法律為何簡(jiǎn)約,何為簡(jiǎn)約-我看《簡(jiǎn)約法律的力量》

1、法律為何簡(jiǎn)約，何為簡(jiǎn)約我看簡(jiǎn)約法律的力量在今天法律世界中，存在一個(gè)人們熟視無睹的現(xiàn)象：不斷增加法律規(guī)定、細(xì) 化法律內(nèi)容。以中國程序法制建設(shè)為例。1990年代以來，中國對(duì)相關(guān)的民事訴 訟法和刑事訴訟法傾注了極大的精力和努力， 我們?cè)谒⑿?、修訂了這些訴訟法的 時(shí)候，還不斷推出最高法院的微觀解釋和微觀規(guī)定，直到今天都是如此。如果非要預(yù)言的話，那么，可以認(rèn)為在未來的相當(dāng)一段時(shí)期甚至更長(zhǎng)的時(shí)間里我們還會(huì) 而且必將看到類似這種程序法制作的中國法律生產(chǎn)。 我們當(dāng)然可以認(rèn)為這是轉(zhuǎn)型 期中國法制建設(shè)只能面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，越是轉(zhuǎn)型時(shí)期越是可以發(fā)覺這是自然而然的， 因?yàn)椋谵D(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的問題矛盾肯定使人目不暇接。 但是，

2、不僅中國法制建設(shè) 是這樣的，而且號(hào)稱法制頗為發(fā)達(dá)的并且并未處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的美國也是這樣的。 雖然美國并不一定面臨著程序制度“細(xì)節(jié)公式”缺席的困境問題，然而，其在其他領(lǐng)域比如環(huán)境保護(hù)、社會(huì)救濟(jì)、社區(qū)安全還有其他數(shù)不勝數(shù)的領(lǐng)域內(nèi)面臨著同 樣困擾，美國在這些領(lǐng)域中的法制建設(shè)同樣是“樂此不疲”的。其實(shí)，這樣看來，我們完全可以從更加廣域、更加普適的角度看待這里的問題。換言之，不僅是轉(zhuǎn) 型期的中國法制，不僅是定型期的美國法制，而且當(dāng)今其他任何時(shí)期任何時(shí)代的 各國法制，都存在著不斷更新?lián)Q代、填加“補(bǔ)丁”的完善法律規(guī)定以及法律內(nèi)容 的行動(dòng)譜系，畢竟不論當(dāng)今什么時(shí)候，任何社會(huì)總要面臨新的挑戰(zhàn)和新的問題。那么，如何

3、理解法律的這種廣泛的“可持續(xù)發(fā)展”？這是美國法律學(xué)者理查德 A 愛波斯坦的簡(jiǎn)約法律的力量所提出的一 個(gè)問題。一般來說，人們總是希望實(shí)現(xiàn)至善至美的公正。 這是理解法律制度不斷發(fā)展 的一個(gè)角度。簡(jiǎn)約的法律力量指出：希望在具體案件中實(shí)現(xiàn)公正，是促使法律制度積極運(yùn)作、不斷發(fā)展的最為強(qiáng) 勁的動(dòng)力之一。具體案件，是法官和管制者必須面對(duì)的。在具體案件的語境中， 人們制定而且適用了大量的法律。在處理具體案件的過程中，法官或管制者，其 法定作用和義不容辭的責(zé)任就是將一般法律適用于糾紛事實(shí)，作出正確的裁判。 而公正的流產(chǎn)則是裁判結(jié)果中的一個(gè)錯(cuò)誤， 這個(gè)錯(cuò)誤，從底部侵蝕著法律的道德 權(quán)威，削弱了法律在調(diào)整人類行為方

4、面的功效。因此，我們也就可以理解，為了 避免這些不公正，為什么數(shù)量驚人的資源用于了法律程序的發(fā)展。 這些程序規(guī)定著相關(guān)證據(jù)的提交方式以及相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定方法。（原文頁37-38，以下僅注頁碼）此外，特別值得注意的是，簡(jiǎn)約法律的力量指出，人們時(shí)常還有一個(gè)信 念，也即相信“在小型、自愿結(jié)合性質(zhì)的集團(tuán)中可以發(fā)揮作用的復(fù)雜管理形式， 在更為大型的、非個(gè)體化的社會(huì)背景中，依然可以獲得同樣的效果”（頁37）。這是理解法律不斷發(fā)展的另外一個(gè)角度。換言之，這種“相信可以獲得同樣效 果”是促進(jìn)法律不斷發(fā)展的一個(gè)心理機(jī)制。“大多數(shù)個(gè)人，在大多數(shù)情況下，其生活背景是家庭和小型群體。一些極為細(xì)節(jié)化的非正式規(guī)范調(diào)整著家庭

5、和小型群 體的活動(dòng)”（頁42 ）。這樣一種生活背景，不僅積養(yǎng)著人們的一般生活規(guī)則習(xí)性， 而且激發(fā)著人們對(duì)自己熟悉的非正式規(guī)范在另外語境下位移依然可以成功的信 心確認(rèn)。用句類似審美心理學(xué)的通俗表述來說，在這里人們是容易發(fā)生“移情” 的。在小型社群中，人們盡管有著種種矛盾，其他各種各樣的不方便，但是總的 來說是其樂融融的。當(dāng)然，至關(guān)重要的是，在小型社群中，人們可以發(fā)現(xiàn)“復(fù)雜” 的各種各樣微觀的角色分工和權(quán)力配置。這種“復(fù)雜”，在小型社群中，幾乎是 不會(huì)遇到任何障礙的，相反倒是時(shí)常體現(xiàn)了令人羨慕的顯著功能。當(dāng)這樣一種顯 著功能日積月累，為人熟知的時(shí)候，人們也就容易相信“這種功能”可以放之四 海而皆準(zhǔn)

