有機(jī)肥公司合同相關(guān)的法律風(fēng)險管理（范文）

1、泓域/有機(jī)肥公司合同相關(guān)的法律風(fēng)險管理有機(jī)肥公司合同相關(guān)的法律風(fēng)險管理目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110840563 一、 合同履行過程中的法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110840563 h 3 HYPERLINK l _Toc110840564 二、 合同法律風(fēng)險的防范 PAGEREF _Toc110840564 h 13 HYPERLINK l _Toc110840565 三、 企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110840565 h 16 HYPERLINK l _Toc110840566 四、 企業(yè)專利法律風(fēng)險 PAGEREF _

2、Toc110840566 h 27 HYPERLINK l _Toc110840567 五、 法律風(fēng)險的特征 PAGEREF _Toc110840567 h 31 HYPERLINK l _Toc110840568 六、 法律風(fēng)險的含義及分類 PAGEREF _Toc110840568 h 33 HYPERLINK l _Toc110840569 七、 稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類 PAGEREF _Toc110840569 h 34 HYPERLINK l _Toc110840570 八、 企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控 PAGEREF _Toc110840570 h 37 HYPERLINK l _Toc11

3、0840571 九、 公司簡介 PAGEREF _Toc110840571 h 38 HYPERLINK l _Toc110840572 公司合并資產(chǎn)負(fù)債表主要數(shù)據(jù) PAGEREF _Toc110840572 h 40 HYPERLINK l _Toc110840573 公司合并利潤表主要數(shù)據(jù) PAGEREF _Toc110840573 h 40 HYPERLINK l _Toc110840574 十、 項目基本情況 PAGEREF _Toc110840574 h 40 HYPERLINK l _Toc110840575 十一、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc110840575 h 4

4、3 HYPERLINK l _Toc110840576 十二、 新型肥料行業(yè)發(fā)展趨勢 PAGEREF _Toc110840576 h 43 HYPERLINK l _Toc110840577 十三、 必要性分析 PAGEREF _Toc110840577 h 45 HYPERLINK l _Toc110840578 十四、 組織機(jī)構(gòu)、人力資源分析 PAGEREF _Toc110840578 h 46 HYPERLINK l _Toc110840579 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc110840579 h 47 HYPERLINK l _Toc110840580 十五、 發(fā)展規(guī)劃分析

5、PAGEREF _Toc110840580 h 48 HYPERLINK l _Toc110840581 十六、 法人治理 PAGEREF _Toc110840581 h 54合同履行過程中的法律風(fēng)險合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果，是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是合同法的核心。合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因

6、己方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按合同法規(guī)定，違約行為包括不履行、不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行是指在履行期屆滿時還沒有履行。（一）對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

7、任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌補(bǔ)的法律風(fēng)險。1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險合同法規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)?？罐q權(quán)的主要功能在于行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。合同法規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是

8、指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時，后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利。不安抗辯權(quán)的設(shè)立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人的利益。法律為防止抗辯權(quán)濫用

9、，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這些情況包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方按照規(guī)定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向?qū)Ψ教峁┻m當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向

10、第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)

11、得到保證。債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。實踐中，不少企業(yè)不懂得運(yùn)用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運(yùn)用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險社會經(jīng)濟(jì)活動總是

12、瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為要件，因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形式要求與對方協(xié)商解除

13、，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同，同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知。根據(jù)合同法第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！币虼似髽I(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦認(rèn)定“視

14、為條件不成就”，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險。3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的違約責(zé)任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)違約行為，企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運(yùn)輸合同中約定運(yùn)送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小承擔(dān)賠償義務(wù)。這種違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險，在法律風(fēng)險評估活動中，通過對相關(guān)的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)

15、。（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不可抗力不被認(rèn)可。目前法律對違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有過錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。1、通知義務(wù)及法律風(fēng)

16、險合同法第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)生訴訟。不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義務(wù)時方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補(bǔ)充通知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以評估。判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗力事件發(fā)生，而又不能得到確

