“同案同判”蘊(yùn)含著“遵循先例”么？

1、“同案同判蘊(yùn)含著遵循先例么？隨著我國(guó)案例指導(dǎo)制度的逐步建立和完 善，“同案同判成為司法實(shí)務(wù)和理論探討 的熱點(diǎn)。在最抽象和一般的原理層面，人們 都認(rèn)同“相同案件應(yīng)當(dāng)給予相同判決”，但 這一司法原理的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵長(zhǎng)久以來(lái)并未得到 根本澄清和清晰把握。觀念上的含混不只是 智識(shí)層面的理論瑕疵，同時(shí)也影響了我們對(duì) 案例指導(dǎo)制度甚至更一般意義上司法制度內(nèi) 在原理的理解和運(yùn)用。晚近的許多討論都將 “同案同判”等同于“遵循先例”，但這兩 個(gè)概念的內(nèi)涵及其相互聯(lián)系亟待澄清，需要 我們?cè)诜ㄕ軐W(xué)甚至元倫理學(xué)層面上開(kāi)展更為 嚴(yán)格的概念工作。在判例法背景下，司法判決同時(shí)承當(dāng)著 (準(zhǔn)立法式的)新法律生成和已有法律適用 的功能

2、，因此，“同案同判”的原理在實(shí)踐 上蘊(yùn)含著“遵循先例(stare decisis )”的 司法實(shí)踐方式，即法官處理與已決案件事實(shí) 相同的待決案件時(shí)應(yīng)當(dāng)給予相同判決。在判 例法中，由于已決案件本身就構(gòu)成合法或正 當(dāng)?shù)姆蓽Y源，它們對(duì)法官的判決具有形式 它們分屬不同規(guī)范性領(lǐng)域而有差異。因此， 不管人們?nèi)绾卧O(shè)想法律屬性，這一原理看上 去都成立。在法律領(lǐng)域，這種原理要求的可 能是法律屬性隨附于相關(guān)事實(shí)屬性的形而上 學(xué)關(guān)系，我們將其稱作“有關(guān)法律屬性的隨 附關(guān)系 (supervenience relationship)”:有關(guān)法律屬性的隨附：在多個(gè)案件中， 如果案件事實(shí)的相關(guān)屬性沒(méi)有變化，法律屬 性必然

3、也不會(huì)有變化。例如，中華人民共和國(guó)民法典第二 十條規(guī)定：”不滿八周歲的未成年人為無(wú)民 事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民 事法律行為?！?“年齡未滿八周歲”是自然 事實(shí)屬性，而“是無(wú)民事行為能力人”那么是 法律屬性。如果一個(gè)孩子甲是六歲，另一孩 子乙是七歲，在“年齡未滿八周歲”這個(gè)屬 性上，他們具有相同的屬性：在民法上，甲 和乙就必然都具有“是無(wú)民事行為人”這個(gè) 屬性。給定有關(guān)同案同判要求的這個(gè)一般界定, 有兩點(diǎn)需要澄清的地方：首先，上述界定對(duì)如何理解“案件事實(shí) 相關(guān)”持開(kāi)放態(tài)度。這里的“相關(guān)”可以指 法律規(guī)那么中“條件假設(shè)”局部明確規(guī)定的“相 關(guān)事實(shí)”，也可以指法律未能明確指明的“道 德

4、考慮相關(guān)事實(shí)”。例如，春秋決獄中的“毆 父論罪” 一例所考慮的相關(guān)情形就既包括法 律明確的相關(guān)事實(shí)，也包括相關(guān)道德考慮有 關(guān)事實(shí)。這取決于特定的裁判理論，但同案 同判的要求或法律屬性上的隨附關(guān)系對(duì)此保 持中立。其次，這個(gè)原理本身只是純粹形式上的 模態(tài)主張(modal claim),表達(dá)了屬性之間 的“必然”關(guān)系，這一要求或原理和“正義” 或“合理”等更實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)關(guān)。可以想 象，即便是非正義或極端不合理的制定法規(guī) 范，也必須遵守這一模態(tài)“必然性”要求。在制定法國(guó)家，“法律屬性”很大程度 上就是通過(guò)立法程序設(shè)定或規(guī)定的屬性。大 致上，法律屬性和事實(shí)屬性之間存在兩種關(guān) 系。一種情況是，法律屬性是

5、人為創(chuàng)造并歸 屬到某一原本就存在自然事實(shí)屬性或社會(huì)事 實(shí)屬性的事物上，換句話說(shuō)，是將法律屬性 賦予某些已經(jīng)存在的人或事物上并造成某種 規(guī)范性差異。例如，民法以年齡作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái) 界定未成年人，區(qū)分出無(wú)民事行為能力人和 限制民事行為能力人，最終是為了限制未成 年人承當(dāng)責(zé)任或設(shè)定民事法律關(guān)系的規(guī)范性 能力 (normat i ve power )。另一種情況是通過(guò)法律屬性的設(shè)定來(lái)擬 制出原本不存在的實(shí)體，作出某種規(guī)范性的 制度安排，以便于人們?cè)趶?fù)雜的制度安排下 做事。例如，商法擬制出“法人”這個(gè)本來(lái) 沒(méi)有的實(shí)體，有助于人們?cè)谶@樣一種制度安 排下展開(kāi)復(fù)雜的組織經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并形成商業(yè)交 往關(guān)系。“法人”這個(gè)擬

6、制出來(lái)的屬性同樣 也是為了限定公司經(jīng)營(yíng)者或股東承當(dāng)責(zé)任的 范圍或設(shè)定民商事法律關(guān)系的能力。無(wú)論是哪種“法律屬性”，最終都是為 了在規(guī)范性層面來(lái)指引人們行動(dòng)：通過(guò)確定 案件事實(shí)具有某些法律屬性，幫助法律主體 作出相關(guān)法律判斷。在刑法中，如果某個(gè)行 為具有盜竊或者詐騙的屬性(也就是“構(gòu)成 盜竊或詐騙行為”)，那么人們對(duì)這兩個(gè)法 律屬性的判斷就會(huì)造成兩種實(shí)踐上的效果： 首先，這一判斷將驅(qū)動(dòng)人們以某種方式去表 達(dá)態(tài)度或做事，比方在道德上公開(kāi)地批評(píng)、 鄙視和唾棄這樣的行為，某些具有制度角色 的人員對(duì)行為的實(shí)施者提起公訴并且懲罰他 們。其次，就“盜竊”或“詐騙”這兩個(gè)法 律屬性的判斷也將初步地辯護(hù)上面這些

7、態(tài)度 和做法或者說(shuō)為這些做法提供某種初步保證。由此，我們可以得到“有關(guān)法律判斷的 隨附關(guān)系”：有關(guān)法律判斷的隨附：在多個(gè)案件中， 如果案件事實(shí)的相關(guān)屬性沒(méi)有變化，法律判 斷必然也不會(huì)有變化。這一案件屬性和法律判斷的附隨關(guān)系實(shí) 際上就是“相同事例相同對(duì)待(like cases treated alike) ”在字面上的精確理解。“相 同事例”意味著“案件事實(shí)相關(guān)屬性相同”， 對(duì)待這些案件的方式也就是“法律判斷”也 應(yīng)該相同。需要額外澄清的是，“有關(guān)法律 屬性的隨附關(guān)系”和“有關(guān)法律判斷的隨附 關(guān)系”的差異僅僅是表述上的差異前者 著眼于屬性之間的形而上學(xué)隨附關(guān)系，后者 著眼于法律判斷和屬性之間的實(shí)

