 “幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語(yǔ)的情形。例如，刑法第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活 動(dòng)的個(gè)人的”，這就是幫助犯

33、的絕對(duì)正犯化。第一百零四條【武裝叛亂、暴亂罪】組織、策劃、實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對(duì)首要分子或者罪行重大的，處無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑 ；對(duì)積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對(duì)其他參加 的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。策動(dòng)、脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝 暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰。第一百二十條之一【幫助恐怖活動(dòng)罪】資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。為恐怖活動(dòng)組織、

34、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款 的規(guī)定處罰幫助犯的絕對(duì)正犯化會(huì)產(chǎn)生三個(gè)法律后果：（1）從定罪角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。（2）從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用刑法第27條關(guān)于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒(méi)有免除處罰的可能性。（3）從對(duì)他人定罪量刑的角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被 提升為正犯行為，故對(duì)該正犯行為的教

35、唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。2、幫助犯的相對(duì)正犯化幫助犯的相對(duì)正犯化， 是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得判處科處刑罰的情形 。換言之，在這種場(chǎng)合，幫助犯既可能被正犯化，也可能 沒(méi)有被正犯化。在沒(méi)有其他正犯的場(chǎng)合，幫助犯是否值得處罰， 取決于該幫助行為本身是否侵害了法益以及侵害的程度。例如，刑法第358條第1款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，第 4款規(guī)定“為組織賣淫的人 招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”。為他人組織賣淫所實(shí)施的招募、運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣淫的行為， 另一方面在正犯沒(méi)有實(shí)施組織

36、賣淫的行為時(shí)，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序。因此，刑法第358條第4款的上述規(guī)定就屬于幫助犯的相對(duì)正犯化。3、幫助犯的量刑規(guī)則所謂幫助犯的量刑規(guī)則， 是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯， 幫助犯依然是幫助犯， 只是因 為分則條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑， 而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的從寬處罰 規(guī)定的情形。例如，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付 結(jié)算幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，該規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則。在刑法分則對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立的量刑規(guī)則時(shí)，不能再將幫助犯作為正犯來(lái)看待

37、，其依然 第三百五十八條【組織賣淫罪；強(qiáng)迫賣淫罪；協(xié)助組織賣淫罪】組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第二百八十七條之二 【幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪】明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持

38、，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款 的規(guī)定處罰10是幫助犯，只不過(guò)按照實(shí)行犯來(lái)正常處罰，不得按照從犯從寬處罰（即不得從輕、 減輕或者免除處罰）。針對(duì)上述情形，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié) 算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應(yīng)以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前 提。例如，A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但 B并未利用A所提供的技

39、術(shù)時(shí)，即使 B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與A的行為之間不具有因果性，故 A無(wú)罪。再如，C明知D可能或?qū)⒁獙?shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為D提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持， 但D根本沒(méi)有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。 一方面，D沒(méi)有實(shí)施任何不法侵害 行為，另一方面，C提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對(duì)C的行為不能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，C的行為屬于不能犯）。十一、“二維碼”案該如何定性的不同學(xué)說(shuō) TOC o 1-5 h z “二維碼案”要探討的問(wèn)題是 ：被告人A把商戶B的支付寶（微信）二維碼換成自己 的二維碼，商戶B直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)， 顧客付款時(shí)實(shí)際上將貨款支付給了被告人Ao被告

40、人A通過(guò)對(duì)幾家商戶采取這種手段默默地在家收取了若干元。對(duì)二維碼案的處理，存在四種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人 A的行為構(gòu)成盜竊罪。主要理由是： （1）顧客基于信賴原則 支付了貨款，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，無(wú)論發(fā)生任何事均與顧客無(wú)關(guān)，商戶才是被害人。（2）被告人A事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶B對(duì)此并無(wú)認(rèn)知，此舉與在商戶B的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)掉到洞下行為人A自己的袋子沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，商戶 B對(duì)款項(xiàng)失去也毫無(wú)感知。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人 A的行為是普通的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。顧客基于錯(cuò)誤認(rèn) 識(shí)，處分了本應(yīng)該給商戶 B的款項(xiàng)并最終失去該款項(xiàng)， 符合詐騙罪的構(gòu)成要件， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 詐