17、切的信息，此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好的減少損失的時機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。因此雙方合同中對此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息方式通知對方，至關(guān)重要。2、減損措施及法律風(fēng)險按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān)，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并不一定是該當(dāng)事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主要依靠對方。這個時候就面臨著費(fèi)用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，當(dāng)事人不愿意承擔(dān)費(fèi)用為他方減少損失。這就需要雙方另外進(jìn)行約定，以實現(xiàn)自己利益的最大化。這種約定在多數(shù)合同

18、中都沒有引起當(dāng)事人的注意，由于缺乏事先原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方很難及時達(dá)成一致意見。大量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險衡量。若合同中約定了減損措施費(fèi)用承擔(dān)、措施采納機(jī)制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定不足的法律風(fēng)險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損失。（四）合同解除的合同救濟(jì)法律風(fēng)險合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關(guān)系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。1、長效

19、合同缺乏解除條件約定一些履行期限很長的合同，在合同履行期內(nèi)則可能發(fā)生各種不同情況，一些情況將使合同訂立基礎(chǔ)改變。我國合同法并沒有規(guī)定“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應(yīng)事件時，缺乏法定的變更或解除合同的規(guī)定，則必然損害當(dāng)事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件的約定，應(yīng)當(dāng)作為法律風(fēng)險予以重視。（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成熟時失效?！焙贤ǖ诰攀龡l第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”根據(jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在長效合同中應(yīng)當(dāng)將一些合同訂立的基礎(chǔ)因素改

20、變約定為合同解除條件，如當(dāng)事人一方資產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化、一方企業(yè)性質(zhì)發(fā)生重大變化等。2、合同解除通知義務(wù)履行不當(dāng)在合同當(dāng)事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解除合同時，解除與否仍然是當(dāng)事人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對方。這種通知自達(dá)到對方當(dāng)事人時產(chǎn)生解除合同的效力。但當(dāng)事人通知義務(wù)履行不當(dāng)同樣會產(chǎn)生法律風(fēng)險。采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方不予理會，繼續(xù)要求履行合同，同時企業(yè)沒有及時行使解除權(quán)，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠償。這種法律風(fēng)險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。3、

21、合同解除后續(xù)事項約定不明合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協(xié)議解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未進(jìn)入履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準(zhǔn)備活動或者合同已經(jīng)部分履行時，雙方關(guān)于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時應(yīng)當(dāng)積極對后續(xù)事項進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險。實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一定比例

22、，該法律風(fēng)險并非個別現(xiàn)象。合同法律風(fēng)險的防范針對上述常見的合同法律風(fēng)險，可以從以下5個方面入手防范合同法律風(fēng)險。1、減少、消除合同簽訂前的法律風(fēng)險該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前，企業(yè)的重大合同應(yīng)先經(jīng)招標(biāo)程序?qū)彶閷Ψ降闹黧w資格和履約能力，這是減少、消除合同簽訂前法律風(fēng)險的有力措施。但是對于未納入招標(biāo)范圍的小額合同，也應(yīng)在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力，這樣，就能全面防范合同簽訂前的法律風(fēng)險，做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。2、避免、杜絕合同簽訂時存在法律風(fēng)險該階段的工作主要是認(rèn)真檢查合同條款是否正確完整合法、合同抬頭和落款是否正確齊全。企業(yè)合同簽訂前應(yīng)送企業(yè)法律顧問

23、審查，這是防范該階段合同法律風(fēng)險的有力措施。鑒于定金有法定罰則，在簽訂合同時應(yīng)慎重選用約定定金條款。以買賣合同為例，如己方為買方，考慮簽約后可能取消購買計劃時應(yīng)在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金；如己方為賣方，則要考慮簽約后己方可能不能按期交貨時應(yīng)在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當(dāng)然，定金罰則也是雙刃劍，如確信己方不會違約而對方可能違約，則應(yīng)要求約定定金條款以有力約束對方履約。3、注意、發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風(fēng)險該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行。如發(fā)現(xiàn)對方可能違約，應(yīng)通過行使法定抗辯權(quán)及時中止或終止合同，或通過行使法定解除

