論我國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀和完善

1、.PAGE . 論獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀和完善容提要獨(dú)立董事制度源于美國(guó)， 從中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年公布了“關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見“(以下簡(jiǎn)稱“指導(dǎo)意見“)開場(chǎng)，獨(dú)立董事制度陸陸續(xù)續(xù)的在各個(gè)上市公司得到貫徹。獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)的獨(dú)立董事，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能阻礙其進(jìn)展獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。在這個(gè)制度形成后，在保護(hù)中小股東權(quán)益，為公司決策提供智力支持等方面發(fā)揮了一定作用。但在中國(guó)公司治理環(huán)境下仍然存在一定的問題。本文以我國(guó)的獨(dú)立董事制度為研究對(duì)象，按照發(fā)現(xiàn)問題分析問題解決問題的邏輯思路，首先介紹了我國(guó)獨(dú)立董事制度確立的背景緣由，考

2、察了其在我國(guó)的運(yùn)行現(xiàn)狀，文章指出，我國(guó)引入獨(dú)立董事制度，主要是為了監(jiān)視大股東和部人、解決監(jiān)事會(huì)失靈等公司治理問題。但是，從其運(yùn)行現(xiàn)狀來看，情形并不令人樂觀。在此根底上，分析了獨(dú)立董事制度在我國(guó)運(yùn)行不理想的原因：與監(jiān)事會(huì)存在職權(quán)沖突，任免機(jī)制存在缺陷，鼓勵(lì)機(jī)制不到位，責(zé)任機(jī)制缺失等。并通過分析國(guó)外獨(dú)立董事制度，總結(jié)了值得中國(guó)學(xué)習(xí)的幾個(gè)要點(diǎn)。最后，文章給出了完善我國(guó)獨(dú)立董事制度的對(duì)策建議，針對(duì)目前我國(guó)現(xiàn)實(shí)，我國(guó)獨(dú)立董事制度改進(jìn)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是讓獨(dú)立董事成為權(quán)責(zé)相匹配，有足夠的能力和權(quán)威能夠在公司部起作用的人選；同時(shí)要優(yōu)化法律環(huán)境，文化環(huán)境，信用環(huán)境等外部環(huán)境。在完善獨(dú)立董事部治理構(gòu)造，外部環(huán)境和獨(dú)立董事

3、自身素質(zhì)提高三方面進(jìn)展完善 即協(xié)調(diào)好獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系，完善任免機(jī)制和鼓勵(lì)機(jī)制，建立健全責(zé)任機(jī)制。期待這些探索能對(duì)我國(guó)的公司治理提供有益的參考。關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事 股東 信息披露 外鄉(xiāng)化目錄引言 41.1研究背景與意義 41.2文獻(xiàn)綜述51.3本文的研究方法和主要框架 62獨(dú)立董事制度中的根本理論問題82.1獨(dú)立董事的概念 . 8獨(dú)立董事的定義8獨(dú)立董事的特征 .82.2獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的理論9兩權(quán)別離理論9委托一代理關(guān)系理論 . 9代理本錢理論 .92.3獨(dú)立董事制度的起源與開展10獨(dú)立董事制度的起源 .10獨(dú)立董事制度的開展 102.4獨(dú)立董事制度的功能分析113美國(guó)和德國(guó)獨(dú)立董事制度之

4、考察 143.1美國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度 14美國(guó)上市公司特征 . 14美國(guó)獨(dú)立董事制度的開展14美國(guó)獨(dú)立董事獨(dú)立性的界定15 美國(guó)獨(dú)立董事實(shí)踐 16.1美國(guó)獨(dú)立董事的選任 . 16.2美國(guó)獨(dú)立董事的職責(zé)17.3美國(guó)獨(dú)立董事的報(bào)酬 173.2德國(guó)監(jiān)事會(huì)制度概述 17德國(guó)監(jiān)事會(huì)制度概述 . 18德國(guó)監(jiān)事會(huì)起源和開展 .18德國(guó)監(jiān)事會(huì)制度的特征 . . 183.3 德國(guó)監(jiān)事會(huì)與美國(guó)獨(dú)立董事制度對(duì)中國(guó)的啟示 194獨(dú)立董事制度在我國(guó)開展和實(shí)施現(xiàn)狀 214.1獨(dú)立董事制度移植入我國(guó)地的背景 . . . . 21我國(guó)上市公司股權(quán)構(gòu)造現(xiàn)狀21監(jiān)事會(huì)失效 . 214.2 我國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀和開展20 獨(dú)

5、立董事制度建立初見成效 .2.獨(dú)立董事制度存在問題概述245完善我國(guó)獨(dú). . . . . . . . . . . . . 305.1完善獨(dú)立董事部治理構(gòu)造 . . 30、建立獨(dú)立董事制度順暢實(shí)施的運(yùn)作機(jī)制 . 30建立科學(xué)的獨(dú)立董事的工作機(jī)制31完善獨(dú)立董事的鼓勵(lì)和約束機(jī)制 34.1完善獨(dú)立董事的鼓勵(lì)機(jī)制 . 34.2獨(dú)立董事的約束機(jī)制制 35完善獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度的協(xié)調(diào)機(jī)制 . 36 獨(dú)立董事的職權(quán)配置 37.1獨(dú)立董事職權(quán)配置不完善 37.2進(jìn)一步細(xì)化獨(dú)立董事的監(jiān)視職權(quán)385.2獨(dú)立董事自身的完善40細(xì)化選擇標(biāo)準(zhǔn)，40 對(duì)獨(dú)立董事加大培訓(xùn)力度和考核力度415.3形成良好的獨(dú)立董事外部

6、制度環(huán)境 39完善獨(dú)立董事的約束機(jī)制 39建立健全企業(yè)家市場(chǎng)和獨(dú)立董事市場(chǎng)42形成良好的獨(dú)立董事文化42建立有效的信用評(píng)估體系43增強(qiáng)獨(dú)立董事的市場(chǎng)透明度 43結(jié)論44論文摘要45ABSTRACT47致 50參考文獻(xiàn) 51引言我國(guó)上市公司在多年的開展中創(chuàng)造了輝煌的成績(jī)，但是在股份制改造和上市過程中也遺留了不少問題，主要表現(xiàn)在上市公司信息披露不完善、上市公司利益輸送問題屢禁不止、小股東權(quán)利受到侵害等問題。這說明我國(guó)上市公司的公司治理機(jī)制存在較大問題。而獨(dú)立董事制度的引進(jìn)和外鄉(xiāng)化，是我國(guó)完善上市公司治理機(jī)制的重要組成局部。獨(dú)立董事制度是20世紀(jì)初期美國(guó)公司治理構(gòu)造由“股東大會(huì)中心主義過渡到“董事會(huì)

7、中心主義以后，在股東大會(huì)逐漸形式化、董事會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)失靈以及部人控制不斷加劇的過程中，為強(qiáng)化董事會(huì)的部監(jiān)視職能、維護(hù)股東及公司的整體利益而產(chǎn)生的。獨(dú)立董事制度是為了確保獨(dú)立董事能夠?qū)崿F(xiàn)其功能而由法律法規(guī)確定的有關(guān)獨(dú)立董事的任職資格、選任和解聘程序、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任等一系列規(guī)制度體系的總稱。獨(dú)立董事具有完善上市公司治理構(gòu)造、提升上市公司運(yùn)作質(zhì)量、監(jiān)視上市公司行為、保護(hù)投資者利益、創(chuàng)造安康的證券交易環(huán)境的效能。目前這一制度在美國(guó)已經(jīng)成熟，是美國(guó)上市公司治理機(jī)制的重要組成局部。并且隨著經(jīng)濟(jì)全球化，這一制度被法國(guó)，國(guó)，日本等多個(gè)國(guó)家引進(jìn)。新“公司法“規(guī)定上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體方法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。雖然是原則性

