論法律活動的專門化

1、.：.； 論法律活動的專門化 “法的故事我努力使那些僅僅因其一目了然而不為人所見的東西為人們看見。?？乱环_當代中國的幾乎任何一本法理學的教科書無論其名為還是或法律辭書，2甚至臺灣學者的法律教科書，3我們都可以看到類似下面的文字：中文的“法字古體寫作“灋。根據(jù)東漢許慎所著一書的解釋：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。之所以偏旁為“水，是由于法律如水那樣公平；而之所以有“廌，由于“廌是傳說中古代的一種獨角獸，生性耿直，古代用它進展“神明裁判，見到不公平的人，會用角去頂，因此也就有了“去。這段存在于幾乎一切中國法理學教科書、辭書的文字，終究有什么意義，何以能夠？這就是本文所要

2、討論的。二我不通古文字學，不想與古文字學家爭碗飯吃，因此也不敢對“法字的這種考證表示太多的疑心?！胺ㄗ值膩碓匆苍S就是如此。但是，對這種論證，我總有些許的疑心。許慎生卒于公元12世紀年間，這時，距“法字曾經(jīng)流行的春秋年間曾經(jīng)有六、七百年了，想當然，這個字的出現(xiàn)一定更早。其次，這個古“法字并非一個單字，而是由“水、“廌和“去三個單字構成的。即使有可信的資料記載了這三個單字的發(fā)生，而要將這三個至少在當初幾乎是毫無聯(lián)絡的古字組合起來，并用來指涉法律這種社會活動和社會規(guī)范，也一定是一個漫長的且必定不是那么井井有條的歷史過程。即使當年有人有心記錄，也幾乎一定，他或他們不能夠完好記錄這一歷史。換言之，許慎完

3、全沒有能夠看到這個字是如何發(fā)生和演化的，也不能夠擁有任何一個人對這一演化發(fā)生史作出的比較完好可信的記錄。而且，許慎的講解也確實沒有援用任何其他令人可信的文字或實物資料來印證本人的解釋。留意，我只是說他沒有引證而已，并沒有說他有意作弊因此，今天許慎的后代能夠無法因此在法院提起訴訟而懇求精神損害賠償。許慎也許曾掌握了某些第一手的文獻或實物資料；也許僅僅由于當時還沒有今天的學術規(guī)范，或者他編寫僅僅是一種私人的喜好而不是像今天的我們這種人更多是為了出版，他未予引證。對這一點，我今天可以了解，也不回絕他之所言是一種能夠性。但是，成認一種能夠并不等于它曾經(jīng)成為現(xiàn)實，更不等于排除了其他的能夠，相反倒是支持了

4、相反的或其他的能夠性：許慎在解釋古法字時沒有、只需很少的或不充分的資料。也許，有人會說許慎比我們離古代更近，有能夠比我們占有更多的資料。確實有這種能夠，但依然僅僅是能夠而已。其實，時間的間隔 并不能令人服氣地說他一定占有比我們更充分的資料；在一定條件下，他甚至能夠比我們占有的更少，例如他就沒有20世紀才開場的甲骨文的研討，由于交通聯(lián)絡和出版發(fā)行上的限制，他也沒有能夠像今天的學者那樣可以全國性地甚至跨國運用資料。因此，在沒有其他旁證的情況下，我可以接受許慎的講解是一種權威解釋，但不能接受其為本真的解釋。而且，仔細琢磨起來，許慎的解釋在詞源學上就是值得疑心的。確實，法有水的偏旁，但是為什么一個這個

