法治行政與行政權的發(fā)展

1、法治行政與行政權的發(fā)展在討論和貫徹“依法治國，建設社會主義法治國家”的方略與目標時， 許多 論者都強調(diào)了 “依法行政是依法治國的關鍵”。 這無疑是正確的。依法行政的一 些原則，諸如職權法定，法律至上，對行政自由裁量的法律限制，職能分離，權 責統(tǒng)一，遵循法定程序等等，都是一個法治國家的必具條件。必須指出的是，“依法行政”的原則，一般只強調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于 法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問，像德國，18世紀末已開始形成“法治國”思想，19世紀末確立了行政權力必須依法行使，國家依法 統(tǒng)治。但它的“法治國”還只是一種“形式法治”，即形式上要求合法，而不問法的內(nèi)容是否符合正義，法律

2、實證主義影響較深，其依法行政只是嚴格依照法律 條文，以致后來為納粹所利用，使德國人民受法西斯的惡法統(tǒng)治而不能反抗。二 戰(zhàn)后，德國著名法學家赫特布魯特痛心地指出：“法律實證主義以其法律就是法律的信條，使德國法律界對專橫、非法的法律失去抵抗力?！保ㄗⅲ汉仗夭?魯特：法律的公正與超法律的公正，德文版第88頁。）日本明治憲法下的法制 也與德國相近，都是“形式意義上的法治”。二戰(zhàn)后，德國基本法（憲法）規(guī)定 了對惡法的抵抗權：“對于所有要排除這一秩序者（指憲法秩序-引者），在沒有 其他救濟方法時，所有德國人都有抵抗權。”日本在戰(zhàn)后吸收了美國的法治原則， 對行政權提出了法律保留原則（即行政行為得有國會立法根

3、據(jù)，行政機關不得為 公民基本權利立法）；法律優(yōu)先原則（法律高于行政，一切行政活動不得違法）； 司法救濟原則（法院對行政糾紛有裁決權，一切司法權屬于法院），等等。這些都是邁向“實質(zhì)法治”的重要原則。至于英美的法治原則，都是講“法的統(tǒng)治”。在英國是強調(diào)“越權無效”、 “自然公正”原則。在美國是強調(diào)法律最高原則（即法律至上，指政府權力來源 于法律，政府無超越法律的特權）；基本權利原則（政府的行政權力受公民固有 權利即人權與公民權的限制，凡違反人類自然權利的行政行為對公民無拘束力）； 正當程序原則，以及行政行為應受司法審查（無司法審查，個人權利與自由就沒 有法律保障，法治就是一句空話）。它們都是強調(diào)了

4、保障人權與公民的權利、自 由，要求法律必須符合社會正義，屬于“實質(zhì)法治”?，F(xiàn)代法治國家的行政，比之18、19世紀已經(jīng)大大不同。由于經(jīng)濟與科技的 迅猛發(fā)展，社會生活、國家事務日益紛繁復雜，一方面，行政權日益膨脹，必須 以法治加以適度控制。另一方面，行政權的目的也不再限于對社會的管理控制， 而要求主動為公眾謀福利，對公民的關懷“從搖籃到墳墓”，由“最好政府最少 管理”進到“最好政府，最多服務”的“服務行政”、“給付行政”。這樣，“依 法行政”，就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進 步的要求。依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權、 自由、平等、公平、正

5、義等法的精神）。同時，它還要求行政職能由單純的統(tǒng)治 與管理，增進為指導與服務；要求改變行政主體與行政管理與服務對象的法律關 系、法律地位，變命令與服從的權力關系，權力本位、官本位，為權力與權利平 衡、權利本位、民本位；行政主體不是法治的最高主體，而首先是法治的客體、 對象，它不單純是管理者、治人者，而且是被制約者，受人民以及行政相對人所 監(jiān)督者；它不是權力的所有者（所有者是人民），只是權力的行使者。最后，國 家行政機關也不是行使行政權的唯一的主體， 隨著公民和社會組織（非政府組織） 以及行政相關利益人參與行政（參與決策、聽證，以及被授權承擔一定的行政任 務等），行政主體也走向多元化，改變政府包