8、的規(guī)定，卻也標(biāo)志著獨(dú)立董事制度由規(guī)章調(diào)整上升到法律規(guī)制的層面。中國(guó)引進(jìn)和移植獨(dú)立董事制度，可以借鑒英美國(guó)家公司法人治理上先進(jìn)經(jīng)歷。但必須聯(lián)系中國(guó)的實(shí)際國(guó)情，處理好獨(dú)立董事制度外鄉(xiāng)化過程中的一系列問題。獨(dú)立董事制度在英美國(guó)家是一項(xiàng)比擬成熟的法律制度，是英美法系公司治理的重要容，其主要功能是通過在公司設(shè)立獨(dú)立董事來實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的有效監(jiān)視，防止部人控制，并為公司的決策提供參考意見，從而保證公司決策的科學(xué)性、性。我國(guó)上市公司引進(jìn)獨(dú)立董事制度是建立科學(xué)的治理構(gòu)造、防止部人控制、保護(hù)中小股東利益的一項(xiàng)重要舉措。目前我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度建立無論在立法上還是在實(shí)踐上都是剛剛起步，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年8月

9、發(fā)布的“關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見“標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在我國(guó)的正式確立。該“指導(dǎo)意見“對(duì)獨(dú)立董事的概念、任職條件、權(quán)利義務(wù)、獨(dú)立董事的選聘制度作了初步的規(guī)定。至今，我國(guó)獨(dú)立董事制度在許多上市公司己有了一些實(shí)踐，但效果并不理想。有些上市公司獨(dú)立董事的設(shè)立流于形式，獨(dú)立董事并不獨(dú)立，在控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營(yíng)管理人員與公司發(fā)生的重大關(guān)聯(lián)交易方面，許多獨(dú)立董事并沒有起到應(yīng)有的監(jiān)視與制約作用，大股東及其代理人損害中小股東的現(xiàn)象屢見不鮮。我國(guó)上市公司獨(dú)立董事不能正常履行職責(zé)的主要原因在于我國(guó)現(xiàn)行獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)存在缺陷，獨(dú)立董事的選任程序、任職資格及工作方式、權(quán)利機(jī)制、問責(zé)機(jī)

10、制及與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系等方面。我國(guó)需要完善獨(dú)立董事制度。1.1研究背景與意義在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革中，上市公司的問題顯得尤為突出。這個(gè)問題不僅牽扯廣闊民眾的經(jīng)濟(jì)利益，也影響我國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)開展的步伐和形象。我國(guó)上市公司一般都有控制股東，其部人控制問題主要是來自國(guó)有股權(quán)主體的“虛置，或稱為國(guó)有股權(quán)代表的“缺位，國(guó)家作為最終所有者缺乏對(duì)上市公司的有效監(jiān)視。其根本原因是大股東完全控制了公司，董事會(huì)中沒有中小股東說話的份兒。長(zhǎng)期方案體制背景所形成的諸如公司治理構(gòu)造缺陷，法規(guī)構(gòu)架不完善，信息不對(duì)稱等也是原因之一。我國(guó)上市公司在股份制改造、上市過程中遺留了不少深層次問題，如“一股獨(dú)大、股權(quán)虛置、董事會(huì)缺乏獨(dú)立性、監(jiān)

11、事會(huì)職能發(fā)揮不充分等。這些情況說明，在我國(guó)的主板市場(chǎng)上，公司治理構(gòu)造的建立和完善還是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，需要付出長(zhǎng)時(shí)期的甚至是艱辛的努力。其中，借鑒興旺國(guó)家上市公司的開展經(jīng)歷，在上市公司的治理構(gòu)造中引入獨(dú)立董事制度，對(duì)于優(yōu)化上市公司的法人治理構(gòu)造，促進(jìn)上市公司安康開展就具有深遠(yuǎn)的意義。但由于我國(guó)上市公司和興旺國(guó)家的上市公司的治理模式不同，在引入獨(dú)立董事制度的過程中，在立法上和實(shí)踐過程中都會(huì)存在許多急需解決的問題，因此，“對(duì)我國(guó)上市公司獨(dú)立董事法律制度完善之分析就在這樣的背景下產(chǎn)生的。在我國(guó)上市公司的董事會(huì)中引入獨(dú)立董事，發(fā)揮獨(dú)立董事的制衡和監(jiān)視作用，對(duì)健全董事會(huì)功能，完善公司法人治理構(gòu)造，確保董事

12、會(huì)考慮所有股東的利益，減少部人控制和大股東操縱，使中小股東的利益得到有效保護(hù)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，在我國(guó)上市公司獨(dú)立董事的實(shí)踐過程中，還存在獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性、獨(dú)立董事選聘機(jī)制和法律法規(guī)不健全等問題，因此，從立法和完善獨(dú)立董事法律法規(guī)的角度來分析我國(guó)上市公司獨(dú)立董事在運(yùn)作過程中存在的問題就具有很強(qiáng)的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。具體有以下幾個(gè)方面：第一、改善上市公司治理構(gòu)造，提高上市公司質(zhì)量。在我國(guó)參加WTO后，市場(chǎng)開放程度提高，迫切要求建立一個(gè)讓國(guó)外投資者有信心的，由比擬高治理水準(zhǔn)的上市公司組成的證券市場(chǎng)。因此，實(shí)行獨(dú)立董事制度對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的成功轉(zhuǎn)軌，對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)成功地融入全球化的大潮，有著十分重要

13、的意義。第二、有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作，提高企業(yè)持續(xù)開展能力。獨(dú)立董事能以其專業(yè)知識(shí)及獨(dú)立的判斷，為公司開展提供有建立性的意見，為公司領(lǐng)導(dǎo)層帶來多樣化的思維，從而有利于公司提高決策水平，改善公司聲譽(yù)，提高公司價(jià)值。實(shí)踐證明，獨(dú)立董事與較高的公司價(jià)值相關(guān)，具有積極的獨(dú)立董事的公司，比具有被動(dòng)的獨(dú)立董事公司運(yùn)行得更好。第三、強(qiáng)化董事會(huì)的制約機(jī)制，保護(hù)中小投資者的利益。獨(dú)立董事設(shè)立的本意就是制衡公司經(jīng)理層對(duì)股東利益的損害。針對(duì)我國(guó)上市公司治理構(gòu)造存在的突出問題，建立獨(dú)立董事制度一方面可制約大股東利用其控股地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨(dú)立監(jiān)視公司管理階層，減輕部人控制帶來的問題，保

14、障中小股東的權(quán)益。1.2文獻(xiàn)綜述朝斌在“獨(dú)立董事法律制度研究“一書中，對(duì)獨(dú)立董事的概念、制度變遷、功能論、制度建構(gòu)等作了系統(tǒng)的研究與闡述。該書從獨(dú)立董事資格、任免、權(quán)利與薪酬、信息保障機(jī)制、責(zé)任保險(xiǎn)制度等方面建構(gòu)獨(dú)立董事獨(dú)立性法律保障制度。官欣榮在“獨(dú)立董事制度與公司治理：法理和實(shí)踐“一書中，對(duì)獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)、專門委員會(huì)之間的關(guān)系以及獨(dú)立董事制度的開展趨向，做了精辟的闡述。金永紅在“獨(dú)立董事制度與中國(guó)上市公司治理“一書中，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的比擬方法，從法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)獨(dú)立董事制度展開了多方位的透視。譚勁松在“獨(dú)立董事與公司治理：基于我國(guó)上市公司的研究“一文中，對(duì)獨(dú)立董事的選任、獨(dú)立董事的權(quán)利

15、、薪酬責(zé)任制度等展開了深入的分析。羅培新在其博客“公司法不宜強(qiáng)行導(dǎo)入獨(dú)立董事制度“文中，一針見血地指出了獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的硬傷，以及薪酬和責(zé)任機(jī)制的雙重困境，引導(dǎo)我進(jìn)一步加深了對(duì)獨(dú)立董事的認(rèn)識(shí).隨著“公司法“的施行，許多學(xué)者結(jié)合新“公司法“，對(duì)其抽象規(guī)定開展了系統(tǒng)的闡述，以增強(qiáng)操作性。比方，衛(wèi)東在“科技信息“所載“試論我國(guó)獨(dú)立董事制度之完善“一文中，不僅展開了獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性的根源分析，而且提出了如何完善的法律思考。再如，殷少平在“關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考“一文中分析了獨(dú)立董事的價(jià)值、獨(dú)立性的界定、獨(dú)立性的現(xiàn)狀，并提出了法律對(duì)策。另外，我國(guó)學(xué)者翻譯了大量的國(guó)外著作和法律，為我們的研究提供了素材