8、踐隨附關(guān)系。 這兩者之間并不存在哪一個(gè)比另一個(gè)更為基 本或用其中一個(gè)來(lái)解釋說(shuō)明另一個(gè)的關(guān)系。“有關(guān)法律判斷的隨附關(guān)系”涉及到所 有法律判斷相關(guān)實(shí)踐，律師為當(dāng)事人提供案 件相關(guān)咨詢或行政機(jī)關(guān)執(zhí)法都要滿足這個(gè)隨 附關(guān)系。這一要求也自然表達(dá)在法官裁判的 司法決策中。由于司法和人們的基本權(quán)利和 根本福祉有更緊密的關(guān)系，司法還具有終局 的權(quán)威性，我們往往傾向于更關(guān)注司法領(lǐng)域 的“同案同判”。由此可以得到“有關(guān)司法 判決的隨附關(guān)系”：有關(guān)司法判決的隨附：在多個(gè)案件中， 如果案件事實(shí)的相關(guān)屬性沒(méi)有變化，司法判 決必然也不會(huì)有變化?！坝嘘P(guān)司法判決的同案同判”又在邏輯 上蘊(yùn)含著“法律判決錯(cuò)誤的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”：司法判

9、決錯(cuò)誤的認(rèn)定：在多個(gè)案件中， 如果案件事實(shí)的相關(guān)屬性沒(méi)有變化，而司法 判決的結(jié)果發(fā)生了變化，這些判決必然包含 錯(cuò)誤。至此，我們已經(jīng)澄清了嚴(yán)格意義上的“同 案同判”的內(nèi)涵及其正反兩方面的要求。正 面要求是同案必須同判，而負(fù)面要求是同案 如果未能同判那么必然存在決策錯(cuò)誤。這個(gè) 要求是有關(guān)必然性的模態(tài)要求，要么可以表 述為有關(guān)案件事實(shí)屬性和法律屬性之間的隨 附關(guān)系，要么可以表述為有關(guān)案件事實(shí)屬性 和法律判斷之間的隨附關(guān)系。這是一種形式 要求，和制定法內(nèi)容無(wú)關(guān)，中立于任何裁判 理論，也不涉及任何實(shí)質(zhì)上的價(jià)值判斷。三、作為附帶現(xiàn)象的“同案同判”與“遵循先例” 要求然而，如此理解的同案同判可否推論出 具有

10、普遍形式效力或約束力的“遵循先例” 要求？換句話說(shuō)，當(dāng)待決案件與已決案件在 事實(shí)上相同(或相似)時(shí)，審理待決案件的 法官是否應(yīng)當(dāng)受到前一判決形式的形式約束, 并且以和已決案件的相同方式來(lái)作出判決？ 答案似乎是否認(rèn)的。在上文所界定的嚴(yán)格意 義的同案同判觀念中，“同案應(yīng)當(dāng)同判”本 身是個(gè)時(shí)序上 中立的(temporary neutral) 模態(tài)主張，是指對(duì)于任何具有相同事實(shí)屬性 的案件，必然地，它們具有相同的法律屬性 并且應(yīng)當(dāng)作出相同的判決。模態(tài)命題有一個(gè) 重要的特點(diǎn)，它們無(wú)關(guān)時(shí)間。例如，“一個(gè) 事物必然地等同于它自身”這個(gè)命題在任何 可能世界中有效，更是和時(shí)間毫無(wú)關(guān)系。因 此，同案同判的要求本身

11、并未告訴我們前后 兩個(gè)相同或者相似案件得到不一致的處理時(shí), 應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待這種不一致。同案同判原理的 反面局部?jī)H僅告訴我們，這兩個(gè)案件的判決 中必然存在錯(cuò)誤因而需要糾正，但它并未告 訴我們?nèi)绾巫R(shí)別哪個(gè)案件的判決是錯(cuò)的，也 未能告訴我們錯(cuò)誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么。換句 話說(shuō)，“當(dāng)同案不同判出現(xiàn)時(shí)必然有錯(cuò)誤” 是一個(gè)先驗(yàn)(a priori )為真的判斷，無(wú)須 進(jìn)一步的經(jīng)驗(yàn)材料或具體案件事實(shí)和法律規(guī) 定作為判斷根據(jù)。如果上述理解沒(méi)問(wèn)題，那 么當(dāng)待決案件與已決案件在事實(shí)上相同時(shí)， 同案同判也不要求法官按照已決案件的方式 來(lái)判決，因?yàn)橐褯Q案件完全有可能是就此類 決策“內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)”而言錯(cuò)誤的判決?，F(xiàn)在，不妨從模態(tài)的

12、必然性要求回到我 們所生活的這個(gè)偶然世界。當(dāng)考慮到這個(gè)世 界的諸多特征，尤其是有關(guān)我們自身的經(jīng)驗(yàn) 特征，那么已決案件不但完全有可能是錯(cuò)誤 判決，甚至可以進(jìn)一步說(shuō)，給定人的理性認(rèn) 識(shí)和決策能力，已決案件更可能是錯(cuò)誤判決。 一個(gè)或者多個(gè)法官在一個(gè)時(shí)間段內(nèi)前后相繼 地作出多個(gè)事實(shí)屬性相同案件的判決，起始 的判決剛好正確只是一個(gè)極為偶然的事件。 事情完全可能是中間或最后幾個(gè)判決是正確 判決，或者甚至還可能是正確判決和錯(cuò)誤判 決犬牙交錯(cuò)地排列在多個(gè)判決的時(shí)間線上。 通常而言，越是后面的判決，正確的可能性 反而越大。人是有限的理性存在，對(duì)真理的 把握有漸進(jìn)過(guò)程，法官也是人，因此也總是 能夠從錯(cuò)誤中學(xué)習(xí)并修

13、正決策。如果這個(gè)經(jīng) 驗(yàn)法那么成立，那么給定人是有限理性存在的 偶然事實(shí)，事情應(yīng)該倒過(guò)來(lái)，更可能的情況 是越是后面的判決越可能接近正確判決。此外，在司法活動(dòng)中“依法裁判”才構(gòu) 成正確判決的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)相同案件產(chǎn)生了 不同判決，我們只能通過(guò)考察法官是否依法 裁判才能識(shí)別和判定正確和錯(cuò)誤判決。“同 案同判”這個(gè)有關(guān)必然性的模態(tài)要求在判斷 正確或錯(cuò)誤上完全不具有實(shí)質(zhì)重要性，而只 是附帶而來(lái)的現(xiàn)象。同案同判要求針對(duì)所有 過(guò)去、現(xiàn)在以及將來(lái)可能做出的判決，如果 這些案件的事實(shí)屬性一樣，那么就必須做出 同樣的判決。它僅能說(shuō)明，不管裁判案件的 標(biāo)準(zhǔn)是什么無(wú)論如何理解“依法裁判” 意味著什么，相同的案件必須得到