41、騙罪。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人A的行為是“雙向詐騙”，構(gòu)成詐騙罪。理由是款項(xiàng)未進(jìn)入商 戶B的賬戶，商戶 B從未對(duì)款項(xiàng)擁有占有權(quán)，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分款項(xiàng)，商戶 B又基 于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了貨物，構(gòu)成“雙向詐騙” 。第四種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人 A的行為是三角詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。一方面，雖然顧客 被行為人A的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒(méi)有損失，不是被害人，商戶沒(méi)有收 到款項(xiàng)才是被害人。 另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給商戶B的財(cái)物，處于可以處分商戶 B財(cái)產(chǎn)的地位，而商戶 B是被害人，故屬于三角詐 騙。對(duì)這一問(wèn)題，命題人認(rèn)為，上述“二維碼案”被告人 A的行為成立三

42、角詐騙。但是， 這里的三角詐騙并不是傳統(tǒng)類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙，即被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。 轉(zhuǎn)自張明楷：三角詐騙的類型，載法學(xué)評(píng)論2017年第1期11傳統(tǒng)類型的三角詐騙的構(gòu)造為：被告人實(shí)施欺騙行為一一受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí) 錯(cuò)誤一一受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）被害人的財(cái)產(chǎn)一一被告人獲得或者使第三者獲 得財(cái)產(chǎn)一一被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。如前所述，這種行為之所以能夠成立詐騙罪，是因?yàn)槭茯_人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。 換言之，如果受騙人沒(méi)有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，

43、就不可能與兩者間的詐騙具有相同性質(zhì)。新類型的三角詐騙的構(gòu)造為：被告人實(shí)施欺騙行為一一受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò) 誤一一受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）自己的財(cái)產(chǎn)一一被告人獲得或者使第三者獲得財(cái) 被一一被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。顯然，在這種情況下，只要能夠說(shuō)明和肯定受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，同樣使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。新類型的三角詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙都是被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，都是使受騙人之外的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失；唯一的不同是，新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)，傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn)。在 命題人

44、看來(lái)，這一區(qū)別并不重要，因?yàn)榧葲](méi)有改變受騙人，受騙人依然具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限， 也沒(méi)有改變被害人，更沒(méi)有改變被告人。既然如此，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種類型的三角詐騙。問(wèn)題是，具備什么條件，才能認(rèn)定受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)而 認(rèn)定為三角詐騙？答案大體是，受騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，并且以履行 義務(wù)為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式 （轉(zhuǎn)移）處分自己的財(cái)產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻不存在民法上的過(guò)錯(cuò)，但被害人沒(méi)有獲得財(cái)產(chǎn)， 并且喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利。在“二維碼”案中，顧客因?yàn)橘?gòu)買商品，具 有向商戶支付貨款的義務(wù)；顧客根據(jù)商戶的指

45、示掃二維碼用以支付商品對(duì)價(jià)時(shí)，雖然有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤但并不存在民法上的過(guò)錯(cuò)，商戶卻遭受了財(cái)產(chǎn)損失。由于交易已經(jīng)完成并且有效，所以， 即使商戶可能以不當(dāng)?shù)美麨橛烧?qǐng)求顧客返還商品，但不可能要求顧客再次支付商品對(duì)價(jià)。在這種情況下，顧客處分自己銀行債權(quán)的行為，就直接造成了商戶的財(cái)產(chǎn)損失。十二、關(guān)于非法拘禁罪的法益的不同學(xué)說(shuō)非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。 本罪的法益是人的身體活動(dòng)的自由。但如何理解身體活動(dòng)自由的內(nèi)容，則存在爭(zhēng)議。可能的自由說(shuō)認(rèn)為，本罪的法益是只要想活動(dòng)就可以活動(dòng)的自由。 現(xiàn)實(shí)的自由說(shuō)認(rèn)為， 本罪的法益是在被害人打算現(xiàn)實(shí)地活動(dòng)身體時(shí)就可以活動(dòng)的自由。這兩