16、。如苗壯著“美國(guó)公司法制度與判例“，對(duì)美國(guó)的獨(dú)立董事制度作了介紹。如渠濤主編“中日民商法研究“第五卷所載，鴻常夫在“新版商法會(huì)社講義“一文中，對(duì)日本監(jiān)事會(huì)的歷史開展作了詳盡的介紹。圍繞著獨(dú)立董事制度的實(shí)踐，國(guó)外的學(xué)者也進(jìn)展了深入的研究，主要涵蓋獨(dú)立董事的選擇機(jī)制、在董事會(huì)中的構(gòu)成比例等方面。如Ani.Shivdasani在BestPractices in Corporate Governance一文中，對(duì)美國(guó)的獨(dú)立董事做了詳細(xì)的介紹，又如Chen.C.J.P在Association between independent non-e*ecutive directors一文中對(duì)于我國(guó)移植獨(dú)立董事

17、制度的過程和出現(xiàn)的問題做了比擬詳細(xì)的介紹。目前國(guó)外學(xué)者對(duì)上市公司獨(dú)立董事制度的研究主要集中在獨(dú)立董事在董事會(huì)中的定位研究、獨(dú)立董事的鼓勵(lì)制度研究、獨(dú)立董事的選聘機(jī)制研究、獨(dú)立董事的薪酬制度以及獨(dú)立董事制度與企業(yè)績(jī)效之間的關(guān)系等方面進(jìn)展研究，而且現(xiàn)有的研究主要是從經(jīng)濟(jì)學(xué)或管理學(xué)的角度來對(duì)我國(guó)上市公司的有關(guān)問題進(jìn)展探討，但從立法或法制建立方面來系統(tǒng)分析我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度的運(yùn)作機(jī)制的還比擬少。針對(duì)以上研究的缺乏，本文在比擬分析興旺國(guó)家和我國(guó)上市獨(dú)立董事制度的立法現(xiàn)狀后，總結(jié)出了我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度存在的問題并提出了相應(yīng)的法律對(duì)策和建議。從而從法制建立和完善我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度法律法規(guī)體

18、系方面對(duì)我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度存在的問題進(jìn)展了一些有益的探討。1.3本文的研究方法和主要框架本文主要采用了以下兩種研究方法：第一、系統(tǒng)分析方法本文利用系統(tǒng)分析法從我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度的選聘機(jī)制、薪酬制度、獨(dú)立董事的獨(dú)立性等方面進(jìn)展了系統(tǒng)的法律分析。第二、比照分析法本文在研究中廣泛采用了比照分析的方法，如獨(dú)立董事涵的界定、上市公司的治理模式、上市公司獨(dú)立董事的立法現(xiàn)狀等方面進(jìn)展了比照分析。本文就我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度的法律分析如下探討，全文共分五章：第一章：緒論。集中闡述本文研究的背景、意義，并對(duì)國(guó)外的研究成果做了簡(jiǎn)要的綜述與總結(jié)。第二章：獨(dú)立董事制度根本問題分析。本章首先對(duì)獨(dú)立董事的涵

19、及特點(diǎn)進(jìn)展了概述；然后分析了獨(dú)立董事制度的起源和開展過程；最后介紹了獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的有關(guān)理論，從而為下文的研究奠定了理論根底。第三章：美國(guó)、德國(guó)上市公司獨(dú)立董事法律制度比擬研究。本章主要從獨(dú)立董事的獨(dú)立性、選聘機(jī)制、薪酬以及立法演進(jìn)過程等方面來對(duì)美國(guó)、德國(guó)等不同法律體系的國(guó)家上市公司的獨(dú)立董事法律制度進(jìn)展了比擬分析，從而為下文分析完善我國(guó)上市公司引入獨(dú)立董事法律制度起到了很大的借鑒作用。第四章：我國(guó)上市公司獨(dú)立董事法律制度的現(xiàn)狀和存在的問題。本章首先分析了我國(guó)上市公司引入獨(dú)立董事制度的立法演進(jìn)過程，在此根底上總結(jié)了我國(guó)上市公司獨(dú)立董事法律制度存在的問題，如獨(dú)立董事不“獨(dú)立、相關(guān)法律法規(guī)的滯后

20、、獨(dú)立董事的鼓勵(lì)和約束機(jī)制缺失、獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例低等問題。并分析了我國(guó)上市公司之所以存在這些問題的主要原因，即在于我國(guó)上市公司建立獨(dú)立董事制度的前提根底和上市公司的股權(quán)構(gòu)造與興旺國(guó)家不同。第五章：完善我國(guó)上市公司獨(dú)立董事法律制度的對(duì)策。本章在前文分析的根底上，針對(duì)我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度在運(yùn)作過程中所存在的問題，從獨(dú)立董事的選聘和退出機(jī)制、獨(dú)立董事法律體系、獨(dú)立董事職能以及獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)關(guān)系等方面提出了完善我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度的對(duì)策和政策建議。最后是結(jié)論，主要介紹本文研究的主要結(jié)論以及有待于進(jìn)一步研究的容。獨(dú)立董事制度作為完善上市公司法人治理構(gòu)造的一項(xiàng)有效措施，越來越被資本市場(chǎng)所

21、關(guān)注。作為完善我國(guó)上市公司法人治理構(gòu)造的一項(xiàng)重大舉措，獨(dú)立董事制度2001年在上市公司中正式實(shí)施，幾年來獨(dú)立董事制度在限制管理層，提高信息披露的數(shù)量和質(zhì)量，保護(hù)股東特別是中小股東的利益等方面都起到了一定的作用。同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度仍存在諸多不完善的方面，有待于進(jìn)一步研究和完善，本文試圖就獨(dú)立董事制度的相關(guān)理論與實(shí)施過程中的問題進(jìn)展探討并提出對(duì)策建議。2 獨(dú)立董事制度的根本理論問題2.1獨(dú)立董事的概念獨(dú)立董事的定義獨(dú)立董事(independent director)又稱外部董事(outside director)、獨(dú)立非執(zhí)行董事non-e*ecutive director。依據(jù)證監(jiān)會(huì)的

22、“指導(dǎo)意見“，上市公司獨(dú)立董事是指，不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能阻礙其進(jìn)展獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之外，在公司戰(zhàn)略、運(yùn)作、資源、經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)等重大問題上做出自己獨(dú)立的判斷?，F(xiàn)在，獨(dú)立董事制度己經(jīng)被世界圍眾多國(guó)家和地區(qū)納入了公司治理的原則之中，成為眾多國(guó)家改善公司治理的共同行動(dòng)。但是各國(guó)在對(duì)獨(dú)立董事的界定上還是存在著區(qū)別，美國(guó)對(duì)獨(dú)立董事的有關(guān)界定：“獨(dú)立董事意味著該董事獨(dú)立于管理層，并且與公司不存在任何董事會(huì)認(rèn)為有可能影響到(作為審計(jì)委員會(huì)委員)進(jìn)展獨(dú)立判斷的關(guān)系。本公司及其附屬機(jī)構(gòu)的雇員無資格擔(dān)任“獨(dú)立董事。90年代

23、，密西根州公司法第450條在美國(guó)各州公司立法中率先采納了獨(dú)立董事，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。美國(guó)通過引入外部董事的概念，力圖使獨(dú)立于公司的外部人員的參與來制衡部人員的職權(quán)，從而改變董事會(huì)失靈的局面英國(guó)對(duì)獨(dú)立董事的有關(guān)界定以英國(guó)倫敦證券交易所為例，它對(duì)獨(dú)立董事的界定為：獨(dú)立于公司經(jīng)營(yíng)者，沒有實(shí)質(zhì)性影響其行使獨(dú)立判斷的任何商業(yè)關(guān)系或其他關(guān)系。獨(dú)立董事的概念在著名的“凱得伯瑞報(bào)告“(Cadbury Report)中得到了進(jìn)一步闡述。80年代國(guó)際上幾家大型公司相繼倒閉，基于此，倫敦幾家著名的從事審計(jì)和管理規(guī)研究的機(jī)構(gòu)在1992年提交了一份