14、相同的處 理。除此之外，它沒(méi)能獨(dú)立給出任何判斷標(biāo) 準(zhǔn)。在這個(gè)意義上，同案同判只是正確司法 裁判的附帶現(xiàn)象(epiphenomenon)。即便將 這種形式上的附帶現(xiàn)象表述為某種司法官員 的“衍生性義務(wù)”，這種字面表述差異仍不 足以提供任何實(shí)質(zhì)性支持。即便我們?cè)谧置?上認(rèn)可“同案同判屬于依法裁判的衍生性義 務(wù)，其含義本身就蘊(yùn)含于依法裁判之中”，“同案同判”仍然無(wú)法告訴我們一個(gè)司法官 員在具體的裁判中應(yīng)當(dāng)怎么做。這種“衍生 性義務(wù)”本身是空乏的要求，沒(méi)有任何實(shí)質(zhì) 內(nèi)容，它既無(wú)法幫助法官識(shí)別司法錯(cuò)誤，也 無(wú)法給出正面的判決方案建議。前文設(shè)想的 卡迪審判就是“同案同判”要求內(nèi)容空乏的 最正確例證。正確的

15、司法判決固然必須滿足同 案同判，但滿足同案同判無(wú)關(guān)判決的正確性 標(biāo)準(zhǔn)，即便是最荒誕不經(jīng)的裁判方式也可以 滿足同案同判的要求。在概念上，同案同判的基本司法原理并 不蘊(yùn)涵著有普遍形式效力或拘束力的“遵循 先例”要求。當(dāng)法條主義法官和形式主義法 官產(chǎn)生分歧的時(shí)候，“同案同判”就此無(wú)話 可說(shuō)，真正重要的依然是如何理解和適用制 定法這個(gè)實(shí)質(zhì)分歧。到此，我們已經(jīng)充分地說(shuō)明，嚴(yán)格意義 上的“同案同判”和“遵循先例”之間并沒(méi) 有辯護(hù)和被辯護(hù)的關(guān)系。在概念上，前者是 先驗(yàn)?zāi)B(tài)命題，要求所有案件事實(shí)相同的案 件必須給出相同判決，而后者是明確恒定的 實(shí)踐要求，要求法官在形式效力上受到先前 判決的約束。“同案同判”和

16、“遵循先例” 這兩者在概念上毫無(wú)聯(lián)系，從前者更是無(wú)法 推論出后者。上述的討論還間接說(shuō)明，給定 人的有限理性能力，“同案同判”甚至?xí)?對(duì)“遵循先例”，因?yàn)槲覀兌忌瞄L(zhǎng)從錯(cuò)誤中 學(xué)習(xí)并糾正當(dāng)下和未來(lái)的決策。四、數(shù)學(xué)計(jì)算與司法決策的類比上的拘束力。很多論者傾向于認(rèn)為，既然制 定法領(lǐng)域也存在“同案同判”要求，這一要 求也當(dāng)然地蘊(yùn)含著“遵循先例”的司法義務(wù)，“遵循先例”可以從“同案同判”中合乎邏 輯地推論出來(lái)。然而，在這個(gè)粗略的推論中， 需要回答兩個(gè)無(wú)從回避的根本問(wèn)題：首先，“同案同判”本身是何種要求， 其背后又是哪一個(gè)更深層次的原理？其次， 給定對(duì)這一要求的特定理解，“遵循先例” 是否可以從“同案同判

17、”中合乎邏輯地推論 出來(lái)？本文將按照上述問(wèn)題的順序展開(kāi)討論。 前半局部致力于澄清并界定一種特定的“同 案同判”理解，試圖論證最嚴(yán)格意義上的“同 案同判”意味著案件事實(shí)屬性和法律屬性或 者法律判斷之間的隨附關(guān)系，并將其以公式 化的方式表達(dá)出來(lái)。如此理解的同案同判構(gòu) 成了任何討論者都必須成認(rèn)的前提。論文后 半局部試圖說(shuō)明，同案同判在概念上并不蘊(yùn) 涵也無(wú)法合乎邏輯地推論出遵循先例制度。 最后，通過(guò)對(duì)司法上的同案同判與數(shù)學(xué)上同 算式同答案的類比，進(jìn)一步澄清“同案同判”上面的論證和說(shuō)明或許太過(guò)抽象，不妨 考慮更容易把握的例子，并通過(guò)類比的方式 來(lái)進(jìn)一步展示并且回應(yīng)幾個(gè)重要的不同或反 對(duì)意見(jiàn)，以便我們能夠

18、更為深入地理解和把 握“同案同判”的真正內(nèi)涵及其與“遵循先 例”的差異。甲在計(jì)算1 + 1這個(gè)算術(shù)題時(shí)得到答案3, 當(dāng)乙要計(jì)算1 + 1的時(shí)候，他經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單計(jì)算認(rèn) 為正確的答案是2o現(xiàn)在假設(shè)存在某種數(shù)學(xué) 計(jì)算上的“遵循先例”要求，根據(jù)這一要求， 乙應(yīng)當(dāng)?shù)贸龃鸢?。現(xiàn)在的問(wèn)題是，乙究竟 應(yīng)當(dāng)如何作答？假設(shè)乙的答案是2,我們能 不能說(shuō)它違反了 “同算式同答案”的要求并 因此是錯(cuò)的？顯然不能。在這里，“同算式 同答案”的要求僅僅告訴我們無(wú)論1 + 1的答 案是什么，無(wú)論是誰(shuí)在任何時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行的計(jì) 算，如果這個(gè)計(jì)算是可解的，那么都應(yīng)該收 斂于同一個(gè)答案（不管這個(gè)答案是什么）， 而不存在兩個(gè)或多個(gè)答案同時(shí)成

19、立的可能。 進(jìn)一步，在數(shù)學(xué)計(jì)算的問(wèn)題上設(shè)想“遵循先 例”的要求太過(guò)荒謬。真正界定計(jì)算正確與 否的是數(shù)學(xué)上的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，而不取決于其 他人在做同一題的時(shí)候這一次或那一次得到 了什么答案的偶然事實(shí)。甲先做了這道題并 且得到了什么答案這一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)無(wú)關(guān)這道題 準(zhǔn)確答案的判定，更不可能給乙設(shè)定一個(gè)具 有形式效力或約束力的“遵循先例”要求。 在這個(gè)例子中，我們看到，在數(shù)學(xué)計(jì)算的領(lǐng) 域同樣存在“同算式同答案”的原理，但“遵 循先例”完全是無(wú)稽之談。在數(shù)學(xué)計(jì)算中， 也同樣存在著類似“同案同判”的附帶模態(tài) 要求，如果1 + 1 = 2,那么無(wú)論是過(guò)去、現(xiàn)在 還是將來(lái)的計(jì)算，1 + 1必然地等于2。這個(gè)正 確與否

20、的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)來(lái)自于數(shù)學(xué)的嚴(yán)格證明， 而無(wú)關(guān)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。類似同案同判要求只是一 種附帶現(xiàn)象，它并沒(méi)有給出1 + 1=2的內(nèi)在標(biāo) 準(zhǔn)，也無(wú)法指示人們應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算。這個(gè)類比說(shuō)明，數(shù)學(xué)上的“同算式同答 案”在邏輯上并不蘊(yùn)涵也無(wú)法推論出“遵循 計(jì)算先例”的要求來(lái)。在這一點(diǎn)上“同案同 判”也共享了類似的原理，“同案同判”無(wú) 法推論出“遵循司法先例”?；蛟S有人會(huì)提 出異議認(rèn)為這個(gè)類比無(wú)法成立，數(shù)學(xué)計(jì)算與 司法判決有重要差異。這兩種決策的差異至 少有三點(diǎn)，在指出這些差異之后，相關(guān)論者 會(huì)指出三點(diǎn)異議。從相對(duì)外表到相對(duì)深刻， 大致排列如下：第一個(gè)差異在于，當(dāng)甲和乙都在計(jì)算1+1 的時(shí)候，他們確實(shí)是在計(jì)算同一道題，而

