《刑法》第條：刑法的具體概念與根本原則

1、刑法第1條：刑法的具體概念與根本原則刑法教科書闡釋刑法的概念一般采取“刑法是規(guī)定的法律或法律規(guī)范”的方式，這可謂是刑法解釋共同體所獲致的最大公約數(shù)意義上的共同語言。然而，這只是定義了刑法的抽象概念，并不是刑法的具體概念。正如拉倫茨所言，法學(xué)或法教義學(xué)是以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限的。刑法學(xué)自然不例外，所以刑法學(xué)需要的是刑法的具體概念，如果滿甌足于抽象概念，并以之為基石建構(gòu)理論體轷系，那么至多只能形成一個(gè)抽象概念式的釧體系，即拉倫茨批判的那種“外部的體系醣”。因此，刑法解釋共同體應(yīng)該謀求刑法的具體概念的共識。一、刑法概念具揎體化的法條依據(jù)具體概念和抽象概念的咂區(qū)分是黑格爾提

2、出來的。黑格爾認(rèn)為不包盈含任何具體內(nèi)容，沒有任何差別的自我同碩一的概念就是抽象概念，它是形式邏輯下態(tài)的概念。具體概念則是辯證邏輯下的概念幘。任何一個(gè)具體概念，都有一般、特殊傳、個(gè)別三個(gè)環(huán)節(jié)，這三個(gè)環(huán)節(jié)揭示了概念罘的辯證運(yùn)動(dòng)，體現(xiàn)了思維的辯證發(fā)展。抽象概念僅僅代表著具體概念中“一般”這搋個(gè)環(huán)節(jié)。具體概念并不是對抽象概念的簡瘵單否定，而是通過揚(yáng)棄抽象概念，使概念溧從一般經(jīng)由特殊上升到個(gè)別，從而使概念傷達(dá)到思維中的具體，使作為概念體系的理岸論達(dá)到邏輯與歷史的一致。由于“外部移的體系”中最一般的概念，其意義空洞化斤極為嚴(yán)重因?yàn)槌橄蟾拍畹某橄蟪潭仍綖]高，內(nèi)容就越空洞，拉倫茨贊同在外部體專系之外另行構(gòu)建由

3、法律原則及其具體化所組成的內(nèi)部體系，這種內(nèi)部體系是借助于雷“規(guī)定功能的概念”而實(shí)現(xiàn)的。在此，拉鐐倫茨沒有采用具體概念這個(gè)用語，以避免抿黑格爾的觀念論世界觀，但強(qiáng)調(diào)“規(guī)定功汕能的概念”不是抽象概念，它與黑格爾所麇謂具體概念具有相似功能，即它們都關(guān)切企因形成抽象概念所采取之孤立化方法而被切斷之意義脈絡(luò)。參見前引，第332饉、333335、348、355頁?；üP者認(rèn)為，回避黑格爾的觀念論是正確的，但連具體概念這個(gè)術(shù)語一起否棄則不應(yīng)縶該。與抽象概念形成鮮明對比的正是具體概念；對具體概念一詞，不需要完全在黑叼格爾意義上使用，正如也可以不在這個(gè)意拇義上使用抽象概念一詞；如果回避具體概鄉(xiāng)念一詞，會(huì)導(dǎo)致否定具

4、體概念與抽象概念窆區(qū)分本身；從文字經(jīng)濟(jì)性而言，具體概念犯一詞也比規(guī)定功能的概念一詞更簡約。根痼據(jù)辯證邏輯，具體概念和抽象概念不是相揮互對立的兩種概念，而是同一概念的不同邏輯階段，所以概念從抽象概念上升為具糞體概念也發(fā)生在同一理論體系的同一邏輯過程。所謂法學(xué)的外部體系與內(nèi)部體系是閨對概念辯證運(yùn)動(dòng)的否定，同時(shí)也是對理論體系與規(guī)范體系的混淆。所以，本文不采哚用規(guī)定功能的概念一詞，而使用具體概念鲇這個(gè)用語。刑法學(xué)主要是對特定法秩序妊下的刑法問題進(jìn)行體系性解答，其不同于贐個(gè)別性解答的功能在于解答的深刻性和融脂貫性。參見德N.霍恩：法律科學(xué)拇與法哲學(xué)導(dǎo)論，羅莉譯，法律出版社X欷X年版，第42頁。刑法的具體

5、概念是刑尉法學(xué)的基石概念，基石概念不僅以濃縮的莽方式蘊(yùn)含著作為整個(gè)學(xué)科體系構(gòu)建材料的勹信息，也具有決定整個(gè)學(xué)科體系如何展開掉的方法論功能。參見劉大椿：科學(xué)哲學(xué)蟊，人民出版社1998年版，第63雹64頁。“一旦定義形成，為適合定義而篼被裁剪的事件以及起初的心理事實(shí)變?yōu)榛钏_生生的事實(shí)。正是這一現(xiàn)象使得定義如此庇重要而又如此危險(xiǎn)，它們提供了對法律世屨界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義耵的可能性”。美博西格諾：法律之迸門，鄧子濱譯，華夏出版社2002年誘版，第1頁。因此，刑法的概念必須反映騫我國實(shí)定刑法的存在，即我國的而非外國孱的、當(dāng)代的而非它代的、現(xiàn)實(shí)的而非想象“的刑法，亦即必須成為我國刑法的具體

6、概念，才堪當(dāng)我國刑法學(xué)的基石，才能為體系化解答我國當(dāng)下司法實(shí)踐中的刑法問題奠定刑法世界觀和方法論的基礎(chǔ)。那么，肆到哪里去探尋這種具體概念的共識呢？咳刑法第1條為我們提供了法條依據(jù)，這礞在大陸法系和英美法系都是罕見的，我國鼴刑法學(xué)應(yīng)珍視該條，把該條作為刑法概念番具體化謀求共同語言的出發(fā)點(diǎn)。理由如下狄：首先，刑法第1條最為集中地反惚映了我國實(shí)定刑法的存在性。刑法第諶1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，政根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體靼經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法?！弊允家詠礅兀摋l就是立法者用以表述刑法觀的載體。參見高銘暄編著：中華人民共和國刑巧法的孕育和誕生，法律出版社1981窄年版，第11頁