24、名為“社團(tuán)法人管理財(cái)務(wù)概述“的報(bào)告即“凱得伯瑞報(bào)告“，特別提倡要更廣泛地吸收獨(dú)立非執(zhí)行董事進(jìn)入董事會(huì)。該報(bào)告提出的“最正確經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則(The Code of Best Practice)中指出：“董事會(huì)中應(yīng)有足夠的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會(huì)的決策中受到充分的重視獨(dú)立董事的監(jiān)視與平衡已被西方企業(yè)確立為一個(gè)良好的法人管理模式的根本準(zhǔn)則。獨(dú)立董事的特征獨(dú)立董事關(guān)鍵是“獨(dú)立二字，同時(shí)具有公正性、專業(yè)性和兼職性的特點(diǎn)。獨(dú)立性是獨(dú)立董事最重要的特點(diǎn)，所謂獨(dú)立性概括起來表現(xiàn)就是：第一、財(cái)產(chǎn)和個(gè)人利益的獨(dú)立，獨(dú)立董事必須在財(cái)產(chǎn)上不依附于任職公司，其個(gè)人利益與任職公司之間沒有必然的聯(lián)系。第二、

25、身份的獨(dú)立，獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立的身份，他既不隸屬于任職公司，也不隸屬于與公司相關(guān)的任何公司或部門。第三、業(yè)務(wù)的獨(dú)立，獨(dú)立董事與就職公司在一定期間不存在業(yè)務(wù)往來關(guān)系，即獨(dú)立董事與任職公司不存在直接的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，沒有嚴(yán)密的合作伙伴關(guān)系或明顯的業(yè)務(wù)依附關(guān)系。公正性就是獨(dú)立董事在行使職權(quán)時(shí)，憑借自身獨(dú)立于公司的優(yōu)勢(shì)，能夠公正地對(duì)待公司整體利益和股東之間的利益。針對(duì)我國(guó)當(dāng)前上市公司的股本構(gòu)造缺陷，極易造成大股東或公司高管人員控制董事會(huì)，從而造成公司大股東或高管人員侵害中小投資者的現(xiàn)象。獨(dú)立董事針對(duì)公司重大事項(xiàng)能夠站在獨(dú)立、客觀、公正的角度發(fā)表獨(dú)立意見，以維護(hù)中小股東等弱勢(shì)群體的利益。專業(yè)性指獨(dú)立董事

26、的來源往往是擁有與公司經(jīng)營(yíng)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面知識(shí)和經(jīng)歷的資深人士，或是在政府或者民間有一定影響力的人士，他們具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)歷對(duì)公司的董事和經(jīng)理以及有關(guān)問題獨(dú)立地做出判斷和發(fā)表有價(jià)值的意見，能夠利用專業(yè)素養(yǎng)對(duì)股東履行誠(chéng)信與勤勉的義務(wù)。這樣，公司可以借用“外腦來減少企業(yè)決策的失誤率，提高決策的科學(xué)性，同時(shí)為企業(yè)增加與資本市場(chǎng)，媒體等資源接觸的時(shí)機(jī)。兼職性指獨(dú)立董事一般在公司之外都有自己的事務(wù)，他們并不在公司中任專職，而可在多家任職，因而獨(dú)立董事又被稱為公司的兼職董事。2.2獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的理論依據(jù)兩權(quán)別離理論兩權(quán)別離理論即公司

27、所有權(quán)與控制權(quán)別離理論。兩權(quán)別離理論是隨著股份公司的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。在業(yè)主制或合伙制的傳統(tǒng)企業(yè)制度下，企業(yè)的所有權(quán)與控制權(quán)合一，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的動(dòng)力機(jī)制得到了很好的解決。而在股份公司現(xiàn)代企業(yè)制度中，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是別離的，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的動(dòng)力成為一個(gè)重要的問題。較早認(rèn)識(shí)到這一問題的是亞當(dāng).斯密，二十世紀(jì)初，凡勃倫也論述到兩權(quán)別離問題，但對(duì)這一問題進(jìn)展充分論證的是伯利和米恩斯1932年合著的“現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權(quán)“一書及錢德勒1977年出版的“看得見的手一美國(guó)企業(yè)的管理革命“。亞當(dāng).斯密認(rèn)為:兩權(quán)別離將造成股份公司的低效率。在他看來，在兩權(quán)別離的條件下，委托從事公司經(jīng)營(yíng)管理的董事不可能像維護(hù)自身利益一樣

28、去維護(hù)所有者利益。在這里，亞當(dāng).斯密切中了股份公司的根本特征和主要問題，但他對(duì)兩權(quán)別離的股份公司持悲觀態(tài)度。與亞當(dāng).斯密的悲觀論調(diào)相反，凡勃倫贊成所有權(quán)與控制權(quán)別離，并認(rèn)為這種別離是有效率陳艷：“獨(dú)立董事制度研究“，知識(shí)產(chǎn)權(quán) 2004年第1版的。到了二十世紀(jì)末，隨著現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大和股權(quán)的分散，股東對(duì)財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的控制越來越困難，伯利和米恩斯對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)展了充分論證研究。他們得出的結(jié)論是:“到二十世紀(jì)二十年代未經(jīng)營(yíng)者控制股份企業(yè)的財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)已經(jīng)成為一個(gè)普遍能觀察到的事實(shí)，股份公司的開展已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了所有與控制的別離。隨后，錢德勒對(duì)此做了進(jìn)一步的研究分析，他的研究告訴我們，到了二十世紀(jì)六十年代，企業(yè)經(jīng)營(yíng)

29、控制權(quán)從所有者向經(jīng)營(yíng)者的轉(zhuǎn)移過程己經(jīng)根本完成。委托一代理關(guān)系理論無論從本質(zhì)上看還是從形式上看，委托一代理關(guān)系實(shí)際上是一種契約關(guān)系。1932年伯利和米恩斯對(duì)企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)別離后產(chǎn)生的“委托人(股東)和“代理人(經(jīng)理層)之間的利益背離作了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，奠定了“代理人行為的理論根底。代理人的行為是理性(或有限理性)的、自我利益導(dǎo)向的。由于委托人與代理人之間的利益背離和信息本錢過高而導(dǎo)致的監(jiān)控不完全，企業(yè)的職業(yè)經(jīng)理所做的管理決策就可能偏離企業(yè)投資者的利益。與此相比，更為有害的是代理人的監(jiān)守自盜現(xiàn)象，在企業(yè)管理上表現(xiàn)為各種侵蝕委托人利益的“代理人行為。因此，需要用制衡機(jī)制來對(duì)抗?jié)撛诘臋?quán)力濫用，用鼓勵(lì)

30、機(jī)制來使董事和經(jīng)理為股東出力和謀利。依據(jù)這個(gè)理論，公司治理構(gòu)造被看作是委托代理關(guān)系。這也是公司治理構(gòu)造所要解決的核心問題。委托一代理關(guān)系的實(shí)質(zhì)是委托人不得不對(duì)代理人的行為后果承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，而這又來自信息的不對(duì)稱和契約的不完備。委托一代理關(guān)系的目的是分析非對(duì)稱信息條件下的鼓勵(lì)問題。當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家討論到企業(yè)部的委托一代理關(guān)系時(shí)，代理問題與契約的不完備問題幾乎是一個(gè)意思。在契約不完備和信息不對(duì)稱的情形下，委托代理制度將產(chǎn)生時(shí)機(jī)主義動(dòng)機(jī)和“搭便車問題。代理本錢理論企業(yè)開展壯大以后，必然面臨企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的別離，如何保證經(jīng)營(yíng)者不會(huì)背離所有者的目標(biāo)，減小企業(yè)的代理風(fēng)險(xiǎn)，控制代理本錢，成為公司治理中一個(gè)非常重要