6、。提出這樣兩種角度以期解釋法律的“可持續(xù)發(fā)展”， 其本身并沒有什么特別 令人振奮的地方。但是，如果深入對(duì)之加以分析，那么的確可以從中獲得另外的 認(rèn)識(shí)和理解。首先，考察一下第一個(gè)角度。我們可以注意一個(gè)現(xiàn)象。在一般人的心目中，大致公正或者相對(duì)公正，其和 真正的公正總是有距離的，甚至是相互背離的。試想一下，在分一塊現(xiàn)代正義理 論反復(fù)舉例以期說明問題的“蛋糕”的時(shí)候，一個(gè)人是18歲的青年，一個(gè)人是8歲的少年，如果因?yàn)?8歲的青年其自然肌體需求較大從而分配較多份額的蛋 糕，反之，因?yàn)?歲的少年這種需求較小從而適量減少，那么，如此分配對(duì)個(gè)別 人偶爾來說基本上屬于可能的一種大致公正或者相對(duì)公正，從而也就是可

7、以接受的，將其視為真正的公正也是不過分的。 但是，假定在公正問題相當(dāng)認(rèn)真而且總 是進(jìn)入具體公正權(quán)衡的實(shí)踐語境，則通常人們注定不是這樣看問題的。如果18歲的青年是女性、嬌小玲瓏的，8歲的少年是男性、“體格超長(zhǎng)”的，仍以肌體 需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么要這樣分配蛋糕？如果18歲的青年已經(jīng)飽食，或者面對(duì)蛋糕之際根本就是厭食的，8歲的少年沒有飽食，或者就對(duì)單糕情有獨(dú)鐘， 還以肌體需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么也要這樣分配蛋糕？如果18歲的青年就是情操高尚，堅(jiān)決要求分給8歲的少年同等的甚至更多的蛋糕，還以肌體需求大小作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么依然堅(jiān)持這樣分配蛋糕？如果18歲的青年將原有的分配給8歲少年的另外食品搶走了，反

8、而再繼續(xù)要求較多份額的單糕，又以肌體需求大小 作為標(biāo)準(zhǔn)，為什么又要堅(jiān)持這樣分配蛋糕？ 一般來說， 人們可以設(shè)想各種各樣的 情景，質(zhì)疑這種分配，因?yàn)榉峙錀l件是可以不斷變化的， 基于不同條件是必然要 提出“為什么要這樣分配蛋糕”的。 因此，對(duì)一般人來說，大致公正或者相對(duì)公 正，極為可能不是真正的公正，它們是隱藏甚至遮蔽“特定條件”的所謂公正， 更為重要的是，“條件”的設(shè)想和設(shè)定，總是依人不同、依利益不同、依立場(chǎng)不 同，而出現(xiàn)的。然而，這里的思路恰恰不是提出關(guān)于“公正”的徹底懷疑主義，而是相反， 暗示著“懷疑論者”總在期待真正的公正， 作為“懷疑論者”的一般人，通常沒 有因此放棄對(duì)真正公正的想象，對(duì)

9、他們來說，提出“大致公正或者相對(duì)公正和真 正的公正總是有距離的甚至是相互背離的”，恰恰表明他們是在懷念真正的公 正。更為準(zhǔn)確地來說，一般人在提出懷疑的時(shí)候，是在期待實(shí)現(xiàn)具體化的“針對(duì) 具體條件”的真正公正，即使這是十分艱難的。否則，就不能解釋一般人為什么 還要費(fèi)時(shí)費(fèi)力地去質(zhì)疑“大致公正或者相對(duì)公正”，而不去直接展開“現(xiàn)實(shí)蛋 糕”的陣地戰(zhàn)、爭(zhēng)奪戰(zhàn)，回歸社會(huì)達(dá)爾文主義。于是，對(duì)具體化的、具體條件下的真正公正的想象、懷念和期待，而非為了 一般意義上的公正，更非為了籠統(tǒng)的“解決一般問題”，才是不斷增加法律規(guī)定、 細(xì)化法律內(nèi)容的并且總是在場(chǎng)的根本動(dòng)力之一。顯然，在一般人的理解中，只有 不斷增加法律規(guī)定、

10、細(xì)化法律內(nèi)容，不斷地推出法律條件的限定，才有可能實(shí)現(xiàn) 比較真實(shí)、比較具體、“看得見的”公正。再看一下本文開始提到的中國程序法 建設(shè)，我們可以發(fā)現(xiàn)，其中無一不是努力試圖在具體條件下實(shí)現(xiàn)具體化的真正公 正。因此，在這個(gè)意義上，所謂的一般公正，不過是具體化的、具體條件下的真 正公正的另外一種代碼。所以我們也就可以理解，為什么簡(jiǎn)約法律的力量進(jìn) 一步指出，真正的“至善至美的公正，并不滿足于法律制度運(yùn)作中的逐漸完善， 它迫切地希望在每個(gè)具體案件中徹底消除錯(cuò)誤”（頁 38）。其次，我們可以考察第二個(gè)角度：小型社群中的“規(guī)則復(fù)雜”的顯著功能可 以放之四海而皆準(zhǔn)。就第二個(gè)角度來說，人們首先忽視的問題就是這種“復(fù)

11、雜”及其顯著功能， 它們內(nèi)在緣由是怎樣的。其一，在小型社群中，人們幾乎沒有相互警惕、打起十 二分的精神以監(jiān)控對(duì)方的刺激因素。 因?yàn)樾⌒停藗冎g的空間距離包括時(shí)間距 離都是微乎其微的，人們更多時(shí)候是在相互熟悉、不斷熟悉甚至反復(fù)熟悉，人們 總的來說是相互了如指掌的。而且，更為關(guān)鍵的是，這種近似零距離的關(guān)系足以 使人發(fā)現(xiàn)保持這種關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比破壞這種關(guān)系來得更為重要，只要相互依賴是不能拋棄的。夫妻、親戚、情人、師徒、室友、職員、工友之類的人際關(guān)系，正是 社會(huì)學(xué)人類學(xué)時(shí)常所說的“熟人”關(guān)系。這種熟人關(guān)系雖然不是必定沒有矛盾 的，沒有相互小心的，但是，總的來說則是彼此互助的。簡(jiǎn)約法律的力量提到：小型群體