5、水旁在這里就一定意味著公平？不錯，水在靜止形狀下的特征之一是“平，但這并不是水的全部特征或“本質(zhì)特征，甚至未必是其最突出顯著的特征。水也是流動的，水還是由高處向低處流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易渾濁的，等等等等。在一切這些明顯可見的特征，為什么單單水“平的自然特征被籠統(tǒng)出來了，組成了這個法字，并且一定代表、意味或指涉了法律要求公平的社會特征和維度。這之間的關系真實是太復雜了，太遙遠了，很難讓一個不輕信的普通人置信這種解釋是有根據(jù)的。據(jù)我極其有限地對中國古典的閱讀，在先秦的文獻中，我沒有看到強調(diào)水“平這一特征的文字，相反強調(diào)水流動，自高向下的文字倒是見到不少。4假設中國古人當年首先或更

6、多留意到的是水“平的特征，那么，從邏輯上看，假設不是留下更多這方面的痕跡，似乎也該當在當時的文字上留下某些痕跡。當然我孤陋寡聞，還得請方家指教。更進一步，從認知心思學上看，普通說來，最容易引起人們留意力的往往是物體的活動特征，而不能夠是其靜止穩(wěn)定的特征程度的條件必需是靜止。我想古代先人關于水的文字之所以有這種偏向，是與這一認知特點相關的。當然，這些都還是旁證或推論；最重要的例證明際上是“水這個象形古漢字的本身。從其線條所指涉的波紋以及波紋的方向都足以闡明：首先抓住我們古人視覺感官的是水自上而下的流動，而不是其程度。因此，我不敢說許慎在這里對水旁的解釋是錯誤的，但至少是可疑的。由于才疏學淺，我無

7、法以這種方式對“廌和“去字提出疑問；但是我對水之性質(zhì)之籠統(tǒng)及其在古法字中所代表的意義提出的疑問方式同樣可以用來分析許慎關于“廌和“去的解釋。有人能夠說，許慎的解釋是如此圓滿、自洽，因此，在沒有人提出更有力的假說之前，遵照波普爾的證偽主義，我們可以暫時接受許慎的這種解釋為真。這種虛偽的波普爾式反駁，我同樣不能接受。由于對每個景象都可以提出許多圓滿但一定不能夠同時為真的解釋，思想上的實驗和精細科學上的實驗并不一樣。維特根斯坦在曾經(jīng)指出，圖畫上一個冒著熱汽的茶壺，我們解釋是壺里有熱水；這種解釋非常自恰、圓滿，但并不等于壺里真有熱水。5波普爾也說過：“我們絕不可由于一個普通解釋符合于一切的記載，就以為

8、它曾經(jīng)被證明了。6解釋的圓滿與其真實性并不同一，雖然能夠同一。為了強調(diào)并例證這一點，我可以對這個古“灋字作出一個或許比許慎的解釋更符合我們知史料的解釋。法字，水旁，意味著古人強調(diào)法是由上向下公布的。關于水的這一性質(zhì)，可以見前面所引文字和對古水字字形的分析。關于古代的法，“法者，憲令著于官府，賞罰必于民意；7“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也；8“法者，上之所以一民保下也；9“法者，齊天下之動，至公大定之制。10為了節(jié)省刊物的珍貴篇幅和讀者珍貴的時間，我就不再援用本來可以大量引證的此類古文。一切這些關于法的界定都強調(diào)了法是自上向下發(fā)布的命令。思索到“法字的流行是在成文法大量出現(xiàn)的戰(zhàn)

9、國時代，11我的這種關于“法的解釋能夠比許慎的解釋能夠更具解釋力，雖然并不一定更有壓服力。至于“廌，我可以接受許慎的解釋，認定其為一種野獸；當它與其下面的去字之組合，我那么可以解釋為要“去除“獸性，意味著“明分使群、“化性起偽，12要啟蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育“以法為教“以吏為師。13因此，我就可以根據(jù)同一個古法字得出一種完全不同于許慎的解釋；這種解釋至少就古法字以及古代某些文獻來看我不覺得有什么不合道理之處，既可以自洽，也頗為圓滿。不僅如此，這種解釋似乎也更符合現(xiàn)代中國諸多法理學家對法律的了解，符合我們今天建立法治所要求的諸多思想：例如，立法至上，法律由立法機關公布，法律