6、打天下、吞食社會主體的權利和社 會權利的局面，部分“還權”于社會等等。這樣，“依法行政”就進一步向“法治行政”演進。 單講“依法行政”已不 足以適應現(xiàn)代民主法治國家的要求。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎的。但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容。這里就“法治行政”所體現(xiàn)的有別于一般“依法行政”的幾項原則及要件， 略舉數(shù)端，試作分述。一、行政關系主體平等以往的行政權作為政治統(tǒng)治權、行政管理權，強調(diào)的是行政主體同行政相對 人的關系，是“命令-服從”的不平等關系。只有民事主體之間才是平等主體之 間的關系。從法治行政的理念來看，行政主體與相對人的關系也

7、應當是平等主體間的關 系。這在人民當家作主的社會主義國家更應如此。首先，從政治地位而言，人民是國家的主人，人民主權至上，人民是國家的 統(tǒng)治者，也是治國的主體。行政權力也是人民授予的。行政權力行使者同其相對 人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政權力要為公民的權利服務。 他們 之間的關系是服務與受益的關系。從法律地位而言，公民、包括行政權力行使者，在法律面前一律平等。雖然， 個別公民有不法行為，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；實則，一方 是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，雙方都是法律所共同約束的對象。 依 法執(zhí)法與服法、守法，是平等的，任何人沒有超越法律的特權。特別是現(xiàn)代行政 除

8、權力行政外，還逐漸強化了服務行政、指導行政（行政指導而非指令，不具嚴 格的強制力）和合同行政（在相對人意思自治、自愿的基礎上與政府訂立合同）， 在法律地位上雙方都是平等的。表現(xiàn)在行政訴訟中，作為原告的公民或法人，與作為被告的行政機關與人員， 更是平等訴訟主體，享有同等的訴訟權利。作為被告的行政一方，還要承擔自己 有無過錯的舉證責任。原告反而處于優(yōu)越地位。當然，這也是基于行政主體本來 具有較大的權力優(yōu)勢，在行政訴訟中要保護弱者 -公民與法人一方，行政機關作 為民事主體，同公民與法人更是處于權利平等的地位。 在行政合同中，雙方法律 地位也是平等的，雖然它同一般民事合同有所不同，帶有協(xié)議性的行政指令

9、因素。法治行政所要求的平等，其重要意義更在于要求公民、利益相關人有權作為 平等的一員，進行“行政參與”。當然這種參與不會是完全取代行政機關，其參 與權利是作為行政權力的補充。但現(xiàn)代法治行政越來越趨向于要求將公民的行政 參與，作為行政體制（或機制）的必要的組成部分。沒有公民參與，其行政立法、 行政決定就會因未遵循正當程序而無效 （如有關專家、相關利益人乃至全體人民 參加重要法律、法規(guī)的討論，行政決策請專家咨詢、論證，舉行利益相關人的聽 證、協(xié)商對話等等。）凡此，都已改變了公民、行政相對人只是行政管理的對象， 而成為行政管理的參與人，可以說也成了與行政人員平起平坐的成員， 滲入行政 主體之中。當然

10、，公民的行政參與，是行使其對政府的建議權、批評權、聽證權、監(jiān)督 權等等憲法權利，而非直接行使行政權力，即行政法律關系中，公民個人只是權 利主體，而非行政權力主體。公民同作為整體的人民，法律地位是不同的。二、權力交融與合作分權制衡是法治的一個基本原則，也是法治行政的重要原則。隨著時代的變 遷，分權原則也有了新的演進，即不同權力實行一定程序的相互交融與合作?，F(xiàn)代權力分立論，發(fā)展為不只講三權的絕對分立，而且也講三權的適度交叉， 相互滲入和融合，同時在分立中也注意彼此配合、合作。這特別表現(xiàn)在行政權的 發(fā)展上。美國制憲時期，麥迪遜就曾提出過反對“形式主義的分權原則”。他認為所謂分權原則，只應是反對一個政