12、中的每個(gè)成員在作出決定的時(shí)候必須全身心地關(guān)注其他成員的利 益。這意味著，在一個(gè)家庭中，在一個(gè)小型群體中，你不是在和一個(gè)互不相識(shí)的 人遠(yuǎn)距離地談?wù)撋?，而是在和預(yù)先選定的一個(gè)彼此相識(shí)的人近距離地交互影 響，而對(duì)這些自己熟悉的人來說，正如資深律師時(shí)常所說的那樣，你受到了自然 而然的愛戀和情誼的約束。（頁43）其二，因?yàn)楸舜讼嗷チ巳缰刚?，所以，“在制定一個(gè)行動(dòng)方案的時(shí)候，通常 來說，成員沒有必要冥思苦想群體中的其他成員想得到什么、擔(dān)心什么。他們?cè)谝郧暗念愃凭秤鲋校呀?jīng)了解了他們”（頁 43）。在小型群體中，人們幾乎沒有 必要詳細(xì)考慮自己的行動(dòng)策略，以應(yīng)對(duì)小型群體內(nèi)部他者的可能疑惑?？偟脕碚f， 夫妻不

13、必?fù)?dān)心各自的廚藝是否會(huì)使他方感到不適，親戚不必憂慮各自的說話聲調(diào)是否會(huì)使他方感到厭煩而工友不必?fù)?dān)憂各自的日常玩笑是否會(huì)使他方感到 煩惱。其三，不患寡、患不均的效應(yīng)在小型群體中不是那么特別的明顯易見。因?yàn)楸舜说囊蕾囮P(guān)系總是長(zhǎng)久的，所以，“如果在一個(gè)具體的交易中其中一個(gè)成員比 另外一個(gè)成員做得更為出色，那么，對(duì)于任何一個(gè)成員來說，沒有必要擔(dān)心是否 立即解決出色成員的報(bào)酬問題”（頁 44）。“今天獲得成功的人也許明天就成為 了失敗者，或者反之，其結(jié)果是，對(duì)任何人來說，幾乎沒有什么理由去瞻前顧后， 斤斤計(jì)較，患得患失。不斷地投入到日常工作生活實(shí)踐中， 其本身已經(jīng)足夠令人 滿意了”（頁44）。正是因?yàn)樯?/p>

14、面提到的三點(diǎn)語境因素， 所以，在小型群體中呈現(xiàn)的規(guī)則沒有特 定的權(quán)威，沒有通過某種絕對(duì)不可質(zhì)疑的權(quán)威加以頒布， 它們有如薩維尼所想象 的是默默地自覺發(fā)揮作用，靜悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的 明確標(biāo)準(zhǔn)為其樹立尺度，而是不斷的試錯(cuò)機(jī)會(huì)和機(jī)制為其提供滋養(yǎng)。 其所需要的 修正方式也是非正式的，仿佛是習(xí)慣在啟動(dòng)著修正程序。概括來說，“一個(gè)默默 的激勵(lì)機(jī)制在起著作用，以確保這些規(guī)則在制度上行之有效”（頁44）。于是，我們?cè)谛⌒蜕缛褐凶匀欢豢吹降木褪恰皬?fù)雜”這一特性。概括來說，人們?nèi)菀淄涍@種“復(fù)雜”的“出身”。這樣，一個(gè)期待大型復(fù)雜社會(huì)中復(fù)雜法律制度的移情想象也就順此不斷發(fā)生。學(xué)術(shù)話語的

15、重要功能之一，正是在于“于舊之處”不斷拓寬思考的邊界， 從而不斷發(fā)掘問題的邊界。如果僅僅提出“追求公正”和“移情想象”兩個(gè)角度以 期解釋法律的“可持續(xù)發(fā)展”，學(xué)術(shù)意識(shí)的結(jié)果也就不過爾爾。 但是，正是因?yàn)?可以對(duì)這兩個(gè)角度加以深入認(rèn)識(shí)，而且實(shí)際上也是這樣認(rèn)識(shí)的，所以，簡(jiǎn)約法律的力量也就能夠提示新的思考，新的問題。首先我們可以深入認(rèn)識(shí)一點(diǎn)：不斷追求具體化的、具體條件下的真正公正， 將會(huì)引發(fā)怎樣的問題？一個(gè)思路當(dāng)然是導(dǎo)致上面提到的懷疑主義，也即將公正問題徹底消解，或者， 將公正以“誰之公正、誰之正義”的方式立場(chǎng)化、政治化。我們的確可以發(fā)現(xiàn)， 有人正是相信不斷追求具體真正公正的結(jié)果就是瓦解公正。這種思

16、路是允許的， 也是頗有警示作用的。但是，如果從另外角度切入也許又是頗有啟發(fā)的。簡(jiǎn)約法律的力量提出的問題是：在追求真正的至善至美公正的時(shí)候， 其過程所發(fā)生 的成本會(huì)是怎樣的？顯然，就社會(huì)問題的解決而言，是不存在僅有收益而無費(fèi)用 的天上掉餡餅的美事的。很多時(shí)候，問題之簡(jiǎn)單正是在于“無錢無法成就”這一 素樸常識(shí)。如果成本是不堪負(fù)重的而且還有其他“失望”，那么就要追問這里是 否還存在著什么其他問題。我們可以注意一個(gè)中國法學(xué)界和法律界熟知的在中國出現(xiàn)的侵權(quán)糾紛。一名路人經(jīng)過一幢數(shù)層居民樓的時(shí)候， 樓上掉下一個(gè)煙灰缸。這個(gè)煙灰缸砸在這名路 人的身上，造成傷害。這名路人因此付出了醫(yī)療費(fèi)并且出現(xiàn)其他損失。 在

17、法院提 起訴訟的時(shí)候，這名路人將樓上的許多住戶列為被告，要求他們承擔(dān)連帶責(zé)任， 理由是自己并不知道而且也無法舉證究竟哪位住戶曾將煙灰缸“扔出”。這一糾紛應(yīng)當(dāng)怎樣解決？我們可以想到許多棘手的法律問題。第一，如果根據(jù)民事訴訟法第64條的規(guī)定，“誰主張誰舉證”，那么，一名路人怎么可能舉證？如此要 求原告舉證等于是預(yù)先設(shè)定原告已經(jīng)敗訴。 這似乎是不公正的。第二，如果在原 告不能舉證的情況下，要求諸位被告自己舉證，比如自己沒有仍下煙灰缸，那么， 這是否也有不合情理的成份？不能否認(rèn)，在這些被告中，必定存在著“無辜者”。 讓“無辜者”舉證怎么就必定是合理的？第三， 如果在被告舉證不能的情況下讓 被告承擔(dān)連帶