10、代表了文明，要進展普法教育，對寬廣人民啟蒙，消除愚笨、無知和獸性等等。我甚至還可以從水旁得出法律該當穩(wěn)定、該當公平、該當具有浸透力、該當具有靈敏性、該當堅持透明度公開性、該當防止腐敗的含義。哦，這那里還只是一個“法字，這幾乎就是一套20世紀末中國的法治或法制實際！這幾乎可以寫幾本專著，例如，。我們只需求這一個字，就足以顯示我們祖先的法律思想之深邃、文明之燦爛！三我想，不會有誰以為我在當真在作一番古文字的調(diào)查，把我這段類似傅斯年考證錢玄同之名的文字當成一種更真確的解釋。還是那句話，我不想、也沒有才干同古文字學家爭飯碗；而只是以一番玩笑的文字顯示一個并非玩笑的現(xiàn)實：解釋本身所具有的發(fā)明性，一種解釋

11、者并不總能認識到的、有時甚至是荒唐的但并非言之不成理的發(fā)明性。14因此，我的這番“考證文字意在顯示：解釋者本身所處的時代或本身境況何以能夠影響他的解釋。我之所以強調(diào)法律消滅獸性、愚笨和無知，以及這里所隱含的“啟蒙和“普法，顯然是與我如今所處的時代環(huán)境以及我同時代的法學家對法的了解相聯(lián)絡的。身處這個時代的我，假設不是事先設計了上述這番文字，就很能夠無法自覺我在這里留下的時代印記和當代學術傳統(tǒng)的印記。由此，我們可以想象，間隔 “法字最早出現(xiàn)也許已近千年的許慎為何不會為他所處時代的或個人的“偏見所影響？假設他沒有極其充實且確實可靠的資料我想他幾乎沒有，雖然我不敢斷言，這種影響不僅完全能夠，甚至不可防

12、止。比如說，當時的法律相當不公正，人們希望法律公正，或者是許慎個人受過法律的不公正待遇，他希望法律公正。他個人的或社會的理想就能夠在他并不自覺的情況下流露在他的解釋之中。這種能夠性是完全存在的。歷史往往會在作者完全無心境況下留下時代的痕跡，例如甲骨文本來是用來占卜國家之大事的，可是留給今天的學者往往是關于天文、氣候、戰(zhàn)爭、文字開展等一系列當年占卜者完全無法想象的信息。說到古文字調(diào)查，我們當然不能不注重許慎以及其他古人的解釋，但是，在沒有堅實有力的旁證的情況下，我們絕不能僅僅由于是古人的釋義就將之作為定論。相反，在有其他資料的情況下，我們倒是能夠從這樣一本從不被人當作思想史資料的文字學著作中看到

13、思想文化變化的某些痕跡，看到許慎本人以及他那個時代的人們的某些思想、情感、直覺、概念和分類體系等等。因此，在這個意義上，許慎的完全有能夠成為一種知識考古學的研討資料，或者成為一種研討的切入口。也許我又說遠了，似乎總是想指點思想史專業(yè)的學生，為他們作博士論文選題?？磥?，我的再三聲明及自我暗示都不能壓制弗洛伊德所說的那個不安份的、總是想從古文字學那兒找碗飯吃的本我。也許正是這樣的理由，我才堅信許慎的下認識會超越他的意圖而顯顯露來。對于我來說，對于許慎的評論也許只能算是“項莊舞劍，我所意在的沛公是這樣一個問題，為什么當代的中國法理學家會如此輕信許慎的顯然并不慎的解釋？當然，我們可以說當年接受許慎解釋