24、權(quán)及時解除合同；如預(yù)見己方可能違約，則應(yīng)及時與對方協(xié)商變更合同，取得對方的諒解而避免承擔(dān)己方的違約責(zé)任。該階段的工作很重要，合同經(jīng)辦人員應(yīng)及時收集相關(guān)信息供法律部門判斷合同履行情況處于何種法律情形，己方應(yīng)采取何種正確應(yīng)對措施。鑒于該階段工作的重要性和復(fù)雜性，尤其法定抗辯權(quán)與法定解除權(quán)的行使需嚴(yán)格依照法律規(guī)定，因此該階段的工作需認(rèn)真咨詢律師或法律顧問，必要時可交由企業(yè)法律顧問專案處理，以免措施不當(dāng)，反而陷于被動，尤其是給對方的函件一定要經(jīng)律師審查后才可發(fā)出，在該類合同的履行過程中，該等函件比原合同還要重要。4、及時采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權(quán)該階段的工作主要是補(bǔ)齊證據(jù)和修正證據(jù)

25、。需補(bǔ)齊證據(jù)的情況很多，比如原來未簽書面合同的要設(shè)法補(bǔ)簽書面合同，原來對方未簽收貨物的要設(shè)法讓對方補(bǔ)簽收，原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設(shè)法讓對方補(bǔ)開發(fā)票或收據(jù)，原來未拿到合同原件的要設(shè)法拿到合同原件，原來未拿到授權(quán)委托書原件的要設(shè)法拿到授權(quán)委托書原件，前述該等原始文件如難以補(bǔ)齊則應(yīng)設(shè)法讓對方出具說明確認(rèn)相關(guān)交易的實際履行情況。需修正證據(jù)的情況較復(fù)雜，比如對方雖有簽收但貨物清單上無簽收，對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）簽字無蓋章，合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。鑒于該階段工作的專業(yè)性和復(fù)雜性，尤其需修正證據(jù)的情況需專業(yè)人士方能發(fā)現(xiàn)，因此該階段的工作應(yīng)及早交由企

26、業(yè)法律顧問專案處理，由企業(yè)法律顧問及時采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權(quán)。5、重視法律文件的證據(jù)效力雖然合同訂立的形式可以多種多樣，但各種形式的合同在發(fā)生糾紛后，不同形式的文件其作為證據(jù)的法律效力卻是不同，其中書面文件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，最清楚不過。如果是口頭的，對方可能“翻臉不認(rèn)人”矢口否認(rèn)；如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方企業(yè)名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，可能需到電信部門打印己方傳真機(jī)的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予承認(rèn)；如果是復(fù)印件，則除非對方自己承認(rèn)否則法院將不予采信，但對方當(dāng)庭承認(rèn)的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關(guān)的法律文件也是如此

27、。各種法律文件包括合同、授權(quán)委托書以及合同履行過程中的貨物清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證，也包括合同各方單方簽發(fā)的往來函件、通知等，都很重要，都將在合同產(chǎn)生糾紛時成為重要的證據(jù)。鑒于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同經(jīng)辦人員應(yīng)小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關(guān)文件進(jìn)行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關(guān)證據(jù)文件。只有合法有效的充足的證據(jù)文件，企業(yè)的訴訟請求才能言之有據(jù)，企業(yè)的合法請求才能受法律保護(hù)。企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服