21、在 司法審判中，實(shí)際上“遵循先例”指的是在 不同但卻相似的多個(gè)案件中作出相同或相似 判決。一旦成認(rèn)這個(gè)差異，進(jìn)一步的懷疑論 還會(huì)指出不存在真正的“同”案：沒(méi)有兩個(gè) 案件在事實(shí)屬性上完全等同，這將同時(shí)使得 “同案同判”和“遵循先例”都流于空談。另一個(gè)差異在于數(shù)學(xué)領(lǐng)域的計(jì)算總是有 對(duì)和錯(cuò)，但在司法領(lǐng)域并不總是存在唯一正 確（或者得到理性充分辯護(hù)）的對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。 法律裁判中存在理性窮盡的裁量空間，而在 數(shù)學(xué)計(jì)算中，似乎不存在這樣的問(wèn)題。遵循 先例填補(bǔ)了理性窮盡的空間，因此先例制度 就得到了辯護(hù)。最后一個(gè)差異在于，數(shù)學(xué)計(jì)算是在認(rèn)識(shí) 這個(gè)世界，而司法決策是我們?cè)谝灾贫刃缘?方式做事。認(rèn)識(shí)這個(gè)世界并不因?yàn)樗?/p>

22、人的認(rèn) 識(shí)而有改變，但做事卻不一定。因此，先前 相同事實(shí)的判決或許會(huì)對(duì)我們?nèi)绾巫鞒鱿乱?個(gè)判決產(chǎn)生實(shí)踐上的影響，遵循先例也就能 夠得到合理解說(shuō)。下文將考察這些差異，通過(guò)對(duì)這些差異 以及在差異基礎(chǔ)上所進(jìn)行的反駁的分析，不 但有助于我們更進(jìn)一步理解上文所界定和討 論的“嚴(yán)格意義”上的“同案同判”原理， 也有助于我們把握“遵循先例”主張的根本 要點(diǎn)，從而澄清這兩者之間的關(guān)系并為之后 更有建設(shè)性的討論提供概念框架。第一個(gè)差 別及其相關(guān)異議既關(guān)涉“同案同判”，也關(guān) 涉“遵循先例”，如果成功，將在概念上對(duì) 同案同判和遵循先例的說(shuō)法構(gòu)成威脅。第二 個(gè)差異主要牽涉如何理解“遵循先例”的適 用范圍。根據(jù)某種看法

23、，數(shù)學(xué)計(jì)算和司法決 策的差異可以說(shuō)明遵循先例應(yīng)當(dāng)被理解為某 種寄生于“裁量空間”的要求。第三個(gè)差異 會(huì)更深刻一些，對(duì)這個(gè)差異的細(xì)致分析有助 于我們理解“遵循先例”是一種怎樣的實(shí)踐 要求以及何種辯護(hù)才是適當(dāng)?shù)模@將間接地 進(jìn)一步說(shuō)明“同案同判”不構(gòu)成這樣的辯護(hù)。五、“不存在相同案件”的懷疑論首先處理“司法判決一數(shù)學(xué)計(jì)算”類比 的第一個(gè)異議。在這個(gè)類比中，盡管甲和乙 分別計(jì)算1+1這道題，但精確地說(shuō)，他們都 在做同一道題。然而，在司法判決中，當(dāng)人 們談及“同案同判”時(shí)實(shí)際上指的是多個(gè)案 件共享了事實(shí)上的屬性或特征，因此法官必 須作出同樣的判決。二者的類比在這一點(diǎn)上 無(wú)法成立。進(jìn)一步，持有該異議的論

24、者還會(huì) 提出更徹底的懷疑論挑戰(zhàn)：就像世界上沒(méi)有 兩片相同的樹葉，司法過(guò)程中也不會(huì)有兩個(gè) 相同的案件。這個(gè)異議的前半局部能夠成立， 但徹底的懷疑論主張卻并不成功。確實(shí)，甲 和乙做的是同一題，在非?，嵥榍覠o(wú)趣的意 義上，“同一道題同一個(gè)答案”當(dāng)然成立， 但這不同于“相同事實(shí)屬性的多個(gè)案件事實(shí) 同樣判決”或“當(dāng)前與未來(lái)事實(shí)屬性相同的 案件應(yīng)該和先前判決同樣判決”?！巴}” 指的是一道題，而無(wú)論是同案同判中的同 案”還是“遵循先例中的同案”顯然指“多 個(gè)案件”。因此，如果這個(gè)極端懷疑論的反 駁成立，那么無(wú)論是“同案同判”還是“遵 循先例”都將淪為無(wú)稽之談，因?yàn)椤笆郎蠜](méi) 有兩個(gè)案件在事實(shí)屬性上是相同的”

25、。不幸 的是，這個(gè)形而上學(xué)“金底抽薪”式反駁最 終仍歸于失敗。為了清楚地說(shuō)明這一點(diǎn)，我 們先區(qū)分兩種意義上的“同案”。第一種對(duì)“同案”中“同”的理解是指 “嚴(yán)格同一性(identity )”,也就是一個(gè) 案件即它自身，而不是任何其他案件。在這 個(gè)嚴(yán)格的同一性標(biāo)準(zhǔn)下，一個(gè)案件不可能是 另一個(gè)案件，就像一片樹葉不可能是另一片 樹葉。如果懷疑論者的同案標(biāo)準(zhǔn)是同一性， 那么“同案同判”當(dāng)然在瑣碎的意義上為真 “一個(gè)案件的判決等同于該案件的判決”。 但懷疑論者最終給出的是一個(gè)無(wú)足輕重的無(wú) 關(guān)見(jiàn)解。同案同判的要點(diǎn)從來(lái)不是有關(guān)一個(gè) 案件的判決等同于這個(gè)案件的判決自身。盡 管這個(gè)瑣碎的命題為真，這個(gè)真命題和上

26、文 討論的“同案同判”無(wú)關(guān)，也和“遵循先例” 無(wú)關(guān)，就像“這不是同一片樹葉”無(wú)法反駁 “這兩片樹葉相同”。當(dāng)有人說(shuō)這兩片樹葉 相同的時(shí)候，他指的是兩片樹葉共享同一些 屬性，而不是“同一片樹葉”，雙方并不是 在爭(zhēng)論同一個(gè)命題。第二種“同案”理解中的“同”指“具 有相同屬性”一一當(dāng)一個(gè)案件與另一個(gè)案件 具有相同的事實(shí)屬性，我們就判定這兩個(gè)案 件是同案?！疤煜聸](méi)有兩片相同的樹葉”的 第二種理解是指很難在經(jīng)驗(yàn)上想象存在兩片 “任何屬性”都相同的樹葉。兩片樹葉的物 理屬性或許可以湊巧完全相同，但至少在其 中一個(gè)屬性上，例如“是這片樹葉(being this piece of leaf)或是那片樹葉” 的