7、。所謂刑法觀，在理論邏傍輯上就是刑法的具體概念問題。刑法檎第1條制定于1979年，修訂于199吹7年，前后有重大變化，這些顯見的立法裥史實(shí)反映了刑法的具體概念的發(fā)展。如果紼不去闡明這些重大變化的觀念意義和方法菹意義，就無法獲致刑法的具體概念，而只蓖能使刑法學(xué)建基于刑法的抽象概念之上。倪學(xué)界并沒有把該條當(dāng)作刑法的概念問題加以理解。刑法教科書一般將此條定性為眉“刑法的根據(jù)”即“制定刑法的根據(jù)”，俠認(rèn)為包括憲法根據(jù)和實(shí)踐根據(jù)兩個(gè)方面，歸并在“刑法的概念”之后加以闡釋，盡管它同刑法的概念問題一樣也屬于“刑法概菹說”的范疇。參見高銘暄、馬克昌主編：迥刑法學(xué)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社XX年版，第17

8、頁；前引，第29頁。刑法教科書一般在定義刑法的抽要象概念之后把該條作為立法史知識介述，蘞隨后在漫長的刑法學(xué)展開中再也不提該條了。這樣一來，面向司法實(shí)本踐的刑法學(xué)擒體系就失去了依據(jù)該條對刑法的概念進(jìn)行具體化的機(jī)會(huì)，此條的體系性地位和司法燾功能都無從談起。以刑法的抽象概念為基娘底的刑法學(xué)，或許在許多個(gè)別問題上能夠邕進(jìn)行合乎我國刑事正義的解答，但這種解答難以具有深刻性，更何況其對我國特有諒刑法問題之體系性解答難有融貫性。其謨次，是否在刑法的概念內(nèi)闡述刑法根據(jù)，醵關(guān)系到對刑法根據(jù)的理解深度。“的祆”這種短語結(jié)構(gòu)，表達(dá)了兩個(gè)事物間的關(guān)系，但有兩種關(guān)系非常不同：一是有笞如“我的杯子”，某個(gè)杯子雖屬于“我”

9、棺，但并非“我”的固有成分，丟掉這個(gè)杯和子“我”還是“我”；二是有如“我的靈反魂”，“我”與“我的靈魂”并不相互外椿在，丟掉靈魂“我”將不再是“我”。那戧么，當(dāng)人們談到“刑法的根據(jù)”時(shí)，實(shí)際亍上是在類似“我的杯子”的意義上理解“魂刑法的根據(jù)”。如果把刑法的根據(jù)看作刑獸法的概念的有機(jī)組成部分，則會(huì)注意到刑法的根據(jù)與刑法概念的其他要素諸如刑法坨的目的、立法者的政策、刑法的形式等因襯素之間的關(guān)系，那么刑法的根據(jù)問題在其趙與刑法的概念之間構(gòu)成的部分與整體的詮例釋學(xué)循環(huán)中將得到深入的闡釋。而一旦把刑法的根據(jù)作為刑法的概念之后的問題來把握，則刑法的根據(jù)就像當(dāng)下被對待的那惡樣，成為一個(gè)孤立的知識片段，不可能

10、被羊深入理解。再次，將該條作為刑法的根坨據(jù)問題，也必然抹煞“根據(jù)”與“結(jié)合”的語義差別和語用功能。這在后面的討論鐨中會(huì)看得很清楚。二、刑法概念具體化濞的理論進(jìn)路概念在思維之中運(yùn)動(dòng)，由抽揞象概念上升到具體概念。由刑法概念具體憂化這一顯示運(yùn)動(dòng)的短語決定，如題所示的臀理論進(jìn)路也充滿動(dòng)態(tài)性。在刑法內(nèi)容的夭立法表述上，刑法第1條的“結(jié)合”鈞一詞首先表現(xiàn)了刑法概念的運(yùn)動(dòng)。這是刑銖法的抽象概念走向具體概念的第一步。我嗇國傳統(tǒng)哲學(xué)方法論也強(qiáng)調(diào)運(yùn)動(dòng)變化，認(rèn)為炱天地萬物之理，無獨(dú)必有對，故萬象雖“喜多”而皆有對，可名之為“兩”；兩不立祚則一不可見，因此講“一”的往往只從“暖兩”上講。參見嵇文甫：晚明思想史論比，東

11、方出版社1996年版，第203206頁。方法論的動(dòng)態(tài)性，源于本體票論的動(dòng)態(tài)性。傳統(tǒng)本體論認(rèn)為，“在天地夕言，則天地中有太極；在萬物言，則萬物維中各有太極”，“統(tǒng)體一太極”、“物物峋一太極”，轉(zhuǎn)引自韋政通：中國思想史浹，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司XX年版暖，第825、826頁?！疤珮O既為之體鶩，則陰陽皆為其用”。轉(zhuǎn)引自前引B11嶄，第206頁。那么，刑法內(nèi)容是由什跡么結(jié)合而成的呢？在方法論上可歸為“兩”。根據(jù)刑法第1條，其一是“我國瘐同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”；鎬其二呢？該條在文字上付之闕如，是因?yàn)樵摋l恰切地省略了主語。概言之，其二應(yīng)歸結(jié)為“立法者的刑法政策”，亦即“立喪法者的刑法政策”與

12、“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”相結(jié)合，決定了鲼刑法內(nèi)容的立法表述。從語義邏輯上分析，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)二際情況”包含相互聯(lián)系又相互區(qū)別的兩個(gè)方面，即我國官方同犯罪作斗爭的具體經(jīng)亡驗(yàn)及實(shí)際情況和我國民間同犯罪作斗爭的堆具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況；但從語用邏輯上分肚析，前一方面已為“立法者的刑法政策”所考量，所以，同“立法者的刑法政策”罰相結(jié)合的實(shí)際上是后一方面。在這種語用鈉意義上，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”可化約為“刑法生活”這個(gè)謅術(shù)語?？傊?，是立法者的刑法政策與當(dāng)代墼社會(huì)的刑法生活相結(jié)合，決定了刑法內(nèi)容的立法表述。這里可以看到，立法上的“結(jié)合”只是結(jié)合過程的一步，