46、種學(xué)說(shuō)雖然對(duì)大多數(shù)案件不會(huì)產(chǎn)生分歧結(jié)論，但在某些情況下可能會(huì)得出不同的結(jié)論。例如，A將夜間熟睡的B反鎖在房間里，次日清晨在 B醒來(lái)之前就才T開(kāi)了鎖。 A的行為 是否構(gòu)成非法拘禁罪？ 根據(jù)可能的自由說(shuō)，本罪的成立不要求被害人具有現(xiàn)實(shí)的、具體的行動(dòng)意思能力，只要具有這種可能性即可。據(jù)此，B在任何時(shí)候都有醒來(lái)白可能性，因此， A的行為侵害了 B的可能的自由，構(gòu)成非法拘禁罪（無(wú)限定說(shuō)）。但根據(jù)現(xiàn)實(shí)的自由說(shuō)，非法拘禁罪的對(duì)象只能是有現(xiàn)實(shí)的、具體的行動(dòng)意思或者能力的自然人，一時(shí)喪失這種意思或能12力的人，只有在他們恢復(fù)了這種意思或者能力之后，才能成為本罪的對(duì)象。據(jù)此，A的行為不構(gòu)成非法拘禁罪（限定說(shuō)）。對(duì)

47、此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是原則上贊成現(xiàn)實(shí)的自由說(shuō)。現(xiàn)實(shí)的自由主要包括身體的場(chǎng)所移動(dòng)自由，從一定場(chǎng)所離開(kāi)的自由以及在場(chǎng)所內(nèi)的身體活動(dòng)自由。非法拘禁罪不是危險(xiǎn)犯， 而是實(shí)害犯。在上述案例中， A的行為只是具有侵害 B的身體活動(dòng)自由的可能性，而沒(méi)有現(xiàn) 實(shí)地侵害B的身體活動(dòng)自由。即使 B知道門(mén)被反鎖但不想離開(kāi)房間時(shí)，也沒(méi)有必要認(rèn)定其 被拘禁。如果 B夜間打算現(xiàn)實(shí)地離開(kāi)房間卻因?yàn)榉存i行為而不能離開(kāi)房間時(shí)，則 A現(xiàn)實(shí)地 侵害了 B的身體活動(dòng)自由，此時(shí)成立非法拘禁。 十三、關(guān)于誣告陷害罪的法益的不同學(xué)說(shuō)這里要探討的是三個(gè)情形：（1） A得到被害人B的承諾，對(duì)B進(jìn)行誣告的行為是否構(gòu)成 誣告陷害罪？ （ 2） A誣

48、告虛無(wú)人的行為是否構(gòu)成誣告陷害罪？ （3） A向外國(guó)司法機(jī)關(guān)誣告中國(guó)公民B,是否構(gòu)成誣告陷害罪？關(guān)于誣告陷害罪的法益 ，存在如下幾種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論，相應(yīng)的會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論1、人身權(quán)利說(shuō)，其認(rèn)為誣告陷害罪是為了保護(hù)被誣陷人的人身權(quán)利。據(jù)此，上述第一、第二兩種情形都不成立誣告陷害罪， 但第三種情形則成立誣告陷害罪。 這也是命題人的個(gè)人 觀點(diǎn)。2、司法（審判）作用說(shuō)，其認(rèn)為刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護(hù)國(guó)家的司法作用，尤 其是審判作用或司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。換言之，即使誣告行為沒(méi)有侵犯他人的人身權(quán)利，但只要妨害了客觀公正的司法活動(dòng)本身，就可以成立誣告陷害罪。據(jù)此，上述第一、二種情形都成立誣告陷害罪，但第三種

49、情形則不能成立誣告陷害罪。3、擇一說(shuō)，其認(rèn)為刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護(hù)公民的人身權(quán)利，也是為了保護(hù) 司法作用。換言之，只要誣告陷害行為具有其中一種性質(zhì)，該罪就能成立。據(jù)此，上述三種 情形都成立誣告陷害罪。4、并合說(shuō)，其認(rèn)為只有既侵犯公民的人身權(quán)利，又侵犯司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，才能成 立誣告陷害罪。據(jù)此，上述三種情形都不能成立誣告陷害罪。十四、犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論這里要探討的問(wèn)題是：共同犯罪應(yīng)否以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提（所謂共犯的本質(zhì) 問(wèn)題）？換言之，二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？對(duì)此，主要存在兩種對(duì)立觀點(diǎn)，即犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)。犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)

50、人共同實(shí)行特定的犯罪，或者說(shuō)二人以上只能就 完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以殺人的故意、B以傷害的故意共同對(duì) C實(shí)施暴力 第二百四十三條 【誣告陷害罪】捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處 三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，從重處罰。不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定。13行為并導(dǎo)致了 C的死亡。該說(shuō)的部分主張者認(rèn)為，由于 A與B都是正犯，但各自觸犯的罪 名不同，因而不成立共同正犯，只能分別以單獨(dú)犯論處。根據(jù)此觀點(diǎn)，D以殺人的故意、E以傷害的故意向F開(kāi)槍，如果只能查明F因?yàn)?/p>