28、務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征的標(biāo)志。商標(biāo)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜合信息傳遞的媒介。商標(biāo)作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，在企業(yè)形象傳遞過程中，是應(yīng)用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最關(guān)鍵的元素。企業(yè)強(qiáng)大的整體實力、完善的管理機(jī)制、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，都被涵蓋于商標(biāo)中，通過不斷的刺激和反復(fù)刻畫，深深地留在受眾的腦海中。隨著新商標(biāo)法的施行，商標(biāo)的申請量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和跨國企業(yè)之間的商標(biāo)糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同時各企業(yè)的商標(biāo)意識以及維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，如何正確判定是否構(gòu)成侵權(quán)已成為社會各界普遍關(guān)注的

29、問題。（一）商標(biāo)申請戰(zhàn)略及法律風(fēng)險商標(biāo)戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運(yùn)用商標(biāo)制度提供的法律保護(hù)，在非技術(shù)性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟(jì)利益，并保持自己非技術(shù)性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集合體。商標(biāo)申請戰(zhàn)略作為商標(biāo)戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標(biāo)戰(zhàn)略的整體目標(biāo)，在商標(biāo)申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標(biāo)注冊時間、申請類別、商標(biāo)文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方案。1、注冊商標(biāo)時間安排及法律風(fēng)險商標(biāo)從申請到核準(zhǔn)注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標(biāo)。隨著企

30、業(yè)品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風(fēng)險日益增強(qiáng)。另外商標(biāo)注冊周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標(biāo)過程中，可能由于商標(biāo)在社會的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標(biāo)等。由于此時企業(yè)仍不具有商標(biāo)專用權(quán)，無法禁止他人行為，商標(biāo)被惡意行為淡化的法律風(fēng)險顯而易見。2、缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險防御商標(biāo)是指同一商標(biāo)所有人將其著名商標(biāo)在各種不同類別商品上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標(biāo)。注冊防御商標(biāo)的目的，并非是要立即使用這些商標(biāo)，而是限制他人在某些其他相關(guān)類別的商品或服務(wù)上使用或注冊與主商標(biāo)（被防御商標(biāo)）相同或相近似的商標(biāo)，起到一定的防御保護(hù)作用，由于這種商標(biāo)具有防御作用，故稱為防御商標(biāo)

31、。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商標(biāo)，涉及9個類別。缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險主要有以下幾點。近似或類似商標(biāo)被他人搶注的法律風(fēng)險。因為同一類別的商品中，存在多個近似或類似的商標(biāo)，將直接導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他人注冊商標(biāo)相混滑的商標(biāo)，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近似更為狹窄，這使商標(biāo)淡化的法律風(fēng)險客觀存在。相同商標(biāo)在不同類別被搶注的法律風(fēng)險。商標(biāo)法除了對馳名商標(biāo)實施跨類別保護(hù)外，并不對一般商標(biāo)實施跨類別保護(hù)。他人在其他類別注冊相同名稱商標(biāo)，必然導(dǎo)致企業(yè)商標(biāo)權(quán)淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨

32、行業(yè)的發(fā)展。另外，商標(biāo)在不同類別歸屬多個法律主體，該商標(biāo)則很難再獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定。在缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險中，該風(fēng)險比類似或近似商標(biāo)的法律風(fēng)險更為嚴(yán)重，甚至可能直接導(dǎo)致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)略的失敗。（二）商標(biāo)注冊及法律風(fēng)險商標(biāo)權(quán)，是商標(biāo)注冊人對其注冊的商標(biāo)所享有的權(quán)利。商標(biāo)僅僅作為一種標(biāo)志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標(biāo)具有專用權(quán)等權(quán)利，就必須進(jìn)行注冊。企業(yè)在商標(biāo)注冊領(lǐng)域的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為：將他人的注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權(quán)；或者自己的商標(biāo)被他人作為字號使用，自身的商標(biāo)權(quán)遭受侵害。防范該類法律風(fēng)險的方式有以下幾點。（1）不要將他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企

33、業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第一條第一項規(guī)定，“將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項規(guī)定的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。（2）避免與他人商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。國家工商總局關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見第四條規(guī)定“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止?！眹夜ど炭偩制髽I(yè)名稱登記管理