18、責(zé)任，那么，等于是要求某些“無辜者”承擔(dān)責(zé)任， 這樣一種責(zé)任 要求是否也有不合理的地方？第四， 要求被告中“無辜者”承擔(dān)責(zé)任，那么其中 隱含著一個(gè)邏輯：原告也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。理由之一是他經(jīng)過了樓下（不經(jīng)過 樓下就不會(huì)出現(xiàn)被砸傷的情況），理由之二是“無辜者”也是可以承擔(dān)責(zé)任的。 然而這樣處理是可以接受的？第五， 不論怎樣處理，都有可能使“始作俑者”所 負(fù)的責(zé)任分擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)負(fù)的責(zé)任分擔(dān)。 一個(gè)制度怎么可以造成這種結(jié)果？第 六，如果確定被告責(zé)任連帶，那么，選定連帶被告究竟依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)？是二樓以 上的所有樓層住戶，還是三樓以上的住戶，還是依據(jù)砸傷的程度判斷樓層，還是 依據(jù)仍出物品的可能角度方向判

19、斷樓層以及某層住戶的多少？人們當(dāng)然可以提出其他的各種疑問。 然而，所有這些疑問都隱含著一個(gè)預(yù)期 目標(biāo)：應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、具體地實(shí)現(xiàn)至善至美的公正。如果順此目標(biāo)繼續(xù)思考，我們還 會(huì)想到有趣的第七個(gè)問題：如果第六個(gè)問題所涉及的連帶責(zé)任是必須的，那么， 是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)被告住處和原告受傷地點(diǎn)的距離、角度等參考涵數(shù)，來確定被告的具體責(zé)任比例？這樣是否更加公正？在此，進(jìn)一步的問題在于所有這些疑問，尤其是第七個(gè)疑問，都將可能引導(dǎo) 人們仔細(xì)考慮案件的各種調(diào)查結(jié)果，不斷地求助于所提交的證據(jù)、專家意見、距 離測(cè)量、相互質(zhì)證等（關(guān)于類似的討論參見原文頁 98）,而且還有以后的細(xì)節(jié)立 法努力。我們完全可以想象這是一個(gè)多么復(fù)

20、雜的法律操作， 而其中也就包含了多 么不易想象的成本支出。當(dāng)然，如果最終結(jié)果可以查清責(zé)任并且以后能夠解決類 似的復(fù)雜問題，沉重的成本代價(jià)可能也是可以接受的。 但是，就類似這里提到的 案例糾紛而言，由于無法獲得完全的信息，這是一個(gè)非常根本的重要障礙，成本 的支出從而就像投入了無底之淵。 在這里，成本支出似乎是沒有回報(bào)的。 所有這 些復(fù)雜的法律規(guī)則的設(shè)想和法律操作， 其“所帶來的成本非常之大，而其所帶來 的功效則是非?？蓱z”（頁99）。接此，我們也就必將面對(duì)一個(gè)深層困惑： 這樣成本支出的正當(dāng)性是什么， 我 們?cè)鯓幼C明這是合理的？ 一方面是信息不完全所造成的重要障礙，另一方面是無法舍棄的真正公正的追

21、求，還有一個(gè)方面是這種追求所帶來的成本增量耗費(fèi)， 于 是我們所面對(duì)的是三重的悖論困境。 其中既有經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)性問題，也有道德的正 當(dāng)性問題，還有政治的正當(dāng)性問題。正當(dāng)性問題是不能大而化之、小而化了的。 這一問題是深深嵌入社會(huì)集體意識(shí)之中的， 為人們所關(guān)注，為人們所追究。因此 所有這些當(dāng)然都是需要我們追問的?，F(xiàn)在我們?cè)倏戳硗庖稽c(diǎn)：將小型社群中的復(fù)雜規(guī)則移入大型社群， 其所引發(fā) 的問題是怎樣的？其一，在大型社群中，人們之間難免相互警惕、小心謹(jǐn)慎，人們總會(huì)出現(xiàn)監(jiān) 控他人的興趣和“樂趣”。因?yàn)樗麄冎g總是存在著較為明顯的利益分歧?！霸谝粋€(gè)松散的互不相識(shí)的人的相互協(xié)作中，作為日常生活一部分的利益沖突則可能

22、 是頗為重要的?；ゲ幌嘧R(shí)的人之間的相互協(xié)作，不是以友愛作為基礎(chǔ)的，而是以 注意作為起點(diǎn)的”（頁43）。其二，大型社群中的人們總是并不那么熟悉的， 他們的行動(dòng)總是那么瞻前顧后的。 在采取一個(gè)行動(dòng)之前，人們總要考慮一下他者 的感受、想法、反應(yīng)，甚至他者可能采取的相反行動(dòng)。如果自己是從事飲食行業(yè) 的，當(dāng)然就要仔細(xì)琢磨顧客的可能嗜好，顧客是否滿意、捧場(chǎng)、拆臺(tái)、投訴，或 者極端者“揭筷而起”。其三，因?yàn)楸舜说年P(guān)系并非是長(zhǎng)久的，所以，不患寡、患不均的效應(yīng)極為明顯，這種效應(yīng)“相對(duì)來說是相當(dāng)嚴(yán)峻的”（頁44）。不僅如此，大型社群的人們還有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所謂平等的時(shí)候盡力要求“多一份”。畢竟

23、，彼此關(guān)系是頗為暫時(shí)的，從而機(jī)會(huì)總是有限的。如 果我是一個(gè)異地的購買者，那么為什么我不去要求同等的價(jià)格支付，甚至要求少 付一些錢？在這里我們可以發(fā)現(xiàn)，將小型社群中的復(fù)雜規(guī)則引入大型社群， 其所帶來的 成本同樣是令人生畏的。背景因素的變化引起了系列的條件魔幻。 當(dāng)制定復(fù)雜的 法律規(guī)則并且將其推入大型社群的時(shí)候， 我們通常難以知道，廣泛的社會(huì)人群將 會(huì)采取怎樣的行動(dòng)策略，為了實(shí)現(xiàn)所謂的“法律實(shí)效”我們將會(huì)撥付多大的財(cái)政 支出。同樣重要的是，正如我們?cè)凇白非笳嬲墓敝兴吹降?，我們還會(huì)遇到信息不完全的障礙，因而這就導(dǎo)致我們依然無法證明這樣一種財(cái)政支出是正當(dāng) 的、合理的。我們?cè)俅蚊媾R了類似的三重的