13、因?yàn)榱⒎ㄉ辖Y(jié)合的階段性成果只是刑法文本。在立法之后，即司法實(shí)踐中如何活化這種結(jié)擺合，就進(jìn)入了理論視域，留待后面探討。贈(zèng)在立法結(jié)合問題上進(jìn)一步動(dòng)態(tài)考量，則璀涉及到刑法的生活性或生成性問題。所謂刑法的生活性或生成性，是指刑法的內(nèi)容繁經(jīng)由社會(huì)成員自發(fā)互動(dòng)而形成之屬性。應(yīng)空該說，任何刑法都不可能將刑法的生活性論或生成性徹底剝離，但也無可否認(rèn)，歷史妖上許多時(shí)候刑法的生活性或生成性是被極大抑制的，從而刑法幾乎只是刑事政策的縛工具。改革開放以前，我們沒有刑法典，忒僅有的一些刑法規(guī)定正是這種單純的政策跣工具。即便是1979年的刑法典，其刑戊法觀也高度政治化，這表現(xiàn)為當(dāng)時(shí)第1條鶩中“結(jié)合”所涉專政和革命的具體經(jīng)

14、驗(yàn)等翕因素。改革開放將我國帶入民主法制的軌柯道，主流刑法觀漸漸發(fā)生了變化，這反映嚙在1997年修訂后的現(xiàn)行第1條中。最萑重要一點(diǎn)，就是順應(yīng)民主化進(jìn)程，刑法內(nèi)磅容重新回到生活基點(diǎn)之上。刑法內(nèi)容之發(fā)葫生機(jī)理由計(jì)劃和革命轉(zhuǎn)向市場和生成，這浸不是對立法權(quán)的削弱，相反，是使立法權(quán)拍真正具有權(quán)威性的進(jìn)步。當(dāng)下，立法機(jī)關(guān)和社會(huì)成員借助發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)而互動(dòng)的立灰法前奏，表明現(xiàn)在的刑法主要是從生活的況土壤中長出來的，而不是由政治的機(jī)器中造出來的。這恰是司法法律與政治法律的區(qū)別。英弗里德利希馮哈耶克：渝法律、立法與自由，鄧正來等譯，中槿國大百科全書出版社2000年版，第213頁。造出來的東西與長出來的東西相棘比，一

15、是前者簡單后者復(fù)雜，人們對后者心存敬畏；二是對于造出來的東西，誰造繞的誰有發(fā)言權(quán)，但對于長出來的東西，人酃人皆可能有發(fā)言權(quán)?！爸笇?dǎo)任何人類群體的行為的具體知識，從來就不是作為一個(gè)胙穩(wěn)定而嚴(yán)密的體系而存在的。它只以分散蝣的、不完美和不穩(wěn)定的形式，存在于眾多慷個(gè)人的心智中，一切知識的分散性和不完苕美性，是社會(huì)科學(xué)必須首先面對的兩個(gè)基疵本事實(shí)。哲學(xué)家和邏輯學(xué)家經(jīng)常作為僅駝僅是人類心智的不完美因素而不屑一顧?quán)]的東西，在社會(huì)科學(xué)中變成了一個(gè)至關(guān)重要的基本事實(shí)。相反的絕對主義觀點(diǎn)，即知識，尤其是對特定環(huán)境的具體例知識，仿佛是一成不變的和客觀的，即它對所有的人都一樣，這是社會(huì)科學(xué)中穴一些經(jīng)久不衰的謬誤的根源

16、。”英弗里德里希A哈耶克：科學(xué)的反革命：理性濫用之研究，馮克利譯，譯林出版餡社XX年版，第26頁。在司法實(shí)踐中，辯方對于行為規(guī)范具有相當(dāng)?shù)陌l(fā)言權(quán)。刑蚶法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注支配被告人個(gè)人行為的觀念而不是民眾慣用的推測性觀念，一旦滿足蒞于“平均人”這個(gè)典型的實(shí)證主義概念，蒗參見前引B15，第219頁。就止步于“以平均人為對象的作為命令的決定規(guī)范璋”。參見陳家林：論我國刑法學(xué)中的幾斑對基礎(chǔ)性概念，載中南大學(xué)學(xué)報(bào)X葺X年第2期，第206頁。這種“平均人緋”只是抽象的存在，在現(xiàn)實(shí)中是不存在的。一旦行為規(guī)范被抽象化即實(shí)證主義化，嗩行為規(guī)范就必然被看作是刑法規(guī)定好了的癯，只須向公眾單向度宣示、規(guī)誡、指引、撿指示的規(guī)

17、范，參見王安異：裁判規(guī)范還蠕是行為規(guī)范對濫用職權(quán)罪的功能性考察，載現(xiàn)代法學(xué)XX年第4期，第118頁。而這里的公眾、個(gè)人也就只是葶一種抽象，具體的社會(huì)成員就僅僅被作為絹行為規(guī)范的客體處理。因此，長出來的刑楫法預(yù)示著司法邏輯，而造出來的刑法則預(yù)示著執(zhí)法邏輯。刑法學(xué)應(yīng)及時(shí)反映刑法的碘生成性并尊重司法邏輯。刑法生活和刑法政策參與刑法型構(gòu)之前的法律過濾，以及祠兩者被過濾之后互相“結(jié)合”的比重，都貘是憲法決定的。前面已然提及，“根據(jù)”逗不是“結(jié)合”。刑法教科書的傳統(tǒng)解說把薔“根據(jù)憲法”看作刑法的法律根據(jù)是沒錯(cuò)虢的，但把“結(jié)合”看作刑法的實(shí)踐根碑據(jù)就錯(cuò)了?！敖Y(jié)合”的施動(dòng)者與被動(dòng)者在陔“結(jié)合”中是橫向關(guān)系，而