34、規(guī)定第五條規(guī)定“登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊的不適宜的企業(yè)名稱?！保ㄈ┥虡?biāo)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險1、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標(biāo)一般情況下，轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)往往都是具有一定知名度的商標(biāo)。其余在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)并不被轉(zhuǎn)讓人和受讓人重視。然而，由于這些商標(biāo)極易混涌或者淡化轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，一旦出讓人自行使用或者再將這些商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給第三方，將給受讓人造成嚴(yán)重?fù)p害，也會造成市場對涉及的商標(biāo)的混淆。根據(jù)我國商標(biāo)法實施條例第二十五條的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標(biāo)局通知其限期改正；期滿不改正的，

35、視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標(biāo)的申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知申請人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標(biāo)的法律風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓商標(biāo)是否有在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，如有則應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。2、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未辦理備案登記商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須依法辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。如果自行轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而未辦理登記，就要按照商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定接受行政處罰。根據(jù)我國商標(biāo)法第三十九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范法律風(fēng)險，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)之

36、時，就應(yīng)向商標(biāo)局提出申請，辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。3、待轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已被設(shè)置負(fù)擔(dān)例如，準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)權(quán)利人設(shè)置了質(zhì)押、已經(jīng)被許可給其他人使用（并在商標(biāo)主管機(jī)關(guān)備案登記）、已經(jīng)被其他人提出撤銷申請等。上述負(fù)擔(dān)會嚴(yán)重影響到商標(biāo)的順利轉(zhuǎn)讓。例如，關(guān)于“奧妮”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣州立白公司花費(fèi)巨資受讓取得了“奧妮”商標(biāo)，但是沒有注意到之前“奧妮”商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)將該商標(biāo)獨(dú)占許可給了香港一家公司，并且這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標(biāo)究竟應(yīng)當(dāng)由誰來使用出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標(biāo)之前，進(jìn)行商標(biāo)查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備買入的“奧妮”商標(biāo)是否已設(shè)置了負(fù)擔(dān)，從

37、而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于缺少了上述查詢，所以才導(dǎo)致出現(xiàn)如此大的紛爭。4、其他法律風(fēng)險有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的其他法律風(fēng)險包括商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人因為其他債務(wù)糾紛，其商標(biāo)被申請凍結(jié)，或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人在破產(chǎn)申請受理之日起前一年內(nèi)無償或者惡意轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)的。例如，甲擁有某注冊商標(biāo)，由于甲欠乙到期債務(wù)未還，乙方將甲方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標(biāo)沒有其他財產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方請求，法院根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定將甲方的商標(biāo)予以凍結(jié)。此后甲方又將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標(biāo)已在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前被凍結(jié)，除非該凍結(jié)被解除，否則丙方很難獲得該商標(biāo)權(quán)

38、。（四）商標(biāo)許可使用的法律風(fēng)險商標(biāo)權(quán)人有權(quán)許可他人使用其注冊商標(biāo)。我國商標(biāo)法第四十條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案?！鄙虡?biāo)使用許可合同存在的法律風(fēng)險主要有以下幾點。1、超范圍許可的法律風(fēng)險被許可人使用許可商標(biāo)的商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)注冊的使用范圍一致，不得超出商標(biāo)局核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)的范圍。否則有可能侵犯他人的商標(biāo)權(quán)；許可方也面臨合同無效的法律風(fēng)險

39、。2、商標(biāo)使用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險一些被許可人為避免商品被認(rèn)為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實際的生產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標(biāo)的不當(dāng)使用，將導(dǎo)致行政法律風(fēng)險和民事法律風(fēng)險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令被許可人限期改正，收繳其商標(biāo)標(biāo)志，并可根據(jù)情節(jié)處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標(biāo)許可合同的正常使用商標(biāo)的義務(wù)，將面臨承擔(dān)違約責(zé)任的法律風(fēng)險。3、未將使用許可合同備案的法律風(fēng)險我國商標(biāo)法第四十條第三款規(guī)定：“商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案?！鄙虡?biāo)法實施條例第四十三條規(guī)定：“許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)使用許可合同簽訂之日起三個月內(nèi)將合同副本報送商標(biāo)局備案。