31、的問題。1976年詹森和麥克林提出了代理本錢的概念，并認(rèn)為代理本錢是企業(yè)所有權(quán)構(gòu)造的決定因素。他們認(rèn)為，代理本錢來源于管理人員不是企業(yè)的完全所有者這樣一個(gè)事實(shí)。在局部所有的情況下:當(dāng)管理者盡力工作時(shí)，他可能承當(dāng)全部本錢而僅獲取一局部利潤(rùn);當(dāng)他消費(fèi)額外收益時(shí)，他得到全部好處但只承當(dāng)小局部本錢。由此，其工作積極性不高，熱衷于追求額外消費(fèi)，故企業(yè)的價(jià)值小于他是完全所有者時(shí)的價(jià)值，這兩者之間的差異被稱為代理本錢。該理論認(rèn)為，代理本錢的降低，必然要求提高經(jīng)營(yíng)管理層的效率，同時(shí)又必須防止部人控制問題，所以希望通過創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度來改變經(jīng)營(yíng)者決策權(quán)力的構(gòu)造，到達(dá)監(jiān)視、制衡的作用，從而保證經(jīng)營(yíng)者不會(huì)背離所有者

32、的目標(biāo)，促進(jìn)代理與委托雙方利益的一致，提高運(yùn)營(yíng)效益。其理論著眼點(diǎn)在于通過改革經(jīng)營(yíng)管理層權(quán)力配置構(gòu)造來促進(jìn)經(jīng)營(yíng)管理層的平安有效運(yùn)作，從而減少代理本錢。亦言之，以最小的投入得到最大的產(chǎn)出。這種理論最大的特點(diǎn)是從企業(yè)法人的盈利性的根本目的出發(fā)，推演出優(yōu)化管理層權(quán)力配置的必要性，得出對(duì)獨(dú)立董事制度創(chuàng)設(shè)必要性的結(jié)論。2.3獨(dú)立董事制度的起源與開展獨(dú)立董事制度的起源從歷史上追溯，獨(dú)立董事制度最早出現(xiàn)在美國(guó)，獨(dú)立董事是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事。1940年美國(guó)公布的“投資公司法“中明確規(guī)定，投資公司的董事會(huì)中，至少要有40成員獨(dú)立于投資公司、投資參謀和承銷商。投資公司設(shè)立獨(dú)立董事的目的，主

33、要是為了克制投資公司董事為控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。在西方股份公司的治理構(gòu)造中，其權(quán)力機(jī)制的制度性安排有兩種模式。一種是以美英等國(guó)家為代表的一元模式或叫單層模式。其權(quán)力構(gòu)造是由股東大會(huì)選舉董事會(huì)，由其托管公司財(cái)產(chǎn)、選聘經(jīng)營(yíng)管理班子，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。一種是以日本、德國(guó)等國(guó)家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體權(quán)力形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，由監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)進(jìn)展監(jiān)視，并與董事會(huì)共同行使對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層的監(jiān)視制衡。而德國(guó)公司是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)，再由監(jiān)事會(huì)來任命

34、董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)。德國(guó)模式中的監(jiān)事會(huì)相當(dāng)于美英模式中的董事會(huì)，但其權(quán)力重點(diǎn)在于監(jiān)視而非決策，而董事會(huì)相當(dāng)于經(jīng)營(yíng)管理班子。像法國(guó)公司終究采取一元模式，還是采取二元模式，由公司章程確定，經(jīng)過對(duì)公司章程的修改，兩種模式可以互相轉(zhuǎn)換。不管哪種模式，獨(dú)立董事制度的興起，在完善公司治理構(gòu)造、提高公司的決策科學(xué)化水平及專業(yè)化運(yùn)作和強(qiáng)化公司董事會(huì)的制衡，保護(hù)廣闊股東特別是中小股東利益等方面都發(fā)揮了極其重大的作用。這正是“獨(dú)立董事革命的重大意義，也是獨(dú)立董事制度的生命力所在。獨(dú)立董事制度的開展進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，機(jī)構(gòu)投資者以前所未有的規(guī)模進(jìn)入證券市場(chǎng)，他們獲取股票信息的方式

35、和速度也驚人的興旺，這對(duì)獨(dú)立董事監(jiān)視公司審計(jì)提出了新的挑戰(zhàn)，獨(dú)立董事制度也因此得以完善。與此同時(shí)，美國(guó)的一些民間機(jī)構(gòu)、基金團(tuán)體、著名公司組織紛紛響應(yīng)，推出了完善獨(dú)立董事制度的各種公司治理準(zhǔn)則，從客觀上也推動(dòng)了美國(guó)的公司治理及其獨(dú)立董事制度的完善。新世紀(jì)以后，隨著安然、世界通訊等美國(guó)巨型公司丑聞的曝光，2002年，納斯達(dá)克交易所、紐約證交所先后用白皮書的形式公布了一系列加強(qiáng)美國(guó)公司上市公司治理的建議提案，主要容是涉及對(duì)上市公司信息誤導(dǎo)行為加大處分力度，這主要是由于“安然事件之后投資者對(duì)包括股票、債券在的美國(guó)資本市場(chǎng)產(chǎn)生了巨大的信心危機(jī)，兩大證券交易所出臺(tái)的建議應(yīng)該是恢復(fù)美國(guó)國(guó)民信心行動(dòng)的開場(chǎng)。2

36、002年7月30日，美國(guó)布什總統(tǒng)簽署了“公司改革法案“即著名的“薩班斯一奧克斯利法案“，該法案第301條要求所有上市公司都必須設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，且由清一色的獨(dú)立董事組成。作為公司治理的一個(gè)重要組成局部，獨(dú)立董事制度是英美法系國(guó)家的一大獨(dú)創(chuàng)。而且作為上市公司董事會(huì)體制改革，強(qiáng)化監(jiān)視職能，優(yōu)化治理機(jī)制的重要標(biāo)志，特別是90年代以來在市場(chǎng)高度自由化、法制化的英美興旺國(guó)家，獨(dú)立董事制度得到了進(jìn)一步的開展和完善。據(jù)全美公司董事協(xié)會(huì)對(duì)美國(guó)100家最大公司董事會(huì)的調(diào)查說明，外部董事和部董事的比例平均為3：1，在外部董事中又以專家董事和其它公司的經(jīng)理為主。不僅如此，獨(dú)立董事制度亦受到其他國(guó)家、地區(qū)的重視和引用，

37、如在法國(guó)等大陸法系的公司監(jiān)事制度比擬完善的國(guó)家，公司董事會(huì)也開場(chǎng)引入外部的獨(dú)立董事。美英國(guó)家擁有世界上最先進(jìn)的證券市場(chǎng)，上市公司治理問題暴露的也最早、最充分，正是對(duì)公司治理中出現(xiàn)問題的探究直接推動(dòng)了獨(dú)立董事制度的崛起和開展。美國(guó)的獨(dú)立董事制度近年來有了更大規(guī)模的開展。獨(dú)立董事制度的開展，主要表達(dá)在以下幾個(gè)方面：1獨(dú)立董事制度越來越普及。根據(jù)經(jīng)合組織的調(diào)查，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例，美國(guó)為62%，英國(guó)為34%，法國(guó)為29%。“財(cái)富“美國(guó)公司100強(qiáng)中，董事會(huì)的平均人數(shù)為11人，獨(dú)立董事為9人，部董事只有2人。美國(guó)投資者責(zé)任研究中心對(duì)標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)中的1165家公司進(jìn)展考察統(tǒng)計(jì)，在11674名

38、董事中，獨(dú)立董事的比例為62.2%。而且，隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨(dú)立董事的比例也以每年一定的速度增長(zhǎng)。2獨(dú)立董事的職能越來越明確。目前，美國(guó)所有的上市公司都設(shè)立了由獨(dú)立董事組成或以獨(dú)立董事為主組成的審計(jì)委員會(huì)，90%的上市公司都設(shè)立了由獨(dú)立董事組成或以獨(dú)立董事為主組成的薪酬委員會(huì)，85%的上市公司設(shè)立了由獨(dú)立董事組成或以獨(dú)立董事為主組成的提名委員會(huì)。3獨(dú)立董事的作用越來越強(qiáng)化。紐約證券交易所規(guī)定，獨(dú)立董事所發(fā)表的意見必須在董事會(huì)決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)由獨(dú)立董事簽字前方能生效；兩名以上的獨(dú)立董事可要求召開臨時(shí)股東大會(huì)；獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況獨(dú)立董事制度還移