14、的中國近代法理學的始作俑者太迷信古代學者了，因此他們有了智識上的盲點?？墒?，為什么中國近代以來的法理學作者會迷信古代學者呢？而且，現(xiàn)實上，他們并不迷信，他們早已將更為古代的作為整體的中國“法律文化都放棄了；那么為什么單單在這一點上如此迷信？我們也可以說其后的中國法理學作者在這一點上又他抄我，我抄他，所以呵斥了“謬種流傳。這種偶爾性確實能夠，甚至我也可以因此，并非一定接受；但是這種回答并不令人服氣，更不能闡明為什么它能長期保管下來。也許，我們不能這樣輕松地就將一個也許是也許不是問題的問題放過去，以這類似乎言之成理的回答來糊弄我們本人。我們也答應以將法學家所援用許慎的文字及其講解放在當代中國法理學

15、著作的文本中，看一看許慎的講解對于近代以來中國法學確實立、構成和開展起了什么作用，扮演了一個什么角色。當然，我的意思并不是說，當年中國的法理學學者有意要用許慎的講解來起某種作用；我也不是說我有才干重構現(xiàn)代中國法理學作者的運用許慎之說的意圖；我更不是說，我在下面的分析和解釋是一個真實的歷史。我只是試圖作一種能夠的遠間隔 透視，試圖從中看到點什么。在這個意義上，它更像是一種?？滤f的那種“虛擬或是一種能夠的歷史。當然，我不能夠在此展開。而最多只是幾根粗線條。四普通在講完了許慎的關于“法字產(chǎn)生的故事這是我對許慎“法講解的初步定性之后，現(xiàn)代法理學的作者往往說，大意是：由此可見，法在中國從古以來都是同“

16、公平、正義相聯(lián)絡的；隨后這些作者往往又會調(diào)查英文詞jurisprudence法學或法理學的拉丁文詞根Ius以及其他文字中聽說是與“法相對應的詞，例如法文中的droit，德文中的Recht，以及俄文中的，聽說，這些外文的“法字都具有公平、正義的含義。不少學者還進一步引申說，法學從一開場就是同研討正義公平相聯(lián)絡的，由于，一位著名的古羅馬法學家烏爾比安也曾將法學界定為研討“正義與非正義之學。15匝一看，這些文字有些奇異，特別是在法理學這門強調(diào)哲學思索、邏輯思辨的學科之語境中。它想闡明和例證什么？這些文字似乎是在進展一種歸納，但是這種歸納顯然是有缺陷的。首先，這里先是分別調(diào)查古漢文“法和英文“法學的詞

17、根，雖然這兩個詞的指涉完全不同；更奇異的是，作者接著就轉而調(diào)查法文、德文和俄文“法詞的含義，而不再是這些詞詞根的含義。因此，這些分析所涉及的就有三個層面的含義，中文“法字的詞根的含義，英文法學的詞根的含義，以及法德俄文“法的含義。假設是一個可信的歸納，就必需近乎窮盡這三個層面的含義，而不能選擇性地將一些或許有關聯(lián)的語詞或詞根的含義作一種虛偽的歸納。顯然，這里的歸納是在某種目的或前設的誘使下制造出來的，因此不符合邏輯的要求。其次，我們必需明白，弄清一個詞的來源并不能或者很難協(xié)助 我們弄清一個概念。16即使是一切的中西文中的“法這個字當中都有正義與公平的詞根或詞素，這并不等于一切的中西古代的法以及

18、以后的法就是正義或公平，更進一步，它也并不能證明后來的法就一定與正義或公平有關，而最多只能證明古代的“法或是法律開展的某個階段曾設及到這個要素。舉個例子來說，中文中許多字都有水旁，不能說它就都是水，而最多只能夠是它們的演化、發(fā)生或/和開展的某個階段與水有關。因此，一切這些詞根最多只能證明某個國家的“法或法學研討涉及到正義與非正義的問題。曾經(jīng)與什么相關并不能得出它是什么以及它以后是什么。由于語詞的開展史是一個自然的過程，而不是一個邏輯的過程。每個語詞一旦產(chǎn)生之后就有了本人的生命，其含義是在其得以運用的社會中不斷獲得并演化的，語詞的含義或指涉都不為其詞根甚或是語詞學研討總結出來的“普通規(guī)律所決議；