40、”通常認(rèn)為，商標(biāo)許可合同備案并不是商標(biāo)使用許可合同生效的條件，僅僅是程序要求。但商標(biāo)許可合同沒有進(jìn)行備案，不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。在這種時候，若商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可能排除被許可人使用商標(biāo)的權(quán)利。因此沒有進(jìn)行備案雖然不影響許可合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風(fēng)險。4、合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定的法律風(fēng)險被許可商標(biāo)必須是注冊商標(biāo)，許可人必須是注冊商標(biāo)的所有人。按照相關(guān)規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒食品商標(biāo)的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標(biāo)的，被許可人需提供國家煙草主管部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外

41、的，不需要此類文件。若合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適格，因此將導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。（五）未進(jìn)行商標(biāo)的國際注冊的法律風(fēng)險中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在商標(biāo)注冊的時候，應(yīng)考慮商標(biāo)的國際注冊。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展壯大，未在國外申請商標(biāo)。當(dāng)某一天企業(yè)實力強(qiáng)大、想進(jìn)入國際市場的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標(biāo)已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標(biāo)和“王致和”商標(biāo)被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)據(jù)顯示，從20世紀(jì)80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品的商標(biāo)在海外被搶注的案例，僅商標(biāo)一項每年造成的無形資產(chǎn)損失就高達(dá)10億元，更為重要的是商標(biāo)被

42、搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設(shè)置了法律上的“禁地”。防范這類法律風(fēng)險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申請注冊商標(biāo)，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進(jìn)入。具體方式可以根據(jù)商標(biāo)注冊馬德里協(xié)定，通過國家商標(biāo)局向世界知識產(chǎn)權(quán)組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公約的成員國中獲得注冊。（六）馳名商標(biāo)及法律風(fēng)險馳名商標(biāo)是指經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)（國家工商總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會或人民法院）依照法律程序認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”的商標(biāo)。由于馳名商標(biāo)既具有一般商標(biāo)的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被相關(guān)消費(fèi)者和經(jīng)營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點使之常成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權(quán)行為的

43、發(fā)生，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議都對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)作了特殊的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋和關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定，人民法院對依法認(rèn)定的馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)，即對注冊的馳名商標(biāo)不但給予商標(biāo)專有權(quán)的全部司法保護(hù)，還給予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。根據(jù)商標(biāo)法第十四條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；該商標(biāo)馳名的其他因素。馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有行政認(rèn)定和司法認(rèn)定兩種。行

44、政認(rèn)定是指由商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會在商標(biāo)權(quán)爭議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。司法認(rèn)定是指由設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)庭的中級人民法院，在商標(biāo)權(quán)爭議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。一旦獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定，該商標(biāo)就可以獲得商標(biāo)專有權(quán)的全部司法保護(hù)，還給予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。甚至將商標(biāo)的保護(hù)延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標(biāo)作為域名注冊，是不被允許的。鑒于馳名商標(biāo)能得到優(yōu)于一般注冊商標(biāo)的保護(hù)，有實力的企業(yè)應(yīng)爭取自己的商標(biāo)獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)。企業(yè)專利法律風(fēng)險專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家審批機(jī)關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)定的時間內(nèi)

45、對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的專利法第二條規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3種。專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完成后，權(quán)利人需要按照專利法規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾?。?jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得專利權(quán)后，任何人實施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支付專利使用費(fèi)，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險主要有申請不當(dāng)方面的法律風(fēng)險和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險。（一）專利申請策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑：一種是申請專利；另一種是作為商業(yè)

46、秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行了專利申請，則存在以下法律風(fēng)險：由于不符合專利法規(guī)定的專利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)行保護(hù)。但根據(jù)專利法的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在