39、植到法國(guó)和日本等國(guó)，大有蓬勃擴(kuò)之勢(shì)?！癘ECD公司治理原則“第5條第5項(xiàng)也要求董事會(huì)對(duì)公司事務(wù)作出客觀判斷時(shí)應(yīng)獨(dú)立于管理層，并明確要求董事會(huì)設(shè)立足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事對(duì)有可能產(chǎn)生沖突的事項(xiàng)(如財(cái)務(wù)報(bào)告、提名、高管人員與董事薪酬)作出獨(dú)立判斷。獨(dú)立董事制度對(duì)于提高公司決策的科學(xué)性、效益性、平安性，強(qiáng)化公司競(jìng)爭(zhēng)力，預(yù)防公司部控制人魚肉公司和股東利益，強(qiáng)化公司部機(jī)制，維護(hù)小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用。世界上典型的上市公司治理構(gòu)造模式主要有美國(guó)式與日本式兩種。美國(guó)式為一元制的治理構(gòu)造，公司設(shè)立股東大會(huì)和董事會(huì)，并無獨(dú)立于董事會(huì)的監(jiān)事會(huì)，但美國(guó)上市公司的董事會(huì)成員中，外部獨(dú)立董事的比例通

40、常在2/3以上，在董事會(huì)中占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。美國(guó)和德國(guó)的制度在本質(zhì)上的差異不大。日本式的治理構(gòu)造為可選擇性，即可以選擇按照原公司治理構(gòu)造運(yùn)行，也可以廢除監(jiān)事會(huì)，設(shè)立獨(dú)立董事制度，董事會(huì)的職能主要是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)視，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實(shí)施。但是日本雖設(shè)監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)，卻不像德國(guó)監(jiān)事會(huì)那樣對(duì)董事會(huì)擁有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；也有美國(guó)董事會(huì)成員中是否執(zhí)行業(yè)務(wù)的區(qū)分2.4獨(dú)立董事制度的功能分析獨(dú)立董事制度誕生于美國(guó)，經(jīng)過數(shù)十年的改進(jìn)完善，這種嶄新的公司治理手段已逐漸為世人所承受和認(rèn)可，并在世界圍得到了廣泛的移植和繼承。作為一種制度創(chuàng)新的成果，其突出的價(jià)值主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：一通過外部監(jiān)視手段，形成有效的

41、權(quán)力制約、制衡機(jī)制，防和遏制部人操控公司，維護(hù)公司和股東特別是中小股東的權(quán)益。部人控制是指在現(xiàn)代公司所有權(quán)與控制權(quán)兩權(quán)別離的條件下，企業(yè)經(jīng)理人員事實(shí)上或法律上掌握了公司的控制權(quán)，他們的利益在公司戰(zhàn)略決策中得到充分表達(dá)，從而損害所有者利益的行為。這一概念首先被用來描繪由方案經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中企業(yè)的情況，但實(shí)際上卻是企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)別離過程中一個(gè)生的和普遍的問題。二防部人控制，可以考慮從外兩個(gè)方面入手解決。一方面，可以通過企業(yè)運(yùn)作的高效透明和比擬完善的立法執(zhí)法體制來限制和消除部人控制。具體來說，這一機(jī)制包括：充分、嚴(yán)格、廣泛的信息披露制度，興旺的會(huì)計(jì)和獨(dú)立的審計(jì)，針對(duì)腐敗的公司高級(jí)經(jīng)理人員

42、的事后民事、刑事處分的法律體系，有效的執(zhí)法體制，健全、完善的對(duì)公司管理人員的鼓勵(lì)機(jī)制等，從外部迫使公司經(jīng)理人員更加關(guān)注公司利益；另一方面，可以通過對(duì)公司所有權(quán)、決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)之間部制衡機(jī)制的完善來實(shí)現(xiàn)對(duì)部人控制的有效規(guī)制。獨(dú)立董事制度正是基于后者而產(chǎn)生的一種制度選擇。首先，獨(dú)立董事參加到董事會(huì)中必然會(huì)使得部董事的占比減少，從而降低公司所有權(quán)、決策權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)權(quán)利主體重合的程度，有效地將部人控制限制在許可的圍之。其次，獨(dú)立董事一般不持有公司股份，也不擔(dān)任公司管理職務(wù)，受公司其它股東影響較小，能夠站在一個(gè)比擬客觀、公正的立場(chǎng)上對(duì)公司管理進(jìn)展真實(shí)有效的監(jiān)視和評(píng)價(jià)，并能通過特殊權(quán)利的行使對(duì)決策權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)

43、的不當(dāng)合謀行為進(jìn)展實(shí)質(zhì)性的監(jiān)控，維護(hù)公司及其所有股東的利益。三深化董事會(huì)部改革，提高董事會(huì)決策的科學(xué)性、前瞻性，加快公司專業(yè)化運(yùn)作，提升企業(yè)可持續(xù)開展的空間。在傳統(tǒng)公司治理理論中，公司董事會(huì)一般由股東或股東代表組成或者由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。董事會(huì)的這種構(gòu)成方式是與自由資本主義時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)根底、人們的權(quán)利觀念和習(xí)慣是相符合的。然而，隨著資本主義的進(jìn)一步開展，尤其是經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，公司運(yùn)營(yíng)的外部環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)的、有效的公司管理成為公司生存開展的必要條件。管理者能力的局限成為了公司開展的障礙，這迫切要求公司通過吸收新鮮血液來補(bǔ)充自己的實(shí)力。一些具有豐富專業(yè)知識(shí)、經(jīng)營(yíng)經(jīng)歷的人士包括其

44、他上市公司的總裁、學(xué)者、律師、會(huì)計(jì)師、退休的政府公務(wù)員、成功的個(gè)體商人、獨(dú)立的投資者等正好能滿足這樣的需求。這種嶄新的治理構(gòu)造提高了公司董事會(huì)的整體決策能力，給公司高效營(yíng)運(yùn)帶來了足夠的動(dòng)力和活力。提高公司董事會(huì)的整體決策能力，主要是在專業(yè)知識(shí)和信息這兩個(gè)要素上給予營(yíng)運(yùn)需要多方面的配合，從原材料采購(gòu)、產(chǎn)品生產(chǎn)到渠道銷售、人力資源管理、合規(guī)性檢查，這些都需要專門性人才參與。董事會(huì)成員沒有精力也不可能掌握所有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，因此接納外部董事參與公司管理很有必要。由于對(duì)獨(dú)立董事任職條件無過多的限制，公司可根據(jù)自己的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)、業(yè)務(wù)圍、生產(chǎn)規(guī)模等情況尋找符合自身要求的獨(dú)立董事。這些獨(dú)立董事往往是相關(guān)領(lǐng)

45、域的專家、學(xué)者，擁有豐富的學(xué)識(shí)和工作經(jīng)歷，他們進(jìn)入董事會(huì)后不僅可以及時(shí)帶入公司開展所需要的嶄新知識(shí)和信息，而且可以大大提高董事會(huì)的整體決策能力，為公司的開展提供可靠的組織支撐。因此，除了維持董事會(huì)部的權(quán)力均衡以外，獨(dú)立董事的積極作用還表現(xiàn)在可以產(chǎn)生有別于部管理人員的客觀判斷，使董事會(huì)的決策更為合理、運(yùn)作更加高效。四推進(jìn)上市公司透明化管理，促使其及時(shí)、完整、準(zhǔn)確地披露公司信息，保護(hù)股東及公司利益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在資本市場(chǎng)興旺的國(guó)家，股市可以為公司籌措資金、擴(kuò)大再生產(chǎn)提供了方便快捷的融資渠道，發(fā)行股票也是企業(yè)愿意采取的、本錢最低的融資手段。可以說，股市是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的根本影響因素。然而，由