24、悖論困境。在我看來，現(xiàn)代法律的不斷發(fā)展，似乎是根本沒有回應(yīng)這里的正當(dāng)性問題。 作為支持法律不斷發(fā)展的人們，似乎認(rèn)為這種正當(dāng)性的追問極為可能是不成立 的。為什么我們不能增加法律生產(chǎn)、 流通、運(yùn)作的財(cái)政撥款？為什么我們不能推 動(dòng)甚至加速法律職業(yè)的擴(kuò)張？或者， 更為冠冕堂皇的地說，為什么我們不能契而 不舍地將小型社群中的“規(guī)則理想”變?yōu)榇笮蜕缛褐械摹耙?guī)則理想”，尤其是契而不舍地追求具體化的真正公正，即使它是看上去的“烏托邦”，即使我們總是 遭遇了信息不完全的障礙？這些反問是可以直接加以提出的。然而，當(dāng)提出這些反問的時(shí)候，當(dāng)繼續(xù)契而不舍地努力追求法律發(fā)展的時(shí)候， 我們可能是在不知不覺地做著另外一種工作

25、：培育一個(gè)龐大的政府機(jī)構(gòu)、培育一 個(gè)“暗中斂財(cái)”（如果說得嚴(yán)重一些）的法律職業(yè)。而且，因?yàn)槲覀儾⒉恢缹?要付出多少成本，所以培育費(fèi)用又是不斷有增無減的，我們需要為此準(zhǔn)備不斷增 額的驚人帳單。顯而易見，法律制定的復(fù)雜，以及自然伴隨而來的法律實(shí)行的復(fù) 雜，其必然需要增加立法、司法、執(zhí)法還有諸如律師的“辯法”的大量投入。當(dāng) 法律制定以及法律實(shí)行的復(fù)雜是不斷的時(shí)候， 大量投入也是不斷的。這樣，社會(huì) 財(cái)富的轉(zhuǎn)移在這里是靜悄悄的，然而又是有去無回的，同時(shí)還是滾滾不斷的。于 是，對(duì)前面提到的正當(dāng)性的追問，就轉(zhuǎn)變?yōu)榱诉@樣一種追問：當(dāng)幾乎無法實(shí)現(xiàn)具 體化的真正公正，當(dāng)不能實(shí)現(xiàn)小型社群和大型社群之間的復(fù)雜規(guī)則位

26、移的時(shí)候， 為什么社會(huì)的一部分人要向另外一些人不斷“朝拜進(jìn)貢”？站在一個(gè)納稅人的 立場(chǎng)上我們?nèi)绾文軌蚪邮苓@里的正當(dāng)性？這里絲毫沒有反對(duì)法律存在的意思。 法律應(yīng)當(dāng)存在，而且在過去和現(xiàn)在加以 考察的話我們的確可以看到法律也在發(fā)揮著應(yīng)有作用。法律從其產(chǎn)生那天起，就給人們帶來了方便、秩序、尊嚴(yán)，當(dāng)然也包括了有時(shí)人們非常滿意的公正或者正 義。但是，正如經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)者在提供了他者所需的產(chǎn)品的時(shí)候應(yīng)該獲得回報(bào)、在沒有提供他者所需的產(chǎn)品的時(shí)候不應(yīng)獲得回報(bào)一樣， 法律生產(chǎn)者也必須面對(duì)是否應(yīng) 該獲得回報(bào)的問題。如果廠家為我們提供了根本無法使用的產(chǎn)品，那么，我們?yōu)槭裁匆犊?？與此類似，當(dāng)法律的一種功能不能解決納稅人的社

27、會(huì)生活實(shí)踐問題 的時(shí)候，納稅人為什么要保持甚至保養(yǎng)這種功能， 而且還要不斷地養(yǎng)活駕馭這種 功能的職業(yè)人，直至付出神圣的法律信仰？因此，必須對(duì)復(fù)雜法律，特別是法律的“可持續(xù)發(fā)展”，進(jìn)行反思。在我看 來，這是簡(jiǎn)約法律的力量一書所提供的最有意義的學(xué)術(shù)價(jià)值以及實(shí)踐價(jià)值之 一。我們應(yīng)當(dāng)注意該書提到的這個(gè)內(nèi)容：“如果立法行業(yè)可以成為所有行業(yè)中最 為繁榮的行業(yè)，那么，我們應(yīng)該嘗試去做的，也就沒有任何成功的可能性了。”（頁140 ）我們還需注意該書序言的這段內(nèi)容：隨著時(shí)間的推移，我們?nèi)轿坏靥幚砩鐣?huì)問題的雄心， 使我們迷戀一個(gè)十分 復(fù)雜的法律規(guī)則體系，在這個(gè)體系中，只有法律工作者才能理解和駕馭， 而且費(fèi) 用不

28、菲隨著時(shí)間的推移，我們發(fā)現(xiàn)，私人化的社會(huì)角色和公共化的社會(huì)角色， 為了解決具體的困難問題，無一例外地必須求助于法律工作者的幫助， 求助于對(duì) 法律拿捏自如的政府管制人員的幫助。 其實(shí)，正是因?yàn)槿绱?，新的困難問題又因 為其他原因而被引發(fā)出來。顯然，對(duì)于我們來說，復(fù)雜的法律帶來了一些便利， 然而確定其中某種具體便利到底是什么、到底是怎樣的，卻是十分困難的。相反， 確定這種便利是如何被“沖抵”的，倒是比較容易的。四不能否認(rèn)，對(duì)法律的可持續(xù)發(fā)展提出這樣的反思，表明了這本著作的“批 判”立場(chǎng)。然而，正如許多針對(duì)法律提出批評(píng)的著述一樣，簡(jiǎn)約法律的力量恰恰是將“批判”作為一個(gè)建設(shè)理論借以宣揚(yáng)的基本起點(diǎn)。在這個(gè)