11、府部門行使其他政府部門（如立法機關、司法機關）的全部權力，而不應反對它行使其他政府部門的部分權力。另外，功能主義 分權原則的主張者則提出，分權原則只在最上層（即中央）各權力機構嚴格分權， 而在下層政府機構則視職務需要而可以容許三權適當混合，但以不破壞上層機構的權力平衡為度。美國行政法學者 b施瓦茨更進而主張：“由于當代復雜社會 的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關，為了有效地管理經(jīng) 濟，三權分立的傳統(tǒng)必須放棄。”（注：美施瓦茨：行政法中譯本（徐炳 譯），群眾出版社1986年版第6頁。）這當然過于絕對。不過， 從現(xiàn)代行政法治 的實踐來看，在行政權中的確滲入了行政的準立法權、 準司法

12、權，或準立法行為、 準司法行為。諸如行政機關接受委托立法、授權立法，進行行政仲裁、行政復議 等等。在我國，國務院、中央軍委、最咼人民法院、最咼人民檢察院都有對全國人 大及其常委會的立法提案權，這可說是享有部分立法程序性權力。國務院及其各 部、委分別有制定行政法規(guī)和規(guī)章的權力。 這在形式上雖仍屬行政權范疇，但實 質(zhì)上則是立法行為。立法權滲入行政權，是行政法的大勢所趨。由于政府的社會 職能越來越寬泛，當代國際法律思潮已由主張消極的“依法行政”，轉(zhuǎn)為強調(diào)積 極的“以法行政”，即不只要求任何行政行為必須有法律依據(jù)， 依法辦事，而且 要求大量運用法律手段來進行行政管理， 從而把行政行為當作立法的一個重要

13、原 動力，要求立法機關主動配合行政的需要來立法。過去西方法學家主張“無法律 即無行政”，現(xiàn)在反過來強調(diào)“無行政即無法律”，行政行為成為立法的契機。 各國議會絕大多數(shù)法案來自政府，通過立法授予行政機關廣泛的權力，包括“委 托立法”或“授權立法”的權力也越來越擴大。 這是當代立法的一大趨勢。其優(yōu) 點是便于政府運用行政權力不失時機地有效地進行行政管理與服務。但也帶來某些消極后果，使得議會的立法權相對地削弱。 但也帶來某些消極后果，使得議會 的立法權相對地削弱，行政權大大擴張，并有左右立法權，使議會大權旁落之虞。我國當前主要還是“依法行政”，這是針對我國政府機關長期缺乏依法辦事 的習慣，有必要加以強調(diào)

14、。但“以法行政”也是必然的趨勢。 在經(jīng)濟和政治體制 改革中，要求行政管理由直接控制為主， 轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接控制為主，也就是要著重運 用經(jīng)濟手段和法律手段。我國全國人大及其常委會審議通過的大多數(shù)經(jīng)濟文化方 面的法律草案，都是由政府有關部門起草，由國務院提出的。如前述1985年全國人大通過的對國務院“授權立法決定”。 這些都表明國務院行政部門權限的擴 大，這對加強行政管理，提高行政效率是必要的。但這也無異于給國務院開了一 個立法的“空白支票”，因此也不能因此聽任行政機關來左右立法，侵越人民（人 大）的權力主體地位。至于司法權滲入行政權，在我國表現(xiàn)為根據(jù)行政復議法、 行政仲裁法，可由 行政機關對某些行政糾