19、甚至其字形也能夠由于我們的潦草或便利而變化。第三，即使中西“法字中都有與正義與公平相關的詞根，也不能歸納得出作為社會實際活動的中西的法就是一樣的。在這個意義上，我們可以說，一個語詞的來源與一個學科的現(xiàn)狀在某些情況下可以是幾乎沒有假設不是完全沒有的話什么內(nèi)在的邏輯上的關系，一個詞根最多只是一點歷史之冰川在一個語詞或學科留下的擦痕。這種情況正如當年現(xiàn)代中國法理學的學者將法學譯作律學并不因“律字中難以發(fā)現(xiàn)水的痕跡就與公平或正義無關了。上面分析指出的歸納問題，近代中國法理學的作者是該當懂得的；因此，我們不能原諒這種邏輯上的混亂，特別是這種繼續(xù)了近乎一個世紀的混亂。而另外一些問題，例如語詞含義演化的非邏

20、輯性問題，他們也許但不用定無知，由于當時還沒有今天我可以便利運用的相關知識；對此，我們可以原諒他們。但是，我們首先要問，是什么是這些學者在分析中西“法的問題上會如此“不留心假設可以用不留心來解釋的話，而忘記了而且是長期地忘記了甚或是有意忽略了這里的歸納錯誤。其次，即使我們原諒這些學者在某些方面的無知之際，我們又絕不能重犯現(xiàn)代啟蒙思想家在評斷歷史之際往往會犯的錯誤，即簡單地誤以為這些學者之所以沒有看到我們今天看到的東西是由于他們沒有知識或沒有我們的知識。在近代以前，其實并沒有許多人將許慎關于法的故事當真；近代以來，一些重要學者也對古漢字“法作了重要的考證。17在此根底上，蔡樞衡就曾公開譴責許慎的

21、“平之如水為“后世淺人所妄增，并試圖利用有關資料從人類學的角度重新講解古“法字。18雖然蔡樞衡的講解同樣缺乏足夠的資料支持，因此難以作為一個更為堅實的結論予以接受；但是，他的解釋之存在就闡明，假設僅僅就學術源流而言，對法字的解釋完全可以走上另一條不歸路，或者至少這兩種路可以并存。因此，首先，當近現(xiàn)代諸多法理學家均采用許慎關于“法字的故事而無人采用就我的閱讀范圍之內(nèi)蔡樞衡的故事之際，就不能夠僅僅是由于他們閱讀有限，未能獲得我們的知識。其次，他們的這種選擇，以及當他們努力開掘中國法中所謂的公平正義之要素并將之同西方的“法中的公平正義相聯(lián)絡之際，他們又必定是為某種知識他們已有的某種關于世界之圖景、社

22、會之開展、事物之分類等根本范疇、概念、命題和實際乃至某種欲求和信心牽引。對于這些學者來說，這些知識乃是他們賴以組織他們的生活世界、使那個生活世界對他們有意義、使他們所感受的意義得以進展交流的支架。這些知識是他們無法丟棄、甚至是無法自覺的存在方式。他們深深地嵌在他們的這個語詞世界之中，就像我們今天都深深嵌在我們的語詞世界之中一樣。也許，他們的這些知識在我們今天看來不值一提，是虛偽和錯誤的，是該當丟棄的；但恰恰是由于這種知識，他們才能夠接受了許慎的解釋。然而，僅僅指出近代的法律學者有本人的知識，這還是不夠的。我們要問的是，是什么樣的知識，什么樣的關于世界的圖畫，什么樣的范疇、概念和命題使得他們最終