18、“根據(jù)”的施動(dòng)者與被動(dòng)者在“根據(jù)”中是縱向關(guān)系。憲法根據(jù)是立法者的刑法政策與現(xiàn)實(shí)社會(huì)閭的刑法生活及其相結(jié)合的上位概念，把“娌結(jié)合”看做刑法的實(shí)踐根據(jù)就犯了把仃刑法生活與憲法等量齊觀的錯(cuò)誤。憲法的乎精神是民主的精神和人權(quán)的精神。所謂民主，是少數(shù)服從多數(shù)，以防止少數(shù)人專制裁。故而，民主是一種整體主義的宏觀判斷，一個(gè)人不能因?yàn)檎疀]有聽他的就說不利民主。所謂人權(quán)，是自由、平等等基本權(quán)吩利，人權(quán)對抗的是多數(shù)人暴政。故而，人佐權(quán)是一種個(gè)體主義的微觀判斷，一個(gè)人完全可以指摘民主政府侵犯了他的人權(quán)。根瘍據(jù)憲法制定刑法，就是要體現(xiàn)民主與人權(quán)的精神。因此，要確保刑法生活在刑彝法型構(gòu)中的基礎(chǔ)性地位和控制性作用，要

19、烘確保刑法政策在刑法型構(gòu)中的抉擇性地位鬼和調(diào)節(jié)性作用。立法上的“根據(jù)”需要在蠔司法中加以落實(shí)，這就是憲法的刑事司法鳋化問題，留待后面探討。在立法根據(jù)問題上，也需進(jìn)一步動(dòng)態(tài)考量。這涉及到刑蠹法規(guī)范的當(dāng)為性與存在性的關(guān)系。在民主語境下，刑法的規(guī)范性不僅僅意味著刑法佳的拘束力，拉倫茨將規(guī)范性效力或規(guī)范性啡特質(zhì)理解為拘束性。參見前引，第132、78頁。還意味著刑法被普遍接受的舌社會(huì)事實(shí)。在“世界最大的刑法學(xué)輸出國握”德國，有存在論與規(guī)范論之爭。爭論焦雨點(diǎn)在于規(guī)范是由現(xiàn)實(shí)形成，還是規(guī)范只從凇規(guī)范中來。Roxin批判Welzel的存在論，但還不是徹底的規(guī)范論立場。添因?yàn)閷Υ嬖谡摰慕梃b，始自19世紀(jì)的形式規(guī)

20、范論演進(jìn)到當(dāng)今主流的實(shí)質(zhì)規(guī)范論，段即法益論。但形式的規(guī)范論依然存在。Jakobs即主張形式規(guī)范論，他認(rèn)為法產(chǎn)益是屬于規(guī)范世界以外的存在世界，對于遂規(guī)范系統(tǒng)是不重要的。Jakobs堅(jiān)持琰一元的、純粹的、激進(jìn)的規(guī)范論。Sch疴nemann對之加以批判，指其為循牘環(huán)論證的法實(shí)證主義。Schnema綈nn既反對一元的規(guī)范論，也反對一元的存在論，主張并存論。參見許玉秀：當(dāng)霆代刑法思潮，中國民主法制出版社XX煨年版，第4、6、7、819、25喙27頁。筆者認(rèn)為，既應(yīng)區(qū)分當(dāng)為與實(shí)存、價(jià)值與事實(shí)，又應(yīng)將當(dāng)為、價(jià)值統(tǒng)一于浹實(shí)存、事實(shí)，而不使其處于二元狀態(tài)。唯整有如此，才能說刑法規(guī)范按照憲法精神把睚刑法政策與刑法

21、生活結(jié)合起來了。具體冀而言，在當(dāng)為、價(jià)值的意義上，規(guī)范是一種指令，即行為模式；在實(shí)存、事實(shí)的意擁義上，指令必須與特定社會(huì)事實(shí)相對應(yīng)才能成為客觀存在的規(guī)范。因此，規(guī)范是一且種對應(yīng)于大體上被社會(huì)成員所遵守、并被守他們感到有約束力的社會(huì)事實(shí)的行為模式嘹。制裁理論僅僅對這種遵從作了行為主義的外部觀察，從而把規(guī)范的效力按照認(rèn)知坨主義方式，理解為規(guī)范本身所具有的某種芭客觀力量。這種邏輯是不能為民主和人權(quán)臁理念所接受的。規(guī)范的約束力，來源于規(guī)他范本身被行動(dòng)者或旁觀者內(nèi)在地體驗(yàn)為有紇效，這種受約束的特殊體驗(yàn)在語言上以道脯義語詞和短語來表現(xiàn)。規(guī)范被社會(huì)成員廣泛感到有效，并不排除對實(shí)施違背模式之行為的人施加額外的

22、有組織的制裁。制定法來自于立法權(quán)威，但立法權(quán)威所由來的最高權(quán)威必然以不成文法的形式存在。如膃果社會(huì)成員遵守立法的法律意識與他們對正義的渴望分裂了，立法不再被接受為有儉效，服從立法僅僅處于對制裁的恐懼，那腭么立法權(quán)也就搖搖欲墜了。參見丹麥阿爾夫羅斯：指令與規(guī)范，雷磊譯懋，中國法制出版社XX年版，第991雎22頁。以上說明，對刑法生活的基本尊佼重與刑法政策的適度運(yùn)用，是刑法規(guī)范的規(guī)范性和正當(dāng)性的源泉。有學(xué)者認(rèn)為，“嗡由國家制定與認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)笏施的，禁止人們實(shí)施犯罪行為、命令人們罅履行義務(wù)以免犯罪、指示司法人員如何認(rèn)搴定犯罪和科處刑罰的法律規(guī)范，就是刑法懋規(guī)范”?！胺缸锖髮⑹艿叫淌轮撇?，

23、從而使一般人作出不實(shí)施犯罪行為的意思決定妃”。前引，第30、31頁。這種刑法沛規(guī)范觀不免有過重的行為主義外部觀察意房味。一般人之所以不實(shí)施犯罪，固然有害魘怕刑事制裁的因素在起作用，但對此種消艿極因素的比重不宜看得過重，因?yàn)橐话闳碎怪饕且驗(yàn)閷π谭ㄒ?guī)范的有效感才不實(shí)施瘺犯罪的，古訓(xùn)說“民不畏死何以死懼之”；刑罰威懾對于預(yù)防少數(shù)潛在犯罪人犯罪惋才起主要作用。如果忽視一般與個(gè)別的關(guān)嚇系，刑法規(guī)范的當(dāng)為性與存在性就無法統(tǒng)一起來。立法者根據(jù)憲法，將刑法政策惑與社會(huì)的刑法生活相結(jié)合，以決定刑法內(nèi)黠容，這是“制定”的意涵之一；另一意涵孿是把刑法內(nèi)容通過刑法的形式加以表釬述。刑法的概念通過刑法的制定而從趼一般