15、紛加以裁決，也是帶有司法性質(zhì)的職能。（注：三權相互滲入的情況，在我國人大和司法機關也有表現(xiàn)。如全國人大及其常委會也擔負某 些行政職能（如決定國務院各部委首長的人選和其他人事任免權，對戰(zhàn)爭與和平、 特赦、戒嚴、總動員等的決定權和對特定事項的調(diào)查權，雖都以民主程序作出決定，但這些對個別事項的決定，帶有政令性質(zhì)。至于最咼人民法院和檢察院都有 司法解釋權。其文件實質(zhì)上是對法律的具體適用的具體化和補漏拾遺，帶有立法行為性質(zhì)。而法院、檢察院實行訴訟保全、凍結(jié)銀行資金等措施時，也具有行政 性質(zhì)。）權力分立與制衡是為了防止權力的專橫與腐敗，這還只是消極的。18世紀西歐諸國強調(diào)分權，早先是為了分割集中的君權，后

16、來資產(chǎn)階級奪取政權后，實 行自由資本主義時期，則主要是為了保障個人自由（主要是資本自由），并不注重行政的效率，所以，當時以分權來控制行政權力是行政法的主導思想。但到現(xiàn)代，由于政府任務繁重，要多為人民謀利益，必須注重講求行政效率與效益，所 以,在分權制衡中又開始強調(diào)權力之間的相互配合，共同治國，而不應只是相互牽扯，影響效率。所以，現(xiàn)代的分權制衡又注入了分工合作的因素。三權自身也 各自融入其他權力因素，更表明這種合作的必要。這也說明，提高行政機關為人 民服務的效率與效益，已與控制其權力，具有同等的重要性，而且前者更為根本。 因為分權制衡本身不是目的。（注：參閱王名揚：美國行政法上冊，第99頁。）三

17、、行政權自身分權與制衡的新動向從促進行政的法治化、民主化、高效化的視角上看，現(xiàn)代行政權的發(fā)展，更 具質(zhì)的演進的是，分權已不限于行政權同立法權、 司法權的分離，而且進入行政 權自身的再分割；制衡也不限于以其他兩種國家權力對行政權的制衡 （這仍屬于 國家權力之間的內(nèi)部制衡），而是逐步增加、強化了社會權利與社會權力對行政 權的外部分權制衡。就行政權自身而言，現(xiàn)代行政權實際上在實行著既擴權又削權、 放權。既限 權、控權又參權、分權、還權的復雜演變。1.擴權-這是為了政府干預經(jīng)濟與社會生活，以更好、更多地為社會主體的 利益與權利服務，而將過去行政權管轄領域由國防、治安秩序，伸展到經(jīng)濟、社 會、自然生態(tài)環(huán)

18、境等廣闊領域。行政權的范圍與強度大加擴展。2限權與控權-由于行政的擴張，為防止其對公民與法人權利的侵犯，防止 權力的專橫、腐敗，所以必須同時加以適當限制，特別是對行政自由裁量權要有 法律限制，對行政權力的行使上要加強程序限制。 這是對行政權的立法限制。同 時，要強調(diào)行政行為是應受司法審查與救濟的行為，通過行政訴訟，對其具體的或抽象的（主要指行政立法）行為加以審查，對受侵害的公民和法人權利予以司 法救濟，使行政權承擔法律責任，包括停止侵害和承擔侵權賠償責任。 這是對行 政權的司法控制。以上兩項，屬以國家權力制衡行政權。減權、放權-這是指為適應市場經(jīng)濟的客觀要求，和改變在計劃經(jīng)濟體制下行政權一統(tǒng)天

19、下、過分集權的局面，要進行行政改革，將不應當由行政主體行 使的某些權力，力卩以削除（如從市場的微觀管理領域退出行政權力， 對資源配置、 生產(chǎn)計劃、物價調(diào)整等等不再行使指令性權力加以干預，等等）；或自中央下放給地方（如地方稅收，地方財政）。特別是要實行政企分開，不去包攬國有 的經(jīng)營自主權，有的還可轉(zhuǎn)為民營，所謂“抓大放小”。“抓”也不是抓的經(jīng)營 管理權，而主要是按市場運轉(zhuǎn)規(guī)律，制定宏觀或中觀的“游戲規(guī)則”，正常情況 下，自己不去玩游戲。正如意大利一位行政法學教授所說的： 行政主體對“政策 的制定，不再是定向于統(tǒng)治市場，而是定向于確保游戲的規(guī)則，使得這種游戲成 為公正的、具有競爭性的、可自由進入的