51、中了 D或者E射擊的一發(fā)子彈死亡， 但不能查 明子彈具體由誰(shuí)的槍支所射擊時(shí)，D就只能成立故意殺人罪未遂，E也只能成立故意傷害罪未遂。這樣的結(jié)論雖然嚴(yán)格限定了共同正犯的成立范圍，但卻沒(méi)有考慮法益侵害的事實(shí)。正因?yàn)槿绱?，犯罪共同說(shuō)現(xiàn)在已基本被淘汰。犯罪共同說(shuō)中的部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為 ，二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這 些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。例如，A以殺人的故意、B以傷害的故意共同加害于 C時(shí)，只在故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同犯罪。但由于A具有殺人的故意與行為，故對(duì)A應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。再如，D教唆E敲詐勒索他人財(cái)物， 而E實(shí)施了搶劫行為時(shí)，D、E在重

52、合的限度內(nèi)即敲詐勒索的限度內(nèi)成立共同犯罪。但由于 E具有搶劫的故意與行為，故對(duì) E應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。行為共同說(shuō)認(rèn)為（事實(shí)共同說(shuō)）認(rèn)為 ，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了行為，而不是共 同實(shí)施特定的犯罪?；蛘哒f(shuō)，各人以共同行為實(shí)施各人的犯罪時(shí)也成立共同正犯。換言之， 在“行為”方面，不要求共同實(shí)施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪； 在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，也不要求數(shù)人必須具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要就實(shí)施行為具有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪。對(duì)此，命題人的觀點(diǎn)是行為共同說(shuō) 。其認(rèn)為，共同犯罪是違法形態(tài)， 共同犯罪中的“犯 罪”首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構(gòu)成要

53、件的違法與有責(zé)兩個(gè)層面，所以，對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取行為共同說(shuō)。例如，只要能查明 A、B共同對(duì)C實(shí)施暴力致C死亡，就應(yīng)認(rèn)定二人成立共同犯罪，并將死亡結(jié)果歸屬于A、B二人。至于A與B的責(zé)任（各自的故意內(nèi)容、 構(gòu)成何罪名），則另當(dāng)別論。再如，A、B具有共同的盜竊故意， A望風(fēng)，B進(jìn)屋實(shí)施盜竊。但 B在盜竊過(guò)程中對(duì)主人實(shí)施暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫罪，但A對(duì)此毫不知情。由于搶劫包含了盜竊，而 A、B之間具有共同的盜竊行為，因此，二人依然成立共 同犯罪。只不過(guò)在有責(zé)性層面，A的罪名是盜竊罪，B的罪名是搶劫罪。十五、盜竊數(shù)額較小的財(cái)物時(shí)，出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者 以暴力相威脅，能否成立事后搶劫這里要探

54、討的問(wèn)題是：行為人盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較小的財(cái)物時(shí)，出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，能否成立事后搶劫，進(jìn)而構(gòu)成搶劫罪？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在刑法要求盜竊等行為只有在取得數(shù)額較大的財(cái)物才成立犯罪時(shí)，只有當(dāng)行為人取得的財(cái)物數(shù)額較大，才可能成立事后搶劫罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了盜竊等行為，即可進(jìn)而構(gòu)成事后搶劫罪。因?yàn)閾尳俚诙倭艞l【事后搶劫】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。14罪的成立不以數(shù)額較大為前提，事后搶劫屬于搶劫罪， 所以，事后搶劫罪的成立不要求先前的盜竊等行為達(dá)到

55、數(shù)額較大的要求，不要求先前的盜竊等行為構(gòu)成犯罪，盜竊少量財(cái)物的行為也可能成立事后搶劫罪。第三種觀點(diǎn)以司法解釋為代表，采取的是綜合判斷的做法。最高人民法院 2005年6月 8日關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)第5條指出：行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一 的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰：（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通 工具外實(shí)施上述行為的；（3）使用