23、選擇性地接受了許慎的故事，而不是其他的、例如蔡樞衡的故事。在這里，作一番分析，我們就有能夠從中國現(xiàn)代的法理學家對“法字的調(diào)查和分析中看到一個這個故事得以接受并成為天經(jīng)地義的那個更為寬廣的知識脈絡，就好像我們能夠從一些礦苗來想象一張地礦分布圖一樣，就像一個甲骨文專家能夠從那些曾被當作中藥材買賣的甲骨中部分性地重構中國古代文明一樣。這樣一種也許是充溢智力挑戰(zhàn)的任務卻注定會是苦楚的，其得出的結論將注定是不確定的。由于，這種任務近乎于從結果推論原因而且是構造性原因的過程。無論對于誰，這都將是一個難以應付學術批判的義務。因此，我重申，我并不是在書寫歷史，而更多是一種“考古，雖然是對現(xiàn)代的考古。強調(diào)其考古

24、的意義，就在于考古學不能夠復現(xiàn)歷史，而只是根據(jù)某些資料建構一種能夠的真實。判別這種構建的規(guī)范并不是真實的歷史，而是其能否令人服氣，能否可以引起某種程度的認可。五假設帶著這樣一種知識考古學的目光來調(diào)查，我們首先看到的似乎是近代中國學者對于古典的某種程度迷信。這種迷信不僅是對這部中國保管最完好的、最早的、最系統(tǒng)的一部文字學著作的迷信，而且還有包括許慎本人對于中文造字六法的迷信。這種知識傳統(tǒng)的特點早為孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特別是對經(jīng)典的信而好古是有理由的，確實是一部至今公認的出色著作，對中國的文字學、言語學、語源學都具有艱苦的意義，是人們有理由信任的著作。因此，人們尊重古典作品。用

25、博爾赫斯的話來說，“古典作品是一個民族長期以來決心閱讀的書籍，仿佛它的全部內(nèi)容像宇宙普通深邃、不可防止、經(jīng)過沉思熟慮，并且可以作出無窮無盡的解釋。19但是，博爾赫斯就在這段文字之后又說，“古典作品并不是一部必需具有某種優(yōu)點的書籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的熱情和奧秘的忠實閱讀的書。20這里重要的是“出于不同的理由的閱讀和對經(jīng)典可以作出“無窮無盡的解釋。因此，我們必需發(fā)現(xiàn)近代法理學家虔信許慎之說的某些特殊理由，在能夠的情況開掘出他們的先期熱情和奧秘忠實；否那么，我們就無法了解為什么，許慎的故事為什么會在20世紀的法理學中而不是在此前或在20世紀的其他學科中被普遍信仰。這里的理由，

26、在我看來，是近代以來中國法理學家試圖強調(diào)中西“法中的共同性。對于中國近代的法理學家來說，對“法字作語源學調(diào)查的意義并不在于法這個字或法這種社會景象終究是如何產(chǎn)生的，而是要急于證明古今中外的“法的一致性，乃至法學的一致性。至于這種證明是詞源學的，或是語義學甚或其他什么學的，實踐上曾經(jīng)不重要。只需在這種劇烈的先期熱情的影響下，才會無視我在上面所分析的那些邏輯上的弱點，將一些混亂的資料拼在一同，構成一個考證上的、論證上以及解釋上的盲點；并且得以長期延續(xù)。我在這里不想細細辨析中西之“法能否一致，21僅僅想指出當年嚴復在翻譯今譯作之際，就曾經(jīng)指出“西文法字，于中文有理、禮、法、制四者之異義；“西文所謂法

27、者，實兼中國之禮典，嚴復還特意告誡中國學者要“審之。22但是幾乎很少有中國學者情愿這樣慎重地辨析中西法律之異同。當然，這里的緣由能夠有才干上例如不通西文的，也能夠有便利與否確實，某些差別在某些時候在某些方面能夠是不重要的的緣由。但是，確實有其他要素。例如，假設從上面所援用的嚴復的話來看，嚴復似乎私心以為西文之“法更類乎于中國的“禮。這一點，當代中國許多熟習西方法律的學者也都有這個感觸。但是，嚴復這位自稱“一名之立，旬月踟躕23的翻譯家，就選擇了“法而回絕了“禮。在我看來，這固然能夠是由于嚴復之前的一些法典譯作曾經(jīng)將西文之“法譯作法，商定俗成，成為嚴復必需依賴的途徑。但這并不是獨一的理由，甚至不