29、意義上，對(duì)“復(fù)雜法律”提高警惕，并不意味著拋棄法律，而是建立一個(gè)對(duì)立參照以期闡發(fā) “簡(jiǎn)約法律”的思想。我們可以認(rèn)為，根據(jù)日常語言的一些習(xí)慣，將“復(fù)雜法律” 和簡(jiǎn)約法律對(duì)應(yīng)起來，是大致應(yīng)該得到允許的。于是，揭示“復(fù)雜法律”的困境， 等于是在說明“法律為何簡(jiǎn)約”。那么，什么是法律的簡(jiǎn)約？我們可以注意書中所舉的例子。假定法律規(guī)定，“原告總是勝訴”，或者， “被告總是勝訴”，那么，兩個(gè)規(guī)則都是非常簡(jiǎn)單的規(guī)則，甚至在語言陳述上都 是至為精煉的，它們可以在任何場(chǎng)合下加以適用（頁 33）。但是，這樣“簡(jiǎn)單” 的規(guī)則所帶來的結(jié)果并不是簡(jiǎn)約的，更為準(zhǔn)確地來講倒是更為“成本化”的。因 為，就第一個(gè)規(guī)則來說，顯然，

30、其激勵(lì)作用勢(shì)必導(dǎo)致法律訴訟的爆炸，人人都會(huì)希望從中撈取收益。于是，成本首先攤向了頗為得意的法律職業(yè)尤其是其中的代 理律師階層，其次則是指向了圍繞訴訟而產(chǎn)生的各種各樣的政府成本和私人成 本，畢竟，政府就要考慮如何應(yīng)對(duì)排山倒海的訴訟浪潮，私人都要考慮怎樣才能避免成為被告。這樣一種結(jié)果所帶來的成本，不僅會(huì)使政府感到不堪負(fù)重，而且“會(huì)使決心將官司進(jìn)行到底的纏訟者， 希望通過訴訟伸張正義的纏訟者， 都能感 到不堪負(fù)重”（頁33）。就第二個(gè)規(guī)則也即“被告總是勝訴”來說，其激勵(lì)作用 則是挑起憤恨，從而導(dǎo)致人人最終希望使用武力解決糾紛。不難理解，成為被告不但無需承擔(dān)任何可能存在的責(zé)任義務(wù)，而且還能贏得法庭宣判

31、勝利的話語榮 耀。這樣，最初可能就已受到傷害的原告，就會(huì)發(fā)覺起訴是毫無意義的。訴訟不 能解決問題的時(shí)候，最佳辦法也許就是鼓足勇氣面對(duì)直至參加霍布斯的“人對(duì)人 像狼一樣”的混亂世界。這就最大限度地增加了各種社會(huì)成本和私人成本。因此，簡(jiǎn)約不是簡(jiǎn)單（頁98）。同時(shí)，簡(jiǎn)約必定和成本問題、激勵(lì)問題有著 關(guān)聯(lián)，是在成本與激勵(lì)的相互作用中表達(dá)自己意義的， 而所有這些又是涉及未來 時(shí)態(tài)的（頁 32-33、96、307）。再看一個(gè)例子。A擁有一塊木材，由于疏忽將自己的木材留在了 B的房間里，或者，一名第 三人將木塊誤交給了 B,而B在雕刻雕像的時(shí)候，是善意地認(rèn)為木塊是自己的， 并且將其制做成了一個(gè)雕像?，F(xiàn)在雙方

32、發(fā)生糾紛，都在主張雕像應(yīng)歸自己。誰應(yīng) 該擁有這個(gè)雕像？理由是什么？這是雙方無意中參與其中的一項(xiàng)“共同投資”， 雙方都存在著誤解，都是善意的，并且在一件單一物品上的共同投入都是不可收 回的。第一種解決方法，是將雕像返還給對(duì)木塊擁有產(chǎn)權(quán)（以及添附權(quán)）的 A.但 是，這個(gè)解決方法，等于是迫使 B將自己的勞動(dòng)轉(zhuǎn)移給 A.這似乎是違反了將每 個(gè)人自己的勞動(dòng)控制權(quán)賦予其自己的自治原則。 第二種解決辦法，是允許B保留 這個(gè)雕像，以保護(hù)B的勞動(dòng)權(quán)利。然而如果真是這樣保護(hù)了 B的勞動(dòng)權(quán)利，那么， 現(xiàn)在A則失去了她自己的木材，而同時(shí)又沒有得到任何的回報(bào)。第三種解決辦法， 是允許一方取得另外一方的財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)，但是

33、給予補(bǔ)償。怎樣理解第三個(gè)解決辦法？雙方各自所擁有的財(cái)物 （包括勞動(dòng)）的混合，用 經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說，在A和B之間建立了一個(gè)“雙邊各自壟斷”的局面， 雙方都 無法回到原初的狀態(tài)，也即A擁有自己的（未被改變的）木塊，B擁有自己的（現(xiàn) 在付出的）勞動(dòng)。也許，法律可以將雙方當(dāng)事人視為一個(gè)依照各自明確的投入比 例的共同投資的合伙人。當(dāng)然，這個(gè)解決辦法，迫使兩個(gè)陌生人進(jìn)入了共有者的 受托義務(wù)中，違反了他們的意志，而沒有使他們進(jìn)入另外一種義務(wù)， 這就是無需 同意就可設(shè)定的義務(wù)。但是出于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的緣故而實(shí)施的適當(dāng)補(bǔ)償， 可以成為較 優(yōu)的解決辦法。它尊重了任何一方的善意投入，同時(shí)，允許他們各自作出自己的 選擇，也