56、暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。最高人民法院 2016年1月6日關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳?件適用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)也基本重申了上述觀點(diǎn)。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，既不能理解為是指行為人實(shí)際占有的財(cái)物必須達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)， 也不能不考慮行為人主觀上意圖和可能非法占有的財(cái)物數(shù) 額較大。換言之，即使盜竊未遂，也可以成立事后搶劫罪。對(duì)此問(wèn)題，命題人持上述第四種觀點(diǎn)。其認(rèn)為，刑法第269條的表述是“犯盜竊、 詐騙、搶奪罪”，其描述的是行為的動(dòng)態(tài)過(guò)程，意味著行為人有實(shí)施盜竊罪、詐騙罪、搶奪 罪的行為與故意，而不意味著行為人事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)

57、成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂。換言之， 只有當(dāng)前行為人能夠被評(píng)價(jià)為犯盜竊、詐騙、搶奪“罪”時(shí)（不管這種“罪”是既遂還是未 遂），才能進(jìn)而成立事后搶劫罪。具體言之：1、事后搶劫罪之所以是財(cái)產(chǎn)罪，就是因?yàn)榍靶袨槭潜I竊等財(cái)產(chǎn)罪。如果前行為不成立 財(cái)產(chǎn)罪（只是一般違法行為），那么，不管后面的暴力行為如何嚴(yán)重，也不可能成立財(cái)產(chǎn)罪。2、“犯罪”是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，并不一定指犯罪既遂，而是包括了犯罪未遂。雖然一 般認(rèn)為刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂為模式，但這只是就法條對(duì)其規(guī)定了法定刑的獨(dú)立犯罪而言，而不是針對(duì)獨(dú)立犯罪中所包含的前提犯罪。3、搶劫罪的成立沒(méi)有數(shù)額限制，故事后搶劫也不應(yīng)有數(shù)額限制。據(jù)此，只要行為人著 手實(shí)

58、行的盜竊、詐騙、搶奪行為具有取得數(shù)額較大財(cái)物的危險(xiǎn)性，行為人主觀上具有盜竊、 詐騙、搶奪數(shù)額較大財(cái)物的故意，不管是既遂還是未遂，無(wú)論所取得的財(cái)物數(shù)額大小， 都符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的條件，進(jìn)而可以成立事后搶劫。十六、行為人實(shí)施特殊的盜竊、詐騙、搶奪（如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國(guó) 有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，能 否成立事后搶劫否定說(shuō)認(rèn)為，從嚴(yán)格的罪刑法定主義的立場(chǎng)而言，我國(guó)刑法第 269條規(guī)定的“犯盜 竊、詐騙、搶奪罪”，自然只限于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章所規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，既然15其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪行為已經(jīng)被刑法規(guī)定了單獨(dú)的罪名和法定

59、刑，就有別于普通盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒(méi)有明文規(guī)定的條件下，認(rèn)為實(shí)施這類犯罪也可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪，這是違反罪刑法定主義的。肯定說(shuō)認(rèn)為，肯定財(cái)產(chǎn)罪性質(zhì)的特殊盜竊、詐騙、搶奪罪包含在刑法第 269條的前 提條件之中并不違背罪刑法定原則。根據(jù)刑法第 269條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的規(guī) 定，并不能得出該前提條件僅限于第264、266條、267條的普通盜竊、詐騙、搶奪罪的結(jié)論。據(jù)此，先前實(shí)施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，同樣可以成立事后搶劫罪。折中說(shuō)認(rèn)為，刑法第269條言及的盜竊、詐騙、搶奪僅僅泛指一般的盜竊、詐騙、 搶奪罪的犯罪行為，而不是特指第264條盜竊罪、第266條詐騙罪、第26

60、7條搶奪罪這些特定的犯罪行為。該觀點(diǎn)同時(shí)指出：盜竊正在使用中的屬于危害公共安全犯罪中的對(duì)象物， 例如交通工具上的設(shè)備裝置、交通設(shè)施、電力動(dòng)力設(shè)施，易燃易爆設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公 用電信設(shè)施的行為， 只是外在表現(xiàn)的一種形式，就法律性質(zhì)而言，它們已屬破壞行為， 屬于危害公共安全的行為，它們和盜竊財(cái)物的行為在法律的評(píng)價(jià)上不具有同一性。因此這些行為與盜竊犯罪不屬于法條競(jìng)合，所以這種行為不發(fā)生轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，即不能成立事后搶劫。對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為，刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應(yīng)當(dāng)限 定為犯第264條的盜竊罪、第 266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反 罪刑法定原則的問(wèn)題