24、達(dá)到特殊，司法實(shí)踐則把刑法的概念由特殊上升到個(gè)別，從而實(shí)現(xiàn)刑法概念真魑正的具體化。刑法用在司法，就是餡第1條表述的“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民幘”。由于刑法是司法法而不是行政法，參閻見日大塚仁：刑法概說，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社XX年版，第20掣頁。故刑法必須被看作是供控辯審共霹用的話語平臺。所以，“為了懲罰犯罪，瀣保護(hù)人民”包括“為了懲罰犯罪”和“為疬了保護(hù)人民”兩個(gè)方面。所謂“為了懲罰廢犯罪”，就是刑法的法益保護(hù)之用，刑法第2條的法益保護(hù)原則用在此處菖，為控方奠定了話語平臺。所謂“為了保漫護(hù)人民”，就是刑法的人權(quán)保障之用癩，刑法第3至5條的罪刑法定原則用在此處，這為辯方奠定了話語平臺。作為訴

25、統(tǒng)一體的“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”，米則用在裁判，從而為法官奠定了話語平臺。能否將懲罰犯罪與保護(hù)人民看作手段與目的關(guān)系？否。刑法之所以要保護(hù)饅人民，不是因?yàn)槿嗣袷艿搅朔缸锏耐{或侵害，而是因?yàn)槿嗣袷艿叫淌聶?quán)力的威脅卩。刑事追訴權(quán)甚或刑事審判權(quán)對社會(huì)成員價(jià)的威脅，并不一定都構(gòu)成犯罪，不能說只培要其不構(gòu)成犯罪就不需要保護(hù)人民了，更供不能說只有在確定其構(gòu)成犯罪之后才去保揪護(hù)人民。把懲罰犯罪與保護(hù)人民看作手段杜與目的的關(guān)系，實(shí)際上是把刑法錯(cuò)當(dāng)作了睥行政法。三、刑法第1條的規(guī)范地位水如前所述，在刑法學(xué)的體系中，刑法硯第1條是刑法的具體概念問題，刑法的嗆具體概念是刑法學(xué)的基石概念。這是該條的理論地位。但在

26、刑法規(guī)范的體系中，則面不能說該條是刑法的具體概念，有學(xué)者把法律概念、政策也看作法的要素，筆者認(rèn)為，它們是不能同作為法律規(guī)范表現(xiàn)形態(tài)的法律規(guī)則、原則并列的，因?yàn)榉筛拍铌厥欠▽W(xué)的要素，法律概念的語詞載體則是囡法律規(guī)范的構(gòu)成要素，而政策或是政策性裼原則或是法律規(guī)范的一個(gè)解釋依據(jù)。而應(yīng)說該條是刑法的根本原則。這是該條的規(guī)扛范地位。對刑法的具體概念的闡釋，為理徵解刑法根本原則提供了理論前提。黑格爾溝指出，具體概念是一種發(fā)生影響的、構(gòu)建絞的、形成的原則，是一切生命的原則，因味之同時(shí)也是徹底具體之事物。參見前引思，第334335頁。只要去除其中的歪觀念論成分，其關(guān)于具體概念乃是原則的錨思想有值得借鑒之處。

27、相對于抽象概念的鍶形式性和封閉性，刑法的具體概念是實(shí)質(zhì)杏性和開放性；相對于法律規(guī)則的形式性和矛封閉性，刑法的根本原則也具有實(shí)質(zhì)性和開放性。刑法學(xué)體系的實(shí)質(zhì)性和開放性是瘙對刑法規(guī)范體系的實(shí)質(zhì)性和開放性的反映和闡釋。這里的論述中至少有兩個(gè)疑問仍乞須解答：首先，原則是不是規(guī)范？有學(xué)霄者認(rèn)為，“由于規(guī)范的內(nèi)容是禁止做什么呂、允許做什么、應(yīng)當(dāng)做什么，故刑法總則膽中的許多一般性、原則性規(guī)定，并不屬于簸刑法規(guī)范”。前引，第30頁。這反映騏了法學(xué)界的一個(gè)傳統(tǒng)，即把規(guī)范與規(guī)則等同。參見法學(xué)詞典編輯委員會(huì)編：法學(xué)詞典，上海辭書出版社1984年版，第618頁；前引B24張文顯主編刺書，第70頁。如果把法的安定性作為

28、刑縞法的主導(dǎo)理念，參見前引，第20頁。用就易產(chǎn)生這種傾向。規(guī)則是“對一個(gè)確定的具體事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后酪果”的規(guī)范，原始時(shí)期的法律都只表現(xiàn)為法律規(guī)則。參見美羅斯科龐德：催通過法律的社會(huì)控制，沈宗靈譯，商務(wù)陜印書館XX年版，第27頁。規(guī)則對于法鋝律的基礎(chǔ)性和重要性甚至以“共同謬見”闐的形式表現(xiàn)出來“認(rèn)為法律是一種讓事實(shí)適應(yīng)規(guī)則的機(jī)械體系，這是如此眾多方的外行人對法律共同持有的謬見”。美賦伯爾曼：法律與宗教，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社XX年版，第76頁薄。規(guī)則何以重要？是因?yàn)橐?guī)則的社會(huì)功能掠在于最大程度地化簡期望領(lǐng)域的復(fù)雜性和偶在性，把復(fù)雜性和偶在性的負(fù)擔(dān)從意識中卸載下來。參見德尼克拉斯