34、即在作出補(bǔ)償和獲得補(bǔ)償、接受物品勞動(dòng)和放棄物品勞動(dòng)之間作出選擇。那么究竟誰可以得到這件物品？誰必須接受適當(dāng)賠償？在此， 嚴(yán)格來說沒有 固定的答案。但是，一個(gè)原則是可以考慮的，比如，考慮市場(chǎng)價(jià)值和主體評(píng)估的 價(jià)值之間的差異。A的木塊，是一個(gè)可替換的物品。如果沒有碰巧的“混合”問 題出現(xiàn)，他幾乎不可能在這塊木材上擁有任何特別的附屬收益。這或許解釋了她 為什么購買這塊木材，而不是另外一塊類似級(jí)別和類似質(zhì)量的木材。這個(gè)雕像， 是一個(gè)獨(dú)一無二的藝術(shù)作品，其價(jià)值是相當(dāng)不確定的。把雕像給予B,同時(shí)要求B將另外一塊替代木材交給 A,顯然要比將雕像給予 A,并且由B對(duì)這個(gè)雕像作 價(jià)，作出非常不易確定的估價(jià)，更為

35、可取。這里，一個(gè)事情幾乎是不太可能發(fā)生 的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就會(huì)成為一名購買雕像的個(gè)人。 法律中時(shí)常出現(xiàn)的一個(gè)解決辦法，就是傾向于將這件物品授予對(duì)其估價(jià)最高的一 方。從基本層面來看，為了降低政府成本（查明這塊木材價(jià)值所付出的成本），法律設(shè)定了一個(gè)強(qiáng)制性的“購買”，留給A一個(gè)可替代她木塊的替代物，同時(shí)使 B “富裕起來”，仿佛他是利用他自己的木塊雕刻了這一雕像。這個(gè)解決辦法是 簡(jiǎn)約的。同時(shí)，最為重要的是，這樣一種解決辦法又給予了雙方以未來的寬松選 擇想象：A將不太在意出現(xiàn)類似糾紛，B也將不太在意出現(xiàn)類似糾紛，畢竟，不 論怎樣，其結(jié)果都是不錯(cuò)的，成本問題最小化了，行為激勵(lì)也

36、是正面的。于是， 這樣一個(gè)解決辦法為我們提供了一個(gè)“成本”與“激勵(lì)”之間相互協(xié)調(diào)的良好范例?！暗裣窭印笔菚械囊粋€(gè)重要例子（頁 116-118 ）?，F(xiàn)在，我們嘗試分析前面提到的中國例子，也即路人被砸傷的案例。首先，如果判決被砸傷者也即原告勝訴， 那么，就出現(xiàn)了數(shù)名被告成為“無 辜者的”局面。反之，如果判決被告勝訴，原告也就成為了 “無辜者”，而且可 能出現(xiàn)要比“數(shù)名無辜者”還要無辜的情形，因?yàn)樵孀约阂蝗顺袚?dān)全部損失。 當(dāng)然，還有第三種方法，判決原告和所有被告共同承擔(dān)損失， 按人數(shù)比例分配責(zé) 任。三種方法都有一個(gè)共同特點(diǎn)，這就是在某種程度使“損失始作俑者”成為制 度的受益者。然而，因?yàn)椴槊鳌?/p>

37、真兇”是不可能的，所以這是一個(gè)無法避免的附 帶結(jié)果。而且本案的奇妙復(fù)雜就在于不知誰為“始作俑者”。在這個(gè)意義上，這個(gè)共同特點(diǎn)可以忽略不計(jì)。第三種方法看上去好像還是不錯(cuò)的，因?yàn)椋蠹叶汲袚?dān)了相對(duì)而言較少的損 失，因?yàn)槌艘粋€(gè)“真兇”之外，其他所有被告加上原告由于“均攤”而使每個(gè)“無辜者”都減少了自己的支出。 但是，這里存在一個(gè)糟糕的激勵(lì)：原告因?yàn)橄?望減少自己的支出，而且為了發(fā)泄自己的無辜不滿，以后遇到類似情況將會(huì)盡力 將盡可能多的被告拉入訴訟，于是，這就在增加了政府成本（法院調(diào)查被告是否 有關(guān)）的同時(shí)增添了社會(huì)對(duì)立（原告和潛在的更多被告的對(duì)立）成本。而且，原 告也有自己的成本支出，這就是查明并

38、且舉證哪些被告是有關(guān)的。 就日后的激勵(lì) 來說，原告為了避免再成為“無辜者”， 即使是承擔(dān)較少損失的“無辜者”， 其 也將不愿意再次行走這條道路，其他路人也將避免行走這條道路， 這條道路于是 也就成為了一種公共浪費(fèi)。當(dāng)然，對(duì)被告來說是有正面激勵(lì)的。 被告將仔細(xì)思考 自己未來的措施，盡量使自己成為與侵權(quán)事件的發(fā)生“沒有關(guān)聯(lián)”。 在成本和激 勵(lì)之間，我們可以看到一種尚能接受但并非比較理想的平衡。再看第一種方法，也即原告勝訴。如果原告勝訴，那么，一個(gè)成本就是政府 成本（法院調(diào)查被告是否有關(guān)），同時(shí)原告也有自己的成本，也即查明并且舉證 哪些被告是有關(guān)的。但是，這種解決方式的激勵(lì)結(jié)果在總體上是可以接受的。

39、因?yàn)椋@種判決，使各個(gè)被告在未來必須要謹(jǐn)慎小心自己的行為，盡量不去投擲物品。盡管一個(gè)被告的侵權(quán)行為可能導(dǎo)致與其他被告共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因而自己只需承擔(dān)較少的敗訴責(zé)任，然而，自己依然是需要付出代價(jià)的。于是所有被告也 就都存在了避免“侵權(quán)”發(fā)生的激勵(lì)。 此外，為了避免自己成為一個(gè)承擔(dān)責(zé)任的 “無辜者”，樓上住戶總要想方設(shè)法改善條件（比如改善陽臺(tái)設(shè)施以使他人認(rèn)為 自己不可能仍下物品），監(jiān)督其他住戶，以在出現(xiàn)類似糾紛的時(shí)候，證明自己是 “無關(guān)”的，等等。就原告一方來說，以后在經(jīng)過樓下的時(shí)候依然無須過于擔(dān)心。 就這條道路本身來說也不存在公共浪費(fèi)的問題。在成本和激勵(lì)之間我們看到了較 優(yōu)的平衡。再看第二種方