47、短期內(nèi)研發(fā)獲得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實用證書、實用新型專利、補(bǔ)充專利或補(bǔ)充發(fā)明人證書、補(bǔ)充保護(hù)證書、補(bǔ)充實用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定法律保護(hù)的范圍。專利說

48、明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項發(fā)明或者實用新型只應(yīng)當(dāng)有一項獨(dú)立權(quán)利要求，每一個獨(dú)立權(quán)利要求可以有若干個從屬權(quán)利要求。專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險可能使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對該項發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。（三）專利申請后授權(quán)前法律風(fēng)險發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。對實用新型

49、和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風(fēng)險持續(xù)時間短，法律風(fēng)險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估中不予考慮。對于發(fā)明專利申請，需要進(jìn)行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進(jìn)行公布。第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保密狀態(tài)，因而其風(fēng)險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險值較大，企業(yè)如

50、果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追究實施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險，避免該法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險就是專利侵權(quán)。一方面，專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認(rèn)為，專利侵權(quán)的構(gòu)成要件有4個方面：有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；未經(jīng)專利權(quán)人許可；侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；行為不屬于法律另有規(guī)定的情形。企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)行為的跟蹤，

51、及時發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實，保留相關(guān)證據(jù)以便及時制止侵權(quán)、索賠；企業(yè)在實施某項產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應(yīng)檢索有關(guān)專利文獻(xiàn)，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。法律風(fēng)險的特征（一）可認(rèn)知性法律風(fēng)險產(chǎn)生于法律對企業(yè)行為的評價，法的內(nèi)容是明確而穩(wěn)定的，這就給人們進(jìn)行企業(yè)行為預(yù)測提供了可能。根據(jù)法律可以預(yù)先估計企業(yè)相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合理的安排，因而企業(yè)法律風(fēng)險具有可認(rèn)知性。（二）專業(yè)性現(xiàn)代社會是法制社會，法律深入企業(yè)經(jīng)營的各個方面，法律眾多，企業(yè)普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業(yè)人士的幫助。法律的專業(yè)性決定了法律風(fēng)險也具有專業(yè)性。（1）法律風(fēng)險認(rèn)知能力具有專業(yè)性

52、。判斷某種行為是否具有法律風(fēng)險及法律風(fēng)險的損害結(jié)果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度及法律的實踐經(jīng)驗。法律風(fēng)險雖然具有可認(rèn)知性，但并不是每個人都具有這種認(rèn)知能力。（2）法律風(fēng)險解決方案具有專業(yè)性。法律風(fēng)險一旦形成，就需要采用積極的方式予以解決。但法律方案的設(shè)計、方案實施步驟的把握，需要有非常強(qiáng)的專業(yè)性。（3）法律風(fēng)險的防范具有專業(yè)性。企業(yè)運(yùn)作中的大量法律風(fēng)險是可以防范的，但這種防范最好是由專業(yè)人士來實施，這樣可以收到“事半功倍”的效果。（三）損失性法律風(fēng)險幾乎都會給企業(yè)造成損失，無論企業(yè)經(jīng)營能從承擔(dān)法律風(fēng)險的行為中獲利多少，一旦法律風(fēng)險發(fā)生實際損害時，這些利益都是微不足道的。法律風(fēng)險絕大多數(shù)

53、為損失性風(fēng)險，只有極少數(shù)法律風(fēng)險具有法律上的獲利，法律風(fēng)險的投機(jī)性獲利的機(jī)會更多體現(xiàn)在法律以外的商業(yè)獲利。（四）不可投保性法律風(fēng)險從法律上講確實屬于純粹風(fēng)險，即法律風(fēng)險從法律意義上不存在獲利機(jī)會，是承擔(dān)法律損失的風(fēng)險。然而若放在整個利益考慮，則法律風(fēng)險的純粹風(fēng)險性將遭到質(zhì)疑：違反法律的行為在法律上形成法律風(fēng)險，但是當(dāng)事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利潤；其他法律風(fēng)險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當(dāng)事人帶來利益，企業(yè)如果與合作伙伴在談判過程中承擔(dān)了較重的違約責(zé)任，可能在價格上就能得到優(yōu)惠等。因而法律風(fēng)險具有投機(jī)風(fēng)險的特性，而投機(jī)風(fēng)險一般是不可保的。此外，企業(yè)法律風(fēng)險還具有必然性、損