28、是一個重要的緣由；由于，嚴復在翻譯西學時，曾不惜勞力運用了許多幾乎被人遺忘了的古詞，24以求翻譯之“信達雅。為什么在“法的翻譯問題上作了這種損害了其第一要求“信的遷就。因此，更為重要的緣由能夠是嚴復所面臨的時代是一個已不得不進展變革的時代，在這個年代里可以提“變法由于中國古代畢竟還曾有此一說，卻無法提變“禮康梁當年也只敢托古改“制或“變法維新。其次，由于禮所涉及的面如此之廣，也無法想變就變。第三，我推測，能夠是嚴復寄希望于清代中央政府推行變革；由于法在中國傳統(tǒng)中如前引文所示通常是同官府相聯(lián)絡的，是官府制定公布的命令。假設這些推測還有幾分道理，那么，我們就看到，“法之翻譯是同中國當時正在或將要進

29、展的由政府組織進展的以法律移植為特征的變法相聯(lián)絡的；我們還看到，即使在嚴復這樣嚴謹?shù)膶W者那里，一個詞的翻譯都已帶上了劇烈的時代印記和譯者的先期熱情。當然，這里的時代印記和先期熱情又并不僅僅是中國有變法的傳統(tǒng)或當時的思想家有變法或法律移植之意欲。在變法的意欲背后，還有一種面對中國一天天衰落，西方列強以及日本步步緊逼之前產(chǎn)生的一種近乎變態(tài)的民族驕傲感。當時的諸多思想家面對現(xiàn)實，一方面不能不成認西方的技藝制度的先進，但另一方面又總是有魯迅先生曾入木三分地刻劃過的“我們先前也富過的阿Q心思，總是試圖從古代尋覓某種與現(xiàn)代西方的制度技術有某些類似之處的東西。因此，中國的過去被“當作裝滿了讓人可以不顧傳統(tǒng)而

30、隨心所欲地選取好東西的倉庫。25辜鴻銘搜索中國古籍以比附演繹現(xiàn)代西方的光電聲化是自然科學上的例子；而在社會人文學科中，這種做法不僅更為普遍，甚至更為容易。就是在這種情感氣氛和心態(tài)中，試圖比附溝通中西之“法，尋求中西之法的共同性就不難了解了。在這里，幾乎是注定，蔡樞衡的那種故事將被遺忘、被忽略。這并不僅僅是由于蔡的故事不精彩，而是許慎的不慎故事在這一刻更為符合中國學者當時對社會的判別，也更為適宜他們本人當時的那種復雜情感。在這里起重要作用甚或是決議作用的曾經(jīng)不是而且也不能夠是純粹的知識本身，而只是?？滤f的那種追求知識的意志，降服知識的意志，是博爾赫斯所說的那種“先期熱情和“奧秘忠實。就在這種打

31、通中西的努力之中，當然，我們還可以覺察到隱含著的、中國近代法理學學者關于世界歷史開展和人類知識體系的普通判別：中西方的法在來源上都是為了追求公平正義，中西方的法學都是研討正義的學說。在他們看來，也許我們的法學是比西方落后，但是既然在知識根源上具有一致性，那么就有可比較性；更重要的是，我們也就有能夠借助西方現(xiàn)有的法學研討成果來處理中國的問題?；蛘哂酶ㄋ椎脑拋碇v，在他們看來，中西之“法的差別最多只是大蘋果和小蘋果或“紅富士與“青香蕉之差別，而不是蘋果和橘子的差別；因此是可比的。而假設兩者無法相比，一切深藏心底的文化認同以及“奮起直追的能夠性都能夠遭到重創(chuàng)。因此，也正是在這種高度情感化的知識追求中