29、盧曼竹：法社會(huì)學(xué)，賓凱、趙春燕譯，世紀(jì)晝出版集團(tuán)、上海人民出版社XX年版，第芒78頁；美弗朗西斯福山：大分裂：人類本性與社會(huì)秩序的重建，劉榜噻離等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年蛩版，第190191頁。但是，規(guī)則換的局限性也正是在于對期望領(lǐng)域復(fù)雜性和喳偶在性的化簡上。一方面，規(guī)則無視案件情境，不適應(yīng)復(fù)雜社會(huì)的人性需求。古典嗥時(shí)期后的羅馬法就突破了規(guī)則體系，將衡平的概念廣泛引入法定權(quán)利與義務(wù)之中，因此使一般法規(guī)的嚴(yán)苛得以緩和，體現(xiàn)了平西方法律傳統(tǒng)中“旨在使人性升華的法律胲改革的原則”。參見前引B30，第4546、64頁。如波斯納所言，規(guī)則的一個(gè)主要局限就是在解決糾紛的思維中屏規(guī)蔽了糾紛的諸多潛在

30、關(guān)聯(lián)因素，于是適用規(guī)則時(shí)必定不考慮糾紛的具體情境，而這會(huì)經(jīng)常使規(guī)則的基礎(chǔ)價(jià)值無法完美實(shí)現(xiàn)。參脒見美理查德A.波斯納：法理學(xué)問題，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第121、5657頁。鵑唯規(guī)則論是法律形式主義，其對于常規(guī)案件力能勝任，但對于例外案件則力所不及旁。如果一個(gè)國家的刑法規(guī)范觀局限于唯規(guī)泗則論，則其刑法必然冷酷無情而難于滿足狙對個(gè)案正義的人性需求。當(dāng)下，我國正在桓全面推進(jìn)依法治國，要讓民眾在每一個(gè)司呻法案件中都感受到公平正義，就不能把規(guī)銳范與規(guī)則等同。另一方面，唯規(guī)則論抹煞首了法律自身的活力，難以適應(yīng)法律發(fā)展的鴟需要?！白鳛橐环N活的社會(huì)制度的法律，髹適用中的法律，就如同社會(huì)生活的

31、任何其他方面一樣，是具體的、主觀的和關(guān)乎個(gè)世人的?！鼻耙鼴30，第7475頁。盧曼指出，在多變的復(fù)雜社會(huì)中，規(guī)范不穩(wěn)定并非壞事，而是符合日常生活需要的刀規(guī)范性條件，同時(shí)也是法律發(fā)展的前提。每個(gè)社會(huì)都需要根據(jù)各自的復(fù)雜性程度為身規(guī)范期望的充分多樣性創(chuàng)建空間，把期望艚之間的矛盾以及對無處不在的沖突的容忍錈看成是社會(huì)系統(tǒng)的正常狀態(tài)，甚至把沖突芴看成系統(tǒng)在過度復(fù)雜的環(huán)境下維持存在的清前提條件。參見前引B31尼克拉斯盧曼書，第91、78、100101頁楝。當(dāng)下，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，變化日毀新月異、目不暇接，法律不僅要維持現(xiàn)有逞秩序，也要促進(jìn)秩序轉(zhuǎn)型，因此不能堅(jiān)持屢唯規(guī)則論。第三，規(guī)則并沒有告訴我們什早

32、么時(shí)候該遵循它，參見前引B33，第6韜0頁。何況規(guī)則與規(guī)則之間的矛盾、沖突麗絕無法靠規(guī)則本身來解決。這在充滿變化丞的改革時(shí)代尤為明顯。在當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)護(hù)，“將法體系重構(gòu)為不僅是法規(guī)則，而且耳是法原則之總體的法的結(jié)構(gòu)理論，在論證飲理論上對應(yīng)了強(qiáng)調(diào)權(quán)衡為一種突出的法律麟證立模式”。德烏爾弗里德諾伊曼煊：法律論證學(xué)，張青波譯，法律出版鋈社XX年版，第16頁。不同于法律規(guī)則痤通常具有的“假定處理制裁”或者“差行為模式法律后果”的結(jié)構(gòu)，原則“是吹一種用來進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)”靄。參見前引B29，第27頁。Sch助nemann就認(rèn)為原則在刑法規(guī)范中被堇應(yīng)用得比其他法領(lǐng)域廣泛得多。參見前引B20，第17

33、頁。法律原則通常具有主睡導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，參見前引，第3爻53頁。它賦予法律規(guī)則以價(jià)值導(dǎo)向，決鞍定法律規(guī)則的適用范圍，并為解決規(guī)則沖突提供價(jià)值基準(zhǔn)。但法律原則能離開規(guī)則氯而直接適用嗎？否。法律原則必須通過法慚律規(guī)則而實(shí)施，其方式有二：一是通過解撖釋和適用規(guī)則而實(shí)施；二是通過處理規(guī)則隅的例外而以標(biāo)準(zhǔn)之形態(tài)實(shí)施。龐德把“標(biāo)堵準(zhǔn)”定義為“法律所規(guī)定的一種行為尺度伴”。并且他舉例說，馬車通過一條單軌鐵夥道，火車的速度每小時(shí)30英里，此時(shí)“艙停下來，看一看和聽一聽”的規(guī)則是適用糶的；但在另一種場合，一輛重型卡車通過韌一條有四條鐵路線的鐵道，流線型火車的登速度達(dá)每小時(shí)100英里，此時(shí)上述規(guī)則疥就不適用了

34、，只好適用“適當(dāng)注意以免他腴人受到不合理損害危險(xiǎn)”之標(biāo)準(zhǔn)。參見前引B29，第29頁。在刑法規(guī)范中，也瞀有標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)象。例如，故意殺人罪的刑法規(guī)范包含著“無正當(dāng)理由不得殺人”的行為規(guī)范。參見陳子平：刑法總論，元照琪出版有限公司XX年版，第8頁。類似的踣論述還可參見美保羅H.羅賓遜：礅刑法的結(jié)構(gòu)與功能，何秉松、王桂萍筐譯，中國民主法制出版社XX年版，第2頎10211頁。刑法中所有行為規(guī)范其入實(shí)都可作這類表述。它們由兩部分構(gòu)成：乜針對常規(guī)情境“不得怎樣”的行為規(guī)則和胙針對例外情境“正當(dāng)怎樣”并不犯法的標(biāo)準(zhǔn)。“刑法規(guī)則使得人們干活時(shí)不必全副武裝或保鏢不離左右”，前引B33，第刺64頁。但在特殊情境下，殺人