46、于上市公司與投資者之間地位的不對(duì)等、信息的不對(duì)稱，使得這種投資存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息的準(zhǔn)確披露與否，直接影響投資者的投資判斷，從而影響投資者的利益。證券市場(chǎng)的安康開展?fàn)顩r、上市公司低本錢融資的實(shí)現(xiàn)情況完全取決于投資者對(duì)股市的信任程度，而上市公司披露信息的準(zhǔn)確性、真實(shí)性和完整性決定了這種信任程度。因此，為了保護(hù)和提高投資者的投資積極性，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，充分發(fā)揮資本市場(chǎng)的融資功能，必須建立有效的上市公司信息披露制度，以確保投資者能夠真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的獲取上市公司的有關(guān)信息資料。獨(dú)立董事之所以能夠有效的改善公司信息披露環(huán)境，是因?yàn)槠湓谥贫仍O(shè)計(jì)方面有著先天的優(yōu)勢(shì)。首先，就獨(dú)立董事本人而言

47、，其地位的獨(dú)立性和利益的超然性使他們對(duì)于所任職公司信息披露的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性能進(jìn)展公正的評(píng)判和有效的監(jiān)視，從而為公司所披露的信息設(shè)置了一道重要的“過濾網(wǎng)和“監(jiān)控器；其次，獨(dú)立董事所具有的特殊的監(jiān)視職能可以確保其有能力對(duì)公司實(shí)際情況進(jìn)展了解掌握，并能確保公司披露信息的真實(shí)性。獨(dú)立董事除了有普通董事的一般職權(quán)外，還有特殊的權(quán)利，如自我交易、關(guān)聯(lián)交易的審批權(quán)，聘請(qǐng)外部會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)展審計(jì)的權(quán)利等，這些都為其準(zhǔn)確了解公司信創(chuàng)造了條件。最后，特別的責(zé)任負(fù)擔(dān)促使獨(dú)立董事對(duì)公司所披露信息的真性、完整性和準(zhǔn)確性進(jìn)展監(jiān)視。作為公司的監(jiān)視者，公司法律賦予獨(dú)立董事權(quán)利的同時(shí)也要求其承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。如果不能忠實(shí)

48、、勤勉工作，怠于履行義務(wù)，必然要承當(dāng)法律責(zé)任。五彌補(bǔ)大陸法系和英美法系中傳統(tǒng)公司治理構(gòu)造的理論缺陷。英美法系原先的“單軌制公司治理構(gòu)造，由股東選出董事組成董事會(huì)，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)決策和管理決策，再由董事會(huì)聘請(qǐng)經(jīng)理人員管理公司的具體業(yè)務(wù)運(yùn)行。這種簡(jiǎn)單的治理構(gòu)造對(duì)公司運(yùn)行效率的提升起了很大作用，但與此同時(shí)也弱化了公司的監(jiān)視制約機(jī)制和對(duì)股東利益的保障與責(zé)任。由于權(quán)力主體的重合，無法在公司決策權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)之間形成應(yīng)有的監(jiān)視制衡，因而容易出現(xiàn)權(quán)力濫用。這表現(xiàn)為公司的董事長(zhǎng)同時(shí)兼任總經(jīng)理，集公司決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)于一身，實(shí)際控制公司的運(yùn)行，給公司的正常運(yùn)行帶來隱患。在對(duì)獨(dú)立董事制度的認(rèn)識(shí)上，我們要客觀冷靜的分析該

49、制度形成和開展及其起作用的特定環(huán)境和條件，并對(duì)其有效性進(jìn)展客觀的評(píng)價(jià)。美國(guó)公眾公司的股權(quán)非常分散，以致沒有一個(gè)股東能夠?qū)具M(jìn)展有效的控制，因此才導(dǎo)致部人控制問題，獨(dú)立董事制度正是針對(duì)這一問題而建立，希望通過對(duì)董事會(huì)這一部機(jī)構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨(dú)立董事對(duì)部人形成一定的監(jiān)視制約力量，從*種程度上講，建立獨(dú)立董事制度是美國(guó)在既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有方法的方法。獨(dú)立董事制度在美國(guó)公司治理中，確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，這說明該制度中確有符合現(xiàn)代公司開展規(guī)律要求的容。日本規(guī)定設(shè)立委員會(huì)的公司不得設(shè)立監(jiān)事會(huì)，防止了監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事的職權(quán)穿插問題。而德國(guó)公司沒有引進(jìn)獨(dú)立董事制度。由

50、于上市公司的監(jiān)事會(huì)能夠充分發(fā)揮監(jiān)視的作用，德國(guó)的公司運(yùn)作相當(dāng)規(guī)，公司治理構(gòu)造也相對(duì)完善3 美國(guó)和德國(guó)獨(dú)立董事制度實(shí)例3.1美國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度美國(guó)上市公司特征受經(jīng)濟(jì)、政治和文化等多種因素的影響，美國(guó)上市公司根本特征:股權(quán)集中率較低、普通個(gè)人持股比例較高。以大型非金融公司為代表，美國(guó)的公司所有權(quán)集中率只有25.4%，低于日本、英國(guó)等興旺國(guó)家，而美國(guó)的普通個(gè)人持股占上市公司流通股份的總比例卻高達(dá)50.2%，這就意味著單個(gè)普通股東(中國(guó)俗稱“散戶)的平均持股比例是比擬低的，公司的股權(quán)構(gòu)造是相對(duì)分散的。從資本構(gòu)造來看，美國(guó)的上市公司的負(fù)債率普遍較低，來自債權(quán)人的監(jiān)控作用也是很有限的，因此，在美國(guó)，

51、作為代理人的以總經(jīng)理為首的經(jīng)理層受到作為委托人的股東和債權(quán)人的監(jiān)控是不充分的，經(jīng)理層很容易獲得公司的實(shí)際控制權(quán)。也就是說，美國(guó)是一種典型的“弱所有者，強(qiáng)管理者的治理格局。美國(guó)獨(dú)立董事制度的開展獨(dú)立董事制度發(fā)源于美國(guó)，目前美國(guó)的獨(dú)立董事制度也最為完善和成熟。1930年美國(guó)證監(jiān)會(huì)建議公眾公司采用外部董事制度。1940年美國(guó)公布“投資公司法“第10條規(guī)定，投資公司董事會(huì)40%的成員必須由與投資基金參謀無關(guān)聯(lián)的人組成一包括輔助董事和獨(dú)立董事兩類人員。至此，獨(dú)立董事制度第一次以法律的形式確立。1970年美國(guó)國(guó)會(huì)通過了“投資公司法修正案“，其核心在于增強(qiáng)董事的獨(dú)立性，“修正案“把獨(dú)立董事的“獨(dú)立定義作了改

52、動(dòng)，從“非附屬變成了更加嚴(yán)格的“公正無私。1972年SEC(美國(guó)證券交易委員會(huì))發(fā)布消息稱，“本會(huì)贊同所有上市公司設(shè)立由外部董事組成的審計(jì)委員會(huì)。1977年，經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約交易所引入新條例，要求每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)專門由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立于管理層的董事不得有任何會(huì)影響其作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系。1991年美國(guó)證券交易所正式規(guī)定上市公司至少應(yīng)有二名獨(dú)立董事，并需成立監(jiān)視委員會(huì)，獨(dú)立董事應(yīng)占到其成員組成的半數(shù)以上。1998年美國(guó)密西根州對(duì)其公司法進(jìn)展了修正，在世界上第一次以法律的形式規(guī)定了獨(dú)立董事具體的“獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)。密西根州公司法

53、第450條還對(duì)獨(dú)立董事的資格要求做出明確的規(guī)定:其主要是個(gè)人能力與獨(dú)立性方面，并賦予獨(dú)立董事特別權(quán)力來約束公司行為。上述各項(xiàng)法律、規(guī)章及政策文件有力地促進(jìn)了美國(guó)獨(dú)立董事制度的推行。我們注意到，美國(guó)創(chuàng)立獨(dú)立董事制度是有其特殊背景的，主要是為解決其獨(dú)具特色的公司治理構(gòu)造中的特有問題:股權(quán)高度分散，公司部又未設(shè)專門監(jiān)視機(jī)關(guān)。通過設(shè)立獨(dú)立董事來強(qiáng)化董事會(huì)的獨(dú)立性與監(jiān)視職責(zé)，以到達(dá)對(duì)經(jīng)理層的有效監(jiān)視制衡。獨(dú)立董事制度在美國(guó)創(chuàng)立并有效，與分散型股權(quán)構(gòu)造、美國(guó)特有的司法制度以及美國(guó)公司董事會(huì)中普及的專門委員會(huì)制度是互補(bǔ)性關(guān)系。美國(guó)獨(dú)立董事獨(dú)立性的界定獨(dú)立董事的獨(dú)立性是獨(dú)立董事制度的核心。下面我們通過對(duì)美國(guó)一