27、屬性上，兩片樹葉并不相同。我們把“是 這片樹葉”或“是這個(gè)案件”這樣的屬性可 以叫做“不可復(fù)現(xiàn)屬性(irrepeal-able property),而把“顏色”“形狀”或“致 人死亡” “造成損失”等屬性叫做“可復(fù)現(xiàn) 屬性(repeatable property ) o 在司法判 決中，“同一個(gè)案件” “同一個(gè)地點(diǎn)或者時(shí) 間”等屬性似乎都是不可復(fù)現(xiàn)的屬性。如果 這類不可復(fù)現(xiàn)屬性確實(shí)是“同案”判斷標(biāo)準(zhǔn) 中的相關(guān)屬性，那么，懷疑論者的主張或許 依然能夠成立。這個(gè)懷疑論批評(píng)可以看做是 前一批評(píng)的升級(jí)版。前一批評(píng)將“同案”理 解為“同一個(gè)案件”，而這個(gè)批評(píng)將“同案” 理解為“在所有屬性上都相同”。只不

28、過(guò)， 后者將某些“同一性”相關(guān)的不可復(fù)現(xiàn)屬性 打包到了 “所有屬性”中。這個(gè)論證或許能 夠在非法律的決策領(lǐng)域挑戰(zhàn)”隨附性原理”。 在情感依系或關(guān)切有關(guān)的態(tài)度和實(shí)踐中，人 們往往尤其地“在乎”或“看重” 一個(gè)人。 這種“在乎”或者“看重”并非只是因?yàn)楸?看重或在乎的人客觀擁有的可復(fù)現(xiàn)屬性，同 時(shí)還是因?yàn)椤笆沁@個(gè)人”或“是那個(gè)人”。 小王子唯獨(dú)喜歡他所遇上的“這朵”玫瑰， 而不喜歡其他許多在可復(fù)現(xiàn)屬性上一模一樣 的其他玫瑰盡管其他玫瑰也和他的那棵 玫瑰同樣?jì)扇跬瑯用利?。因此，或許并非所 有人類決策的領(lǐng)域都受制于“隨附性”。然而，給定法律規(guī)范“一般性” (generality)或“普遍性(unive

29、rsality)” 的基本特征，當(dāng)我們識(shí)別判定“同案”的標(biāo) 準(zhǔn)時(shí)，指的是在“相關(guān)的屬性上相同”，而 這些相關(guān)屬性都是可復(fù)現(xiàn)的屬性。假設(shè)某個(gè) 實(shí)踐指令在其條件假設(shè)局部設(shè)定的是不可復(fù) 現(xiàn)的事實(shí)屬性，那么這一實(shí)踐指令就不屬于 一般或普遍的規(guī)范(norm)?！胺梢?guī)范是 一般或普遍的”是個(gè)概念真理。法律不能規(guī) 定“（張三這個(gè)）不滿八歲的未成年人是無(wú) 民事行為能力人”，因?yàn)檫@個(gè)具體的個(gè)別指 令在性質(zhì)上就不是具有一般性的法律規(guī)范， 而之所以這是個(gè)別指令又是由于“是張三這 個(gè)未成年人”具有不可復(fù)現(xiàn)性。由于法律規(guī) 范的這個(gè)特征，和同案相關(guān)的屬性就必然是 可復(fù)現(xiàn)屬性。法律設(shè)定一般性標(biāo)準(zhǔn)，只能規(guī) 定“（所有）不滿

30、八歲的未成年人是無(wú)民事 行為能力人”。在“一個(gè)七歲的孩子去購(gòu)買 蘋果手機(jī)”和“一個(gè)六歲半的孩子去購(gòu)買蘋 果手機(jī)”的事例中，當(dāng)我們要考慮的法律判 斷是這個(gè)民事行為是否有效，那么這兩個(gè)事 例就在相關(guān)屬性的意義上是“同案”，因?yàn)椤澳挲g”是可復(fù)現(xiàn)屬性。更何況，像年齡標(biāo) 準(zhǔn)這樣我們熟悉的許多事實(shí)屬性本身還屬于“尺度屬性（range property）”。比方法 律條文中常見(jiàn)“ XX以上”或“ XX以下”，尺 度屬性具有極為典型的一般性。由此可知， 在法律適用（包括司法審判）過(guò)程中，“是 這個(gè)案件”或“涉及這個(gè)當(dāng)事人”這類屬性 必然是無(wú)關(guān)司法審判的屬性，將不可復(fù)現(xiàn)屬 性引入同案標(biāo)準(zhǔn)的做法不可能成功。法律相

31、 關(guān)的屬性必然地是可復(fù)現(xiàn)屬性，“沒(méi)有兩個(gè) 所有事實(shí)屬性都相同的案件”這一反駁無(wú)法 適用于法律領(lǐng)域。上述的討論說(shuō)明，無(wú)論采納何種“同案” 理解，“不存在同案”的極端懷疑論反駁都 無(wú)法成功。出于“同一性”的反駁在瑣碎的 意義上成立，但卻無(wú)關(guān)“同案同判”與“遵 循先例”；訴諸“所有屬性都相同”的反駁 或許在有限領(lǐng)域內(nèi)能成功，但由于法律規(guī)范 必然具有一般性，使得法律相關(guān)屬性都是可 復(fù)現(xiàn)屬性，這一反駁也歸于失敗。無(wú)論如何 理解“同案”，“不存在同案”的反駁都無(wú) 法成立。另一個(gè)顯而易見(jiàn)的結(jié)論將是同案不可以 被理解為寬泛界定的“類似案件”。無(wú)論“同 案同判”還是“遵循先例”都與“類推”完 全無(wú)關(guān)。在法律中，

32、類推通常是指當(dāng)甲案件 和乙案件共享多個(gè)法律相關(guān)屬性，但在相關(guān) 的另一些屬性上存在差異時(shí)，我們將甲案件 相關(guān)判決理?yè)?jù)和推理方式運(yùn)用到乙案件中， 從而得出相類似的法律判斷。例如，將游輪 與“遵循先例”相關(guān)的重要爭(zhēng)議問(wèn)題。結(jié)論 是，嚴(yán)格意義上的“同案同判”只是任何依 照某種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)（包括法律和道德標(biāo)準(zhǔn)） 進(jìn)行判決所帶來(lái)的附帶現(xiàn)象，這一原理或要 求本身不具有任何實(shí)質(zhì)的實(shí)踐重要性?！白?循先例”要求只能來(lái)自于平等，正義或法治 等實(shí)質(zhì)性的實(shí)踐論辯。一、嚴(yán)格意義上的“同案同判”在適用制定法的司法過(guò)程中，對(duì)于“同 案同判”這一基本原理，人們有正反兩方面 強(qiáng)健而穩(wěn)定的直覺(jué)：在正面這局部，人們期 待法官在判決多

33、個(gè)相同案件時(shí)作出相同判決。 在反面這局部，當(dāng)法官在多個(gè)相同案件中作 出不同判決時(shí)，人們傾向于認(rèn)為這些判決蘊(yùn) 含著錯(cuò)誤。這兩方面的直覺(jué)是如此強(qiáng)健和穩(wěn) 定，但這些直覺(jué)到底意味著什么或本身又是 何種標(biāo)準(zhǔn)，很少有人給出過(guò)清晰說(shuō)明。為了 進(jìn)一步理解把握這兩個(gè)直覺(jué)，不妨先用不同 的裁判理論（或裁判方式）來(lái)驗(yàn)證“同案同 判直覺(jué)的穩(wěn)健性，并以此把握這一原理的 諸多重要特征。類比于旅館，盡管雙方共享了 “提供住宿、 提供餐飲及其他服務(wù)”等屬性，但在“不會(huì) 移動(dòng)”和“會(huì)移動(dòng)”這兩個(gè)屬性上不同。類 推的方法可以將游輪視作旅館，從而要求游 輪經(jīng)營(yíng)者向乘客承當(dāng)類似于旅館經(jīng)營(yíng)者的注 意義務(wù)。由于類推不涉及到相關(guān)可復(fù)現(xiàn)屬性