35、卻可能是合法的。隨著社會(huì)復(fù)雜性和民眾法律需求囚的增加，特殊總是努力反對普遍，結(jié)果是餛規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的界線模糊了。有規(guī)則就有特例，而標(biāo)準(zhǔn)就是要將特例處理制度化泛，就是要克服法律規(guī)則的情境不敏感性、眾冷漠的客觀性；標(biāo)準(zhǔn)要求重視案件情境，茵要求獲得實(shí)質(zhì)正義。社會(huì)越復(fù)雜，受規(guī)制鯧的行為越具流動(dòng)性，規(guī)則之治就越需輔之麈以標(biāo)準(zhǔn)之治；在復(fù)雜而人道的社會(huì)里存在則的法治只能是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并舉之治。參見朝前引B33，第5659、400頁。嵬標(biāo)準(zhǔn)的副作用很明顯，比如模糊性，但標(biāo)鎩準(zhǔn)的副作用則是形式法治走向全面法治的必要代價(jià)。亞里士多德提出的作為形式正茵義的“校正正義”概念，比復(fù)仇更有助于鄱實(shí)現(xiàn)公正，因?yàn)樾Ｕx確立了

36、司法正義不考慮個(gè)人特點(diǎn)之觀念。但是，不能因此輸就一概否定個(gè)人化正義，校正正義只是從媵復(fù)仇到全面法治觀念的進(jìn)步過程中的一個(gè)卓中間階段。根據(jù)法官個(gè)人在案件中的利害魄關(guān)系來解決糾紛固然應(yīng)予否棄，按照爭議緞雙方的個(gè)性、身份、外貌或其他個(gè)人特點(diǎn)甫而不是按照他們訴訟本身的非個(gè)人化的優(yōu)劣來解決糾紛也為亞里士多德所正確地否棄，但是，以一種看來對案件特點(diǎn)最佳的象方式，而不是運(yùn)用一般規(guī)則來解決糾紛，從而得出的是實(shí)質(zhì)正義而非形式正義，這芡是亞里士多德所沒有觸及的。波斯納認(rèn)為廊這是只要最大限度兼顧規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)予笈肯定和重視的個(gè)人化正義。參見前引B3淺3，第392398頁。全面推進(jìn)依法治國所要求的，是一種以規(guī)則為基礎(chǔ)

37、以標(biāo)綽準(zhǔn)為補(bǔ)充從而實(shí)施原則的法律規(guī)范綜合體系。當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn)越重要，法官的司法能力儡就要越高。參見前引B33，第399頁銥。其次，第1條是不是根本原則？在刑法學(xué)上，刑法原則一般被分為基本原則和具體原則兩級，這值得商榷。刑法學(xué)認(rèn)為獵刑法第3至5條表述的三項(xiàng)基本原則是宴最高的原則，那么這三項(xiàng)基本原則的內(nèi)在統(tǒng)一性何在呢？必須存在高于這三項(xiàng)基本踺原則的根本原則，才能確保它們的內(nèi)在統(tǒng)淌一性。這個(gè)根本原則，就是第1條表述的躲原則，可名之為“刑法正義原則”。當(dāng)然檠，總則第一章章名并沒有提及第1條，但這并不妨礙把第1條定性為刑法的根本原鵂則。在第1條根本原則的統(tǒng)攝之下，刑法暮的基本原則分為兩翼：一翼為第2條，另貉

38、一翼為第3至5條。第2條是保護(hù)性原則、追訴性原則、凸顯政策性的原則，而第撲3條至第5條為保障性原則、辯護(hù)性原則禺、凸顯公理性的原則。參見劉遠(yuǎn)：論刑法的司法邏輯精神，載法學(xué)論壇X鐋X年第2期。上面提到的兩種統(tǒng)一性全在讓于第1條。第1條彰顯了刑法之一“體”篡，第2條至第5條彰顯了刑法之兩“用”。這種一體兩用的結(jié)構(gòu)為以司法邏輯理解贍和架構(gòu)刑法提供了前提，也合乎我國傳統(tǒng)哲學(xué)關(guān)于太極為體、陰陽為用的本體論架髫構(gòu)。這里要說明兩點(diǎn)：其一，第2條何謠以稱得上基本原則？常識認(rèn)為第2條是“嚨刑法的任務(wù)”，這并沒有錯(cuò)，但“刑法的穎任務(wù)”只是該條的規(guī)范內(nèi)容，并不是該條獯的規(guī)范地位。正如常識認(rèn)為第3條的規(guī)范內(nèi)容是“罪刑

39、法定”，但要明確其規(guī)范地位，須加上“原則”二字。同理，第2條的規(guī)范地位是原則，即法益保護(hù)原則，這顙與說該條的規(guī)范內(nèi)容是刑法任務(wù)并不矛盾圾。在原則規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)這一刑法規(guī)范譜系理中，第2條不是原則又是什么呢！可能有虢人質(zhì)疑說，刑法總則第一章的標(biāo)題分宏明是“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍倪”，刑法的任務(wù)與基本原則之間以頓號隔掰開，規(guī)定刑法任務(wù)的第2條怎么會(huì)是基本鷦原則呢？應(yīng)該承認(rèn)，此標(biāo)題表述之初，立芽法者可能不認(rèn)為刑法的任務(wù)屬于基本原則塾。但這不要緊，因?yàn)榱⒎ㄕ卟荒鼙灰暈橐昏啡禾囟ǖ挠^念一經(jīng)形成就永遠(yuǎn)不變的人，磕其應(yīng)被視為一個(gè)組織體，該組織體的認(rèn)知夠、意志、情感都在與時(shí)俱進(jìn)，當(dāng)需要賦予銎固有法律文字新的

40、含義而文字本身又能承吏載時(shí)，立法者無需修改立法。因此，從刑芮法是司法法而不是行政法這種理念出發(fā)，箬完全可以認(rèn)為刑法任務(wù)屬于基本原則范疇魔，只是由于對刑法任務(wù)的強(qiáng)調(diào)才將其與其淝他基本原則單列。這在語言上也不存在障噢礙。例如，刑法學(xué)對刑法第22條犯皇罪預(yù)備就習(xí)慣于這樣解釋，認(rèn)為“準(zhǔn)備工螫具”屬于“制造條件”，但“由于準(zhǔn)備犯懼罪工具是犯罪預(yù)備行為最常見的形式，所拔以我國刑法第22條將其明列出來”湯，而“制造條件”就指“其他為實(shí)施犯罪琚創(chuàng)造便利條件的行為”。參見前引高銘翡暄、馬克昌主編書，第165頁。其二媳，第3至5條何以整體性地被定性為一個(gè)農(nóng)基本原則？將第3至5條總稱為罪刑法定念原則是合理的。首先，