54、些獨(dú)立董事的“獨(dú)立性代表實(shí)例來界定獨(dú)立董事的獨(dú)立性。(1)、密西根州“公司法“對(duì)“獨(dú)立性的定義:獨(dú)立董事在過去3年不得是:本公司或子公司的高級(jí)職員或雇員;與公司之間從事過10萬美元以上的交易;上述兩類人的直系親屬或是他們的合伙人，或與他們之間有業(yè)務(wù)關(guān)系;獨(dú)立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，獨(dú)立董事可以繼續(xù)作為董事留任，但失去其獨(dú)立董事的資格。(2)、美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)對(duì)“獨(dú)立性的定義為與公司沒有“重要關(guān)系的董事，他們認(rèn)為一個(gè)董事如果被認(rèn)定為與公司有重要關(guān)系，則到年度股東大會(huì)召開的那一天:他是公司的雇員，或者在此前兩年曾是公司的雇員;他是此前兩年在公司曾擔(dān)任過CEO或高級(jí)管理人員

55、的*一個(gè)人的直系親屬;他在此以前的兩個(gè)財(cái)務(wù)年度，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或收到過超過20萬美元的金額，或者，他在*個(gè)商業(yè)機(jī)構(gòu)中擁有股權(quán)或代表*一股權(quán)而有投票權(quán)，而該公司曾在此前兩個(gè)財(cái)務(wù)年度向公司支付或收到一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權(quán)比例后其值大于20萬美元;他是*商業(yè)機(jī)構(gòu)的重要管理人員，而該商業(yè)機(jī)構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過超過該機(jī)構(gòu)年度總收入5%金額的款項(xiàng)，或者超過20萬美元金額的款項(xiàng):他與在過去兩年曾擔(dān)任過公司法律參謀的法律事務(wù)所具有職業(yè)關(guān)系。(3)、美國(guó)納斯達(dá)克市場(chǎng)規(guī)則對(duì)“獨(dú)立性的定義:獨(dú)立董事不能是公司或其附屬公司的管理人員或雇員，或不能與公司具有董事會(huì)看來會(huì)影

56、響其做出獨(dú)立判斷的關(guān)系，以下人不能認(rèn)為具有“獨(dú)立性:現(xiàn)在或過去3年受雇于該公司或附屬公司;上1年從公司或附屬公司承受的酬勞超過6萬美元，但董事費(fèi)、符合稅法的退休計(jì)劃的利益除外;是現(xiàn)任或在過去3年擔(dān)任過公司或附屬公司執(zhí)行董事人員的親屬、近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母、配偶的兄弟姐妹、女婿、媳婦以及同住的人;在過去3年中，從公司支付或收取(公司股權(quán)投資收益除外)的費(fèi)用超過自身收入的5%或收取對(duì)象年收入的5%或20萬美元(以較高的為準(zhǔn))營(yíng)利性組織的合伙人、控股股東、高級(jí)管理人員。以上可以看出，美國(guó)對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性的定義并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但無論是代表政府的立法機(jī)構(gòu)，經(jīng)濟(jì)管理機(jī)構(gòu)，還是企業(yè)聯(lián)

57、合組織或公司本身，都對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性的要求有一點(diǎn)是一致的，即要求獨(dú)立董事獨(dú)立于公司經(jīng)理層，這與美國(guó)公司高度分散的股權(quán)構(gòu)造相一致。美國(guó)設(shè)立獨(dú)立董事的初衷是為了制約經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力，而并非是為了制約控股股東的權(quán)力和影響力。所以，獨(dú)立董事是否要求獨(dú)立于大股東并無一致的規(guī)定。美國(guó)獨(dú)立董事實(shí)踐.1美國(guó)獨(dú)立董事的選任獨(dú)立董事是董事會(huì)成員，同樣應(yīng)遵照法律和公司章程的規(guī)定對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)展選任。美國(guó)公司對(duì)獨(dú)立董事選任主要是在獨(dú)立董事的資格審查、提名、投票方式等方面進(jìn)展規(guī)定。(1)、獨(dú)立董事的資格獨(dú)立董事的資格是指擔(dān)任獨(dú)立董事的條件，在美國(guó)分為積極資格和消極資格。積極資格是指擔(dān)任獨(dú)立董事必須具備的條件，如必須具有公司一

58、定數(shù)額的股份、須為本州或本國(guó)1邱永紅：“我國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對(duì)策研究“，載梁慧星主編：“民商法論叢“第38卷，法律2007年9月版，第136頁(yè)公民等。消極資格是指擔(dān)任獨(dú)立董事不得具備的情形，如未成年人、個(gè)人破產(chǎn)者、有巨額負(fù)債者、因刑事犯罪刑滿釋放缺乏規(guī)定年份者等。在對(duì)獨(dú)立董事資格進(jìn)展考察時(shí)，一個(gè)總的原則是要求充分考慮獨(dú)立董事所效勞的公司的需要。這些需要受各種各樣的因素的影響，包括公司規(guī)模、企業(yè)成長(zhǎng)階段、財(cái)務(wù)狀況、市場(chǎng)、競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)變化。同時(shí)考慮這些需要與一名獨(dú)立董事在時(shí)間、經(jīng)歷、專長(zhǎng)和信息方面的特點(diǎn)是否相對(duì)合理。另外，董事的品格與性格亦是要考慮的重要因素。(2)、美國(guó)獨(dú)立董事候選人的

59、提名獨(dú)立董事選任程序中首先的一步也是最重要的一步就是獨(dú)立董事候選人的提名?，F(xiàn)代美英公司法對(duì)公司章程如何提名獨(dú)立董事候選人并無強(qiáng)行的規(guī)定。美國(guó)公司一般的做法是由董事會(huì)提名董事候選人?，F(xiàn)代美國(guó)大型公眾公司一般在董事會(huì)中設(shè)立提名委員會(huì)，由提名委員會(huì)對(duì)董事、高級(jí)管理人員候選人進(jìn)展提名。第一屆董事的提名則沿用1948年公司法的規(guī)定，由公司組織大綱的簽名者或他們中的大多數(shù)成員來決定。(3)、美國(guó)獨(dú)立董事的投票選舉方式獨(dú)立董事的投票選舉是股東大會(huì)的一項(xiàng)重要職能，美國(guó)公司更注重股東權(quán)利的保護(hù)，所以美國(guó)公司章程一般都規(guī)定董事由股東大會(huì)選任。關(guān)于股東投票方式的一個(gè)重要問題是累積投票制的采用問題。累積投票制是指一個(gè)

60、股東在選舉董事時(shí)可以投的總票數(shù)，等于他所持有的股份數(shù)乘以待選董事人數(shù)。股東可以將其總票數(shù)集中投給一個(gè)或幾個(gè)董事候選人。這種方式有助于少數(shù)股東的代表也能中選為董事。美國(guó)的依利諾斯州率先于1870年采用了強(qiáng)制性的累積投票制，該州的“商事公司法“第28條做出了強(qiáng)制性明文規(guī)定，其他的一些州，后來也紛紛效仿采納了這種累積投票制。但是20世紀(jì)50年代以來，美用強(qiáng)制性累積投票制的州越來越少，而最先提出這一制度的依利諾斯州則于1959年廢除了這種強(qiáng)制性規(guī)定。目前大局部州采取了選擇承受累積投票制。這種選擇適用的態(tài)度在立法上又表現(xiàn)為兩種方式:一種是“選出式，另一種是“選入式?！斑x出式的意思是，除非公司章程明確規(guī)定