54、失的不可估量性及較強(qiáng)的個性特點等，因而也不具有投保性。法律風(fēng)險的含義及分類法律風(fēng)險是指在法律實施過程中，由于行為人作出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與其所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性（向飛，陳友春，2006）。正確認(rèn)識法律風(fēng)險，必須澄清以下幾個模糊認(rèn)識。（1）法律風(fēng)險并不是違法風(fēng)險。違法風(fēng)險是指違反法律規(guī)定而使預(yù)期權(quán)益得不到實現(xiàn)的可能性。違法風(fēng)險僅是法律風(fēng)險最常見的一種表現(xiàn)形式，但法律風(fēng)險絕不等同于違法風(fēng)險。由于法律規(guī)則及法律實踐同樣存在不確定性，在一些合法的情況下由于其他因素考慮不充分，同樣會為企業(yè)埋下法律風(fēng)險，即法律不確定性的法律風(fēng)險。此外，法律監(jiān)控活動雖然不直接涉及法律

55、行為的選擇，但由于法律監(jiān)控活動的優(yōu)劣，將影響法律行為是否能夠以本來面目出現(xiàn)。缺乏效果的法律管理流程不能實現(xiàn)企業(yè)目標(biāo)，缺乏效率的法律管理流程雖然能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)目標(biāo)，但耗費(fèi)了過度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律管理流程導(dǎo)致不利后果的可能性同樣屬于法律風(fēng)險，即法律監(jiān)控中的法律風(fēng)險（流程法律風(fēng)險），它主要有證據(jù)的缺失、證據(jù)的歪曲和證據(jù)時間的延遲3種類型。（2）法律風(fēng)險并不等同于法律責(zé)任。法律責(zé)任是行為人由于不當(dāng)行為或法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的某種不利的法律后果。法律風(fēng)險中包含了法律責(zé)任的不利后果，但這種責(zé)任本身仍然僅是可能性，并不必然導(dǎo)致法律風(fēng)險。稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險是指企業(yè)的涉稅行為未能有

56、效遵守或被認(rèn)為違反稅收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險等。其中違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險、主觀非故意而結(jié)果違法的法律風(fēng)險、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。（1）稅務(wù)違法風(fēng)險沒有追溯期限的限制，稅收征管法規(guī)定偷稅可無限期追征，同時行政處罰法雖規(guī)定兩年的時效，但由于納稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅收違法行為不能存

57、僥幸心理。（2）非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險，主要是指納稅籌劃造成的稅務(wù)風(fēng)險。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險防范與控制的難度。即使沒有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的發(fā)生。（3）稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、出口退稅項目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式

58、的改變等，都會給納稅人帶來重大影響。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，稅收征管法第五十二條規(guī)定，由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔(dān)了本不該承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。（4）客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)險，之所以在稅收實務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險，這與稅收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險，是指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，依法履行了

59、納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，實際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的產(chǎn)生。全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務(wù)。由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務(wù)會計賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，進(jìn)行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬余元，判

60、處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以稱得上是無端飛來的牢獄之災(zāi)。企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險等，這些法律風(fēng)險要么屬于企業(yè)為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險的形成帶有強(qiáng)烈的主觀性，法律風(fēng)險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法律風(fēng)險，無須評估者在法律風(fēng)險評估過程中予以識別。因此本書僅對納稅籌劃的法律風(fēng)險進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控（一）設(shè)立稅務(wù)風(fēng)險管理機(jī)構(gòu)（崗位）企業(yè)應(yīng)結(jié)合業(yè)務(wù)特點