20、、具有透明性的和信息暢通的?！保ㄗⅲ阂饴芬了_托爾奇亞：法治與經(jīng)濟發(fā)展：意大利社會制度中的法律體系， 中國一歐盟法律研討會論文，1997年11月，北京。）分權-這是指把原本屬于政府的部分行政權力，分給非政府組織去行使， 以減輕政府的權力負擔，也充分運用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會資 源（行業(yè)專家、經(jīng)濟實力、社會影響力等等），更好地去完成某一方面的行政任 務。如美國的能源委員會、州際貿(mào)易委員會，在政府授權下，擔任了能源分配與 管理，州際貿(mào)易的協(xié)調(diào)等行政職能。在意大利，有些屬于政府的社會管理職能，“也不再是由傳統(tǒng)的國家機關來承擔， 而是由新的、被稱之為獨立機構的、擁有 自身權力和權限的公共機

21、構來承擔?！比珉娪?、供水、保險、股票乃至鐵路、航 空等等過去為政府機構壟斷的公用事業(yè)領域，逐漸由獨立于政府之外的相應的公 共機構如某行業(yè)的管理委員會管理， 或由民營經(jīng)營。意大利的“那些獨立的管理 機構擁有自身的決策權和裁決權，卻具有雙重性；一方面，它們同政府分享行政 權力，但又不從屬于政治要求；另一方面，它們的成員由議會挑選，但他們又不 向議會負責?！薄八麄兊暮戏ㄐ曰谒麄兊膶I(yè)知識。 他們沒有代表性，但他們 的決策卻常常具有重要的政治影響。 目前，意大利憲法正經(jīng)歷一個修改過程， 有 關那些獨立機構的規(guī)定可能寫進憲法里?！保ㄗⅲ阂饴芬了_托爾奇亞：法 治與經(jīng)濟發(fā)展：意大利社會制度中的法律體系。按

22、意大利這種“分權”的舉措， 舊的行政法所界定的“公共控制”概念正在經(jīng)歷激劇的變化，政府壟斷公共事業(yè)的模式有瓦解之勢。這不是不祥之兆，而是實現(xiàn)“小政府、大社會”的一個步驟， 更是使國家權力向社會權力過渡的一個措施。在我國，現(xiàn)在正在進行政府機構改革，其主旨除了裁減臃腫的政府機構和冗 員，減低行政成本，實現(xiàn)“廉價政府”外，實質(zhì)上也是要削減一些行政權力，將 它分離出來，交由半官方、半社會的管理機構行使。一些政府的部已改為“公 司”，如電力公司、郵電公司，等等，它們都具有相應的行政管理職能與權力， 這是行政分權的一種形式，如何使之既脫離行政機關，又配合行政任務，并在法 治軌道上運行，還有待摸索、試驗參權

23、-這是指公民和行政相對人直接“參政”， 參與行政決策、行政立法、 行政的某些具體決定（如行政許可、行政處罰等等）。如咨詢、論證、聽訊等等， 沒有公民（行業(yè)專家、利益相關人等等）的參與，這些行政行為就應成為無效行為（因為它是違反法定程序的行為）。這種公民的行政參與，實際上既是對行政 權的事先監(jiān)督，也是在一定程度上是行政權的補充， 成了行政主體的助手。這是 現(xiàn)代法治行政的民主性的體現(xiàn)，也是對行政的支持。正如牛津大學特里尼帝學院 院長邁克貝洛夫所說的：“一個發(fā)達的行政法制度不是高效政府的對手，而是 助手?！保ㄗⅲ河⑦~克貝洛夫：英國行政法的實質(zhì)，中國一歐盟法律研 討會論文，1997年11月，北京。）這種行政參與，不只限于直接參加進行政決 策過程中，直接同行政機關對話或協(xié)助其辦事；也可以，或者更多的