40、法，也即被告勝訴。如果被告勝訴，政府成本（法院查明被告 是否有關(guān)）和原告的起訴成本（查明并且舉證哪些被告是有關(guān)的）是無法避免的。 然而，這種判決的激勵(lì)效果在總體上是負(fù)面的。首先，原告以及以后類似“原告” 的人將不敢行走樓下的道路，從而道路將會(huì)廢棄。其次，樓上住戶將不會(huì)在意自 己的行為以及其他住戶的行為，從而使該樓區(qū)成為危險(xiǎn)地帶，侵權(quán)事故完全可能 不斷發(fā)生，導(dǎo)致各種成本不斷出現(xiàn)。在成本和激勵(lì)之間，我們幾乎看到的是糟糕 的平衡。依照簡(jiǎn)約法律的力量的思路，成本和激勵(lì)之間的良好平衡，是法律“簡(jiǎn) 約”的關(guān)鍵（頁30以下）。實(shí)現(xiàn)了成本和激勵(lì)之間的有益平衡， 也就實(shí)現(xiàn)了法律 的“簡(jiǎn)約”。因此，第一，“簡(jiǎn)約”

41、不是“簡(jiǎn)單”的重復(fù)，其更為重要的是種經(jīng) 濟(jì)學(xué)的概念。第二，這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路并不是簡(jiǎn)單的會(huì)計(jì)成本、機(jī)會(huì)成本思考的翻版，其還融入了政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考，也即成本正當(dāng)性的證明。第三，正因?yàn)槌杀九c激勵(lì)之間的關(guān)系是關(guān)鍵性的， 所以，即使表面上看來“復(fù)雜”的規(guī)則，只要 其具有成本激勵(lì)之間的正當(dāng)性關(guān)系，其依然是“簡(jiǎn)約”的（參見第一章）。五我不認(rèn)為這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的甚至政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路必定是天衣無縫的。仍以前面兩個(gè)例子作為說明。在前面“雕像”例子中，如果 A的身家能以天文數(shù)字來計(jì)， 那么，判決B不僅獲得雕像而且不用補(bǔ)償，那么又將怎樣？在我看來，這依然是 種通過法律的適當(dāng)財(cái)富配置，依然會(huì)有良好的激勵(lì)作用，而且可能是更為良

42、好的 激勵(lì)。因?yàn)?，如果木塊對(duì)于A來說不過是九牛一毛的事情，而對(duì)于B而言是雪中 送炭的事情，那么，使A不獲得另外一塊木頭的補(bǔ)償也就有如通過稅收重新分配 財(cái)富（對(duì)富人征收更多的稅款從而二次分配）一樣，實(shí)現(xiàn)了一個(gè)社會(huì)均衡，而且 通常來說A是不會(huì)過于在意的。在后面“砸傷”例子中，如果原告也是腰纏萬貫， 而被告則是斗室家貧，或者反之，原告倒是一貧如洗，而被告幾乎都是達(dá)官貴人， 那么，判決經(jīng)濟(jì)拮據(jù)一方勝訴，同樣會(huì)有良好的激勵(lì)和良好的社會(huì)財(cái)富再次均衡。 概括來說，這種均衡對(duì)社會(huì)可能是必要的，然而，未必是成本與激勵(lì)之間的有效 搭配。它同樣是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的，然而，卻是另外一種政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的期待（當(dāng) 然這有賴于我

43、們?nèi)绾卫斫馍鐣?huì)財(cái)富分配）。更為重要的是，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至政治 經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路，我們也未必就應(yīng)不去顧及案件條件的各種微觀變化，從而拒絕另類甚至相反的糾紛解決。指出這點(diǎn)，并不意味著我在指出簡(jiǎn)約法律的力量的不足，也不可能存在 “指出不足”的問題，而且，簡(jiǎn)約法律的力量本身也許認(rèn)為這點(diǎn)根本不是一 個(gè)不足，這里是包含爭(zhēng)論空間的。其實(shí)，一本著作可以在提出自己見解的同時(shí)， 使他者提出另外的問題思路，在法律的語境中，這是至為理想的。正如該書所反 復(fù)提到的，法律總是面對(duì)復(fù)雜世界的，而復(fù)雜世界的問題關(guān)鍵在于復(fù)雜因素是無 法完全甚至大體加以預(yù)測(cè)的，關(guān)鍵在于信息是不完全的。法律解決問題的時(shí)候， 時(shí)常是在“摸著石頭過河”。“

44、一勞永逸”這樣的關(guān)鍵詞，在法律追求的語匯中 是不可能注冊(cè)的。在這個(gè)意義上，重要的是一本法律學(xué)術(shù)著述是否可以提供開放 的思考空間，是否可以提供經(jīng)驗(yàn)上的反證可能性， 從而推進(jìn)我們對(duì)法律與復(fù)雜世 界關(guān)系的重新理解。其實(shí)，簡(jiǎn)約法律的力量一書自己也在經(jīng)常提到“簡(jiǎn)約” 所遇到的問題，提到重新認(rèn)識(shí)“簡(jiǎn)約”的可能性。 盡管相信“簡(jiǎn)約”的設(shè)想在許 多地方可以具有力量化的效果，然而，該書也在說明“簡(jiǎn)約”有其自己的邊界（參 見頁 31-32、53、140 ）。當(dāng)然，驗(yàn)證法律理論的意義，自我辯駁、自我推進(jìn)，是必須要在實(shí)際的微觀 法律環(huán)境中展開的。于是，我們也就發(fā)現(xiàn)了簡(jiǎn)約法律的力量是如何深入法律 王國的各個(gè)領(lǐng)域，比如財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、婚姻法、合同法、保險(xiǎn)法、勞動(dòng)法、稅法、公司法、證券法、反壟斷法、土地管理法、交通法、環(huán)保法等，是如何深入 細(xì)節(jié)化的經(jīng)濟(jì)問題以及政治問題領(lǐng)域，是如何在這些領(lǐng)域中展開自己“簡(jiǎn)約法 律”的思想實(shí)驗(yàn)，以期論證其所具有的重要力量。這樣一種敘事策略，盡管是希 望在人們習(xí)以為常的復(fù)雜法律現(xiàn)實(shí)和法律“可持續(xù)發(fā)展”中逐一展開