34、 的完全一致，在概念上就和“同案同判”或 “遵循先例”無(wú)關(guān)。同案同判和遵循先例共 享著“同案”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)多個(gè)案件 具有完全相同的相關(guān)可復(fù)現(xiàn)屬性時(shí)，才能認(rèn) 定為同案。六、有關(guān)“遵循先例適用范圍的“裁量約束論” 現(xiàn)在讓我們轉(zhuǎn)向第二個(gè)差異。對(duì)這個(gè)差 別的討論有助于我們澄清“遵循先例”的適 用范圍?，F(xiàn)在的問(wèn)題是：如果真的存在某種 “遵循先例”要求，這個(gè)要求究竟是全局性 的適用于所有司法活動(dòng)還是僅僅限縮于某個(gè) 特定類型的案件？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答，有助 于我們最終理解“遵循先例”這一要求的性 質(zhì)，即“遵循先例”是某種實(shí)質(zhì)道德考慮的 結(jié)論，而不是法官在判決中應(yīng)當(dāng)遵守的“構(gòu) 成性”義務(wù)的一局部。在類似于

35、1+1等于幾的問(wèn)題上總是存在 一個(gè)準(zhǔn)確答案，但是在司法過(guò)程中法律的不 確定性卻難以防止，因而總是存在法官裁量 的空間。在法律的形式性材料(無(wú)論是文本 意義還是立法者意圖)本身不確定且法外的 因素(例如正義和道德考慮)也無(wú)法給人提 供充分指引的案件中，并不存在“理性指引” 意義上的正確答案。有論者可能會(huì)因此指出， “遵循先例”的要求并非是司法活動(dòng)的全局 性要求，而僅僅是寄生于司法裁量活動(dòng)的局 部性要求。具體來(lái)說(shuō)，遵循先例的要求是“與 裁量伴生的現(xiàn)象”，“只有當(dāng)法律規(guī)定本身 具有彈性空間，或者法官在適用法律時(shí)必須 借助裁量或價(jià)值判斷時(shí)，同案同判才變得重 要起來(lái)”。與此相關(guān)的典型裁量情形大致有 三種

36、，分別是法官有多個(gè)選項(xiàng)但缺乏非常精 確的合宜(appropriate)標(biāo)準(zhǔn)、面臨著多個(gè) 不可共量?jī)r(jià)值 (incommensurable values ) 的抉擇或者道德模糊(moral vagueness )。 我們將這種對(duì)于“遵循先例”寄生于裁量， 因而僅僅是“與裁量伴生”的觀點(diǎn)稱作有關(guān) 遵循先例要求適用范圍的“裁量約束論”?！安昧考s束論”的要點(diǎn)似乎是說(shuō)，上述 幾種典型的裁量情形中，在多個(gè)可能的判決 中無(wú)所謂“真正的對(duì)和錯(cuò)”。這種對(duì)和錯(cuò)不 但是法律權(quán)威性材料內(nèi)部所設(shè)定的對(duì)和錯(cuò)， 同時(shí)還可以是法律上權(quán)威性材料窮盡之后訴 諸道德或其他規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)下的對(duì)和錯(cuò)，類似 于真正實(shí)踐兩難的決策困境。在這種情

37、況下， 持上述看法的論者認(rèn)為“遵循先例”理所當(dāng) 然：”當(dāng)待決糾紛存在與之相同或相似的生 效判決時(shí)，法官必須要對(duì)此保持尊重，此闿 他不能進(jìn)行徑直做個(gè)別化的衡量；換言之， 對(duì)既有生效判決的尊重，使得法官裁量的空 間和機(jī)會(huì)大為收縮，因此可以實(shí)現(xiàn)拘束自由 裁量的效果?！边@里的關(guān)鍵在于對(duì)“恣意”的約束。一 般來(lái)說(shuō)，“恣意”應(yīng)當(dāng)受到限制或者約束是 因?yàn)椤绊б狻币馕吨狈硇赞q護(hù)或違背理 性要求。然而，此處不清楚的是，在上述三 種典型的情形所導(dǎo)致的裁量中，由于不存在 清楚的對(duì)和錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，理性并未決定性地判定 哪種判決更為可取，這種意義上的“恣意” 為何是應(yīng)當(dāng)防止的？法官又為何必須“尊重” 并且遵循先例？既然無(wú)

38、論選擇哪一種判決都 無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)，法官不依從先前判決來(lái)自由地 決斷又為何成問(wèn)題？比方，可以想象在某類 兩可的民事案件中，既可以判原告贏，也可 以判被告贏，法官自由地決定判決哪方贏為 何不妥？持上述觀點(diǎn)的人可能會(huì)進(jìn)一步主張說(shuō)因 為司法判決必須提供某種可預(yù)測(cè)性，人們借 助穩(wěn)定可預(yù)測(cè)的判決來(lái)協(xié)調(diào)社會(huì)生活：或者 他們會(huì)說(shuō)依從先前判決提高了判決的決策效 率，使得法官不必再重新思考復(fù)雜的實(shí)踐決 策難題。需要注意的是，這兩個(gè)論證并非是 來(lái)自于“同案同判”的原理，而是某種實(shí)質(zhì) 性的實(shí)踐考慮。暫時(shí)假設(shè)這兩個(gè)代表性論證 能夠成立，那么“可預(yù)測(cè)性”和“決策效率” 就構(gòu)成了 “遵循先例”的有力理由，法官在 這類兩可案子

39、中應(yīng)當(dāng)遵循先例來(lái)作出判決。 然而，如果“遵循先例”的力量來(lái)自于“可 預(yù)測(cè)性”和“決策效率”，這兩種考慮的規(guī) 范性力量為何僅僅在兩可的裁量案件中才體 現(xiàn)出來(lái)？ “可預(yù)測(cè)性”和“決策效率”本身 就是司法實(shí)踐中的重要基礎(chǔ)價(jià)值，這些價(jià)值 不但表達(dá)在需要裁量的兩可案件中，同時(shí)也 表達(dá)在其他所有的案件中，如此一來(lái)，把“遵 循先例”僅僅限于法律不確定且不存在理性 決策依據(jù)的兩可案件裁量活動(dòng)的“裁量約束 論”似乎難以自洽。更進(jìn)一步，如果“遵循先例”背后的“可 預(yù)測(cè)性”或“決策效率”考慮成立，那么遵 循先例似乎應(yīng)當(dāng)具有適用于全部司法判決的 普遍性：對(duì)任一案件，只要存在案件事實(shí)相 同的已決案件，法官就有理由考慮遵

40、循先例。 盡管“可預(yù)測(cè)性”和“決策效率”這兩個(gè)理 由并非壓倒性理由，而只是初步理由(pro tanto reason ),或許可以被更強(qiáng)有力的理 由壓倒，但這兩點(diǎn)考慮的適用范圍并不受限 于兩可裁量案件。在法律適用有明確或清楚 對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的案件中，可預(yù)測(cè)性與決策效率同 樣是有效的考慮，只不過(guò)這兩點(diǎn)考慮時(shí)常要 讓位于依法裁判(或法律權(quán)威性材料窮盡后 的依道德裁判)的對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)本身。然而，一 個(gè)理由被壓倒或者在權(quán)衡中未能成為實(shí)踐結(jié) 論的直接支持性理由并不等于基于這個(gè)理由 的考慮無(wú)效或失去理由的資格。就這一點(diǎn)來(lái) 說(shuō)有關(guān)“遵循先例”適用范圍的“裁量約束 論”本身是自我挫敗的：要么它放棄自身的 主張，不認(rèn)為遵