41、罪刑法定原則被公娩認(rèn)為有形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面，第3條著重雎于形式側(cè)面，第4、5條著重于實(shí)質(zhì)側(cè)面。其次，許多大陸法系刑法學(xué)著作就只講畎罪刑法定原則，并在罪刑法定原則之內(nèi)講犀平等和公正。參見日西田典之：日騍本刑法總論，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社XX年版，第3243頁；日松宮孝明：刑法總論講義瀵，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社XX年督版，第1321頁；前引B23大塚仁騎書，第6774頁；日山口厚：伽刑法總論，付立慶譯，中國人民大學(xué)出啜版社XX年版，第922頁；法卡詔斯東斯特法尼等：法國刑法總論精義搓，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社19聆98年版，第113180頁。再次，敏將第3至5條作整體性理解

42、和把握可以避免不良后果。例如，學(xué)界關(guān)于法條競合是否可以補(bǔ)充適用重法優(yōu)于輕法的問題，否棍定說強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則高于罪刑相適應(yīng)原卷則，肯定說強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則有時(shí)高于罪刑法定原則，這種討論就把罪刑相適應(yīng)鷓與罪刑法定對立起來了；且不論孰是孰非羅，單說肯定說占上風(fēng)時(shí)，有時(shí)可以不講罪綮刑法定的觀念就開始流行了，這種觀念具壽有脫離法條競合這個(gè)具體問題而泛濫的趨秫勢，這對于法治實(shí)踐是危險(xiǎn)的。如果將第3至5條規(guī)定的原則統(tǒng)一為罪刑法定原則咽，肯定說和否定說之爭就不對罪刑法定原則構(gòu)成威脅了。四、刑法根本原則的司蒹法實(shí)踐前面將刑法第1條所承載的袂刑法根本原則名之為“刑法正義原則”，那么刑法正義如何實(shí)現(xiàn)呢？這就要訴諸刑

43、法是司法法而不是行政法的命題。不能簡氌單地把司法法與行政法的區(qū)別歸結(jié)為前者誄以法的安定性后者以法的合目的性為指導(dǎo)原理。參見前引，第20頁。司法法處閑理的是訴訟雙方和法官之間的三角結(jié)構(gòu)，癖追求的價(jià)值目標(biāo)是公正，而所謂公正首先瘰意味著不偏不倚。法官的公正仰賴于“兼錠聽則明”這一定紛止?fàn)幍牟欢▌t，而“兼聽則明”本身就預(yù)設(shè)了紛爭雙方視角的差異和法官對分歧視域的融合。這不同于辟行政法。行政法雖然也追求公平正義，但純行政執(zhí)法畢竟主要是以行政機(jī)關(guān)的視角統(tǒng)署制相對人的視角，“不由分說”的執(zhí)法方鄣式具有漠視視角差異的傾向；盡管當(dāng)代行韌政法的實(shí)施也融入了一些司法化手段，如扌行政復(fù)議，但它畢竟不同于司法性的行政訝

44、訴訟，行政訴訟無疑也只是行政法實(shí)施極疵為次要的方式。而刑法的運(yùn)作方式主要是雜司法方式，這決定了刑法規(guī)范應(yīng)以司法邏偕輯的多重視域被理解和商談。在盧曼看來，法庭的雙方當(dāng)事人都援引對自己有利悠的規(guī)范，都運(yùn)用合法或非法這個(gè)法律符碼約對已經(jīng)發(fā)生的爭議事項(xiàng)給予觀察，這屬于“一階觀察”；而審案法官要對爭議雙方伏所給出的已經(jīng)內(nèi)含合法或非法評價(jià)的對立浠規(guī)范給予二次評價(jià)，這屬于“二階觀察”藎。法庭上當(dāng)事人之間的唇槍舌劍，是社會(huì)猖各子系統(tǒng)從經(jīng)濟(jì)、政治、科學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)永域不斷向法律系統(tǒng)提交各種競爭性規(guī)范的過程，這里呈現(xiàn)的是各種社會(huì)規(guī)范之間在漂橫向上的沖突關(guān)系，盧曼稱之為規(guī)范的“櫟社會(huì)維度”。法院要在之前的溝通與當(dāng)下的

45、溝通之間保持可聯(lián)接性，呈現(xiàn)的是法律揖系統(tǒng)內(nèi)部各種規(guī)范之間的縱向關(guān)系，盧曼殷稱之為規(guī)范的“時(shí)間維度”。法律規(guī)范以瓚程式的形式從人格、角色和價(jià)值中分化出俎來，并呈現(xiàn)出“如果那么”的條暨件形式，盧曼稱之為規(guī)范的“事實(shí)維度”祈。盧曼指出，法律系統(tǒng)需要不斷經(jīng)歷“變迷化選擇穩(wěn)定”的循環(huán)過程。社會(huì)維度上所呈現(xiàn)的規(guī)范之間的橫向沖突提供了規(guī)挾范“變化”的契機(jī)，然后經(jīng)過法庭程序這勐個(gè)處理“時(shí)間維度”的裝置對競爭性的各縐種異質(zhì)規(guī)范進(jìn)行“選擇”，最后以重新設(shè)置的條件程式的“事實(shí)維度”形式“穩(wěn)定”下來。這個(gè)過程不斷循環(huán)前進(jìn)，就是實(shí)跽現(xiàn)“規(guī)范性行為期望的一致性一般化”這一法律功能的法律演化過程。教義學(xué)的學(xué)者們處于一個(gè)虛擬的法官視角來觀察法官崴的觀察，這種觀察比法官的二階觀察具有兀更高的反身性，但其社會(huì)功能仍然是提高髏前后法律溝通之間的可聯(lián)接性。參見前引土B31尼克拉斯盧曼書，第12