41、循先例哪怕在兩可裁量案件 中也不是一個(gè)有效的要求；要么成認(rèn)遵循先 例的要求具有適用于所有司法判決的普遍性 和全局性。由此可見(jiàn)，如果遵循先例的實(shí)踐 要求確實(shí)存在，那么它并不限于兩可裁量案 件，而是必然地適用于所有司法判決，也就 是那些有真正對(duì)和錯(cuò)的判決。換句話說(shuō)，如 果遵循先例確實(shí)是一種道德要求，那么這種 道德要求是全局性的，而不僅僅適用于兩可 案件。七、實(shí)踐推理和理論推理現(xiàn)在處理第三點(diǎn)差異及其帶來(lái)的異議。 這個(gè)異議更為深刻，也更富有建設(shè)性。它試 圖指出，數(shù)學(xué)計(jì)算和司法判決是完全不同的 兩種活動(dòng)。數(shù)學(xué)計(jì)算是在認(rèn)識(shí)我們的世界， 盡管認(rèn)識(shí)的對(duì)象不是這個(gè)世界的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)而 是超驗(yàn)的數(shù)學(xué)規(guī)律。數(shù)學(xué)規(guī)律的有

42、效與否完 全獨(dú)立于人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。不管是否有人做過(guò) 1+1的計(jì)算，也不管人們先前計(jì)算的結(jié)果是1 還是3,如果1 + 1確實(shí)等于或被證明等于2, 那么任何人都應(yīng)該持有1 + 1=2的信念。然而， 司法活動(dòng)似乎不是這樣，司法活動(dòng)是人在積 極主動(dòng)地做事情，而不只是認(rèn)識(shí)世界。法律 是人們集體意向性活動(dòng)的結(jié)果(無(wú)論我們?nèi)?何理解這種意向性活動(dòng)和法律之間的關(guān)系)， 人們(比方立法者)先前說(shuō)什么做什么當(dāng)然 會(huì)影響我們對(duì)相關(guān)案件中法律是什么的認(rèn)定, 也會(huì)影響我們對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用。 而法官先前說(shuō)了什么或做了什么或許也可以 影響我們對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用。因此， 司法判決和數(shù)學(xué)計(jì)算的類比至少存在這一點(diǎn) 深

43、刻且難以回避的差異。這個(gè)根本差異當(dāng)然存在，它也正是本文 關(guān)心的問(wèn)題所在：在數(shù)學(xué)計(jì)算中，先前的計(jì) 算當(dāng)然無(wú)關(guān)計(jì)算結(jié)果的正確與否，也無(wú)關(guān)后 續(xù)的計(jì)算；那么在司法判決中，何以已決案 件和待決案件之間存在某種聯(lián)系，并且要求 法官受到先前判決形式效力的約束？我們?cè)?圖了解這種聯(lián)系是什么，已決案件的“事實(shí)” 如何構(gòu)成當(dāng)下案件判決時(shí)的“實(shí)踐考慮 (practical consideration)”或?qū)嵺`理 由(practical reason)”,使得法官應(yīng)當(dāng) 傾向于遵從已決案件的判決？換句話說(shuō)，這 個(gè)異議的要點(diǎn)正是我們將要追問(wèn)的問(wèn)題：遵 循先例的支持者們必須告訴我們，到底司法 實(shí)踐中的哪些考慮或者價(jià)值要求

44、我們不問(wèn)這 個(gè)先前判決本身是對(duì)還是錯(cuò)，而在形式上遵 從先前判決？在針對(duì)上一個(gè)異議的討論中， 我們?cè)O(shè)想這個(gè)理由或許是“可預(yù)測(cè)性”或“決 策效率”，它們背后的一般價(jià)值是“法治” 或“福祉”。當(dāng)然，也可能存在其他司法相 關(guān)的價(jià)值，例如“平等”或“正義”。初步 看起來(lái)，平等的價(jià)值要求我們前后一致地平 等對(duì)待類似案件，因?yàn)橄惹暗呐袥Q無(wú)法改判， 因此只能改變后一案件。而正義或許要求法 官們向前看齊，以先前的判決作為比擬性的 準(zhǔn)據(jù)來(lái)界定刑罰、賠償?shù)葢?yīng)得的程度。在本 文前面的實(shí)質(zhì)性討論之后，我們已經(jīng)清楚“同 案同判”是司法判決中不具有實(shí)質(zhì)性意義的 附帶現(xiàn)象，它并不蘊(yùn)涵也無(wú)法推論出已決案 件具有“遵循先例”意義

45、上的形式效力或拘 束力。就此而言，在制定法的背景下，依法 裁判是一種構(gòu)成性義務(wù)，但這一構(gòu)成性義務(wù) 的要求并不蘊(yùn)涵“遵循先例”的要求。這一 點(diǎn)澄清是重要的，許多理論上的爭(zhēng)議可以由 此得到理解和解釋。將“同案同判”理解為 不同于“遵循先例”的附帶現(xiàn)象也有助于我 們理解法律裁判理論中一些長(zhǎng)久且復(fù)雜的理 論爭(zhēng)訟。在成文憲法國(guó)家，憲法判決正確與否的 內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)來(lái)自于憲法文本，憲法文本具有最 高的權(quán)威性，并內(nèi)在地決定了一個(gè)判決是否 正確。盡管，這里也有裁判理論或法律解釋 理論上的根本爭(zhēng)議，但無(wú)論是文義論 (textual ism)還是原意論(original ism) 的憲法解釋主張都一致成認(rèn)憲法文本構(gòu)成了

46、 理解和解釋憲法的最權(quán)威約束，而不是最高 法院法官們對(duì)憲法文本的理解并在此理解上 做出的判決。法院的判決可能對(duì)，也可能錯(cuò)， 但“同案同判”對(duì)此無(wú)話可說(shuō)。甚至，即便 已經(jīng)作出的判決看上去實(shí)現(xiàn)了同案同判的一 致效果，僅僅依賴“同案同判”的要求，我 們依然無(wú)從認(rèn)定這些判決就必然是正確的。 因此，憲法案件裁決當(dāng)然受到嚴(yán)格意義上的 “同案同判”的約束，但這里的“同案同判” 是個(gè)空乏而虛無(wú)的形式約束，要判定一個(gè)憲法判決是否正確，最終完全依賴于憲法裁判 的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)：這些內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)包括如何妥當(dāng)或 合理地理解和解釋憲法文本并確定獲得正確 判決的法律解釋方法。人們對(duì)何謂“妥當(dāng)或 合理”可以持有不同看法，也可以對(duì)“正

47、確 判決”中需要運(yùn)用的解釋方法有分歧，但這 些都是實(shí)質(zhì)性的分歧，“同案同判”的原理 本身對(duì)此不置一詞。正是因此，“同案同判” 這個(gè)附帶現(xiàn)象不具有任何理論上的解釋和說(shuō) 明能力，憲法領(lǐng)域的“遵循先例”需要從其 他更為實(shí)質(zhì)的方面來(lái)尋找論據(jù)。與此比照， 在判例法或非成文憲法的背景下，這類爭(zhēng)議 就相對(duì)較少，或即便有也沒(méi)有那么根本。許 多時(shí)候，這些爭(zhēng)議更多是有關(guān)如何運(yùn)用和理 解遵循先例制度的細(xì)枝末節(jié)。因?yàn)闅w根結(jié)底 是法院一個(gè)又一個(gè)判決而非權(quán)威法律文件創(chuàng) 造了法律。如果“遵循先例”在制定法的司 法中也是構(gòu)成性義務(wù)，這些現(xiàn)象就得不到合 理解釋，成文憲法背景下有關(guān)憲法適用的這 些爭(zhēng)議似乎就是無(wú)的放矢。數(shù)學(xué)計(jì)算和

48、司法判決類比分屬認(rèn)識(shí)和實(shí) 踐兩個(gè)領(lǐng)域因而類比不成立的異議確實(shí)成立,無(wú)論是法條主義（形式主義）的法官， 還是實(shí)用主義（加總效用最大化）的法官， 拋開(kāi)方法論分歧不管，他們各自都需要滿足 同案同判的要求。法條主義法官傾向于認(rèn)為 立法文本的平白文義決定了法律的內(nèi)容，法 官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵從法律文本并以三段論的邏輯 涵攝方式作出案件判決。而實(shí)用主義法官那么 針鋒相對(duì)地傾向于認(rèn)為司法可以適當(dāng)超越文 義。對(duì)他們而言，法律內(nèi)容可以并且應(yīng)當(dāng)納 入公共政策考慮。法官應(yīng)當(dāng)展開(kāi)本錢收益分 析，考慮法律判決造成的社會(huì)福利加總結(jié)果 來(lái)進(jìn)行判決。但無(wú)論法官持有的是法條主義 還是實(shí)用主義，如果前后兩個(gè)案件在事實(shí)層 面一模一樣，他“

49、必須”得出一樣的判決。 對(duì)于法條主義法官，制定法文本的公共語(yǔ)言 學(xué)理解（字面意義上的“文義”）決定了法 律的內(nèi)容。給定事實(shí)方面相同的多個(gè)案件， 運(yùn)用實(shí)踐三段論推理得到的判決結(jié)論必然是 相同的，法官必須作出相同判決。對(duì)于實(shí)用 主義法官，制定法文本加上公共政策上的福 祉最大化考慮（經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“效率”） 決定了法律的內(nèi)容。給定事實(shí)方面相同的多 但這一異議本身并未決定性地說(shuō)明“遵循先 例”就是一種當(dāng)然得到辯護(hù)的實(shí)踐。認(rèn)識(shí)和 實(shí)踐領(lǐng)域差異的存在反而指出了 “遵循先例” 的支持者需要給出的正是這樣一種訴諸司法 價(jià)值的實(shí)踐辯護(hù)。這個(gè)類比的不成立本身應(yīng) 當(dāng)被理解為指出一個(gè)重要的開(kāi)放性問(wèn)題：如 果“同案同判

50、”并不能構(gòu)成“遵循先例”的 理?yè)?jù)，那么，到底是出于什么價(jià)值或者理由， 我們要求法官遵循先例？結(jié)語(yǔ)在本文中，我們澄清了一種最嚴(yán)格意義 上的“同案同判”主張，在正面，這種主張 要求相同案件相同判決：在負(fù)面，這個(gè)主張 要求不同判決必然以案件事實(shí)的差異為前提; 這一主張還蘊(yùn)含著一個(gè)判斷司法錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn), 相同案件不同裁判意味著必然有錯(cuò)誤發(fā)生。 然而，經(jīng)過(guò)相對(duì)嚴(yán)格和細(xì)致的考察之后，我 們的討論說(shuō)明，“同案同判”只是案件事實(shí) 屬性和判決之間的隨附關(guān)系，是一種模態(tài)的 必然要求，但這一要求不具有任何實(shí)質(zhì)性， 具體的法律規(guī)定和特定的裁判理論才真正決 定哪些判決是正確的判決。如此理解的同案 同判也與實(shí)質(zhì)的價(jià)值無(wú)關(guān)，

51、而僅僅是一種附 帶現(xiàn)象。在概念上，如此理解的“同案同判” 和“遵循先例”無(wú)關(guān)，也無(wú)法辯護(hù)遵循先例 的實(shí)踐要求。在制定法背景下，“遵循先例”如果能 夠構(gòu)成一種司法的要求或者義務(wù)，這一義務(wù) 也并非“構(gòu)成性義務(wù)”。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)， 任何試圖從“同案同判”推出“遵循先例” 這一構(gòu)成性義務(wù)的推論都難以成功。司法僅 僅要求司法官員遵守法律作出正確裁判，司 法官員也沒(méi)有守法之外的構(gòu)成性義務(wù)。本文 的分析和論證說(shuō)明，“同案同判”在概念上 和“遵循先例”無(wú)關(guān)，也無(wú)法構(gòu)成它的辯護(hù) 根據(jù)。司法裁判的過(guò)程是實(shí)踐論證，而不是純 粹對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或者客觀規(guī)律的理性認(rèn)知活動(dòng)。 “遵循先例”的主張者必須展現(xiàn)這個(gè)實(shí)踐論 證的細(xì)致過(guò)

52、程。他們必須告訴我們，出于什 么價(jià)值或理由的考慮，使得過(guò)去已經(jīng)判決一 個(gè)或者多個(gè)案件的“事實(shí)”以某種方式具有 了 規(guī)范重要性(normative signif icance), 對(duì)現(xiàn)在和將來(lái)的案件形成了某種“規(guī)范性” 層面上的約束。這種從“是”到“應(yīng)當(dāng)”的 跳躍，正是我們的根本困惑所在。要解答這 個(gè)困惑，試圖辯護(hù)“遵循先例”的論者必須 給出實(shí)質(zhì)性的道德價(jià)值論證，盡管這些論證 的有效性和力量仍有待理性檢驗(yàn)。個(gè)案件，不同判決的社會(huì)福利加總結(jié)果也將 是相同的，法官也必須做出相同判決。因此， 不管對(duì)制定法文本的理解存在何種深刻且難 以彌合的分歧，給定制定法文本和相同的案 件事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)做出同樣的判決

53、。如果一 位法官在多個(gè)相同案件中得出不同的判決， 人們可以百分百地?cái)喽?，這位法官犯了錯(cuò)誤。 值得注意的是，這里的“錯(cuò)誤”并非是指實(shí) 質(zhì)意義上的這種或那種裁判理論不合理意義 上的錯(cuò)誤，而是指給定任何一種裁判理論， 相同案件必然得到相同判決這一有關(guān)“必然 性”的原理。甚至在最極端的情況下，我們可以設(shè)想 某種類似于神明裁判的原始裁判理論，即便 是這類裁判理論也受制于相同案件相同判決 的原理。假設(shè)某個(gè)宗教社群遵守神的律法， 但這些律法并不開(kāi)示給信眾，只是在裁決個(gè) 別案件時(shí)才會(huì)運(yùn)用。對(duì)于事實(shí)上相同的多個(gè) 案件，即便是實(shí)施審判的神也應(yīng)該甚至“必 須”作出相同判決。一旦相同案件在神明裁 判下出現(xiàn)了差異，那么只有兩種可能