32、，我們才能夠了解為什么這樣的進化論著作曾激動了整整一代中國學人和青年的心海。天演論的影響，因此，并不在于其它是一種科學，而在于它提供了一個新的關于世界變化之能夠的總體畫圖。我們才干了解，為什么天演論強調(diào)的是“物競天擇，一種自然無為的過程，但是在侮辱交加的中國學人讀來，它的意味竟類乎于“有志者事竟成和“天行健，君子以自強不息的斗爭精神。進而，我們才干了解為什么中國近代的法理學學者要努力論證中西法的一致性和共同性。這一切，僅僅用通常意義上的客觀知識本身是無法解釋的。在這里，一種最深沉、劇烈的“民族主義反倒是以一種最劇烈的普適主義而展現(xiàn)的，一種表層的驕傲感反映的是一種深層的不自信甚或是自大感。六但是

33、，我們絕不能將“法的解釋視為與個體或群體物質(zhì)利益無關，僅僅是情感的、精神的或意志的活動，從而無法自拔地墮入唯心主義。知識話語確實立并不僅僅涉及知識的重新規(guī)劃，而且勢必涉及社會利益格局的某種程度的改動，涉及到利益的社會再分配。因此，在調(diào)查“法解釋中，我們還必需從社會變化的層面調(diào)查這種“法的解釋的接受，以及這種接受對中國社會變化能夠具有的影響和能夠扮演的角色。當然，還是必需強調(diào)，這里強調(diào)的是一種“能夠，而不是重構歷史。首先，“法的解釋是與上個世紀末以后法學開場作為現(xiàn)代知識制度的一部分得以確立相關的。1898年，第一所公立大學“京師大學堂即后來的北京大學建立，四年后，當大學堂正式開張時，法學就作為政

34、治科的一目就列入當時所列八科之一，1905年，政治科改為法政科并成為率先設置的四科其他為文學、格致相當于今天的自然科學、工科之一。26法科作為一個“專學進入學院，標志著一個在中國傳統(tǒng)上被視為刀筆吏不為人看重的行當將要成為一個同文史哲并列的學科。然而，僅僅一個變法興學的法令并不能改動傳統(tǒng)律學的學科位置。在這種重新建立的知識制度之內(nèi)，法科既無文史哲那種傳統(tǒng)的“顯學位置，似乎又不如格致和工科那樣有赫然的西學位置。要使法科真正得以確立并為人們所接受，不僅要使之僅僅進入大學，更重要的是要使這一學科獲得正當化。這就需求尋求一切能夠的正當化資源。法字的解釋以及由此而成為能夠的對傳統(tǒng)的中國律學的重構，因此，就

35、不僅顯示了法學悠遠的國學淵源，同時又與西學相通暗合；這種雙重的合法性將大大有利于法學作為一種“專學的存在和確立。它也不再是刀筆之吏的刑名之術，而是一種研討正義與非正義之“學。這也許是為什么雖然法學就其知識的性質(zhì)來看更多是實際的、職業(yè)性的，而在現(xiàn)代中國卻不斷被當作一種學術來教授，無論法學界內(nèi)外人士似乎都強調(diào)它具有或該當具有學術檔次而不是它的職業(yè)教育特征。27因此，在“信而好古的中國，在“西學東漸的中國，對“法字的這種解釋，這種事后追認或發(fā)明先驅的活動28幾乎具有一種絕對的必要性。當然，我并不是說，近代的法學家當時一定有這樣一種清醒的認識，有這樣一種“陰謀，有這樣一種理性設計。但是，對“法字的這種

36、在今天且在我看來毫無學術價值的考證，其意義和功能也許只需這樣才干得到一個比較自洽的解釋?！胺ㄗ值慕忉屵€不僅僅與一些試圖確立法學之學科位置的最早的法學家的利益相聯(lián)絡，與之相聯(lián)絡的還有一大批因社會變革和轉型而遭到觸動的清王朝官吏以及預備入仕的新舊知識分子。假設西方的“法不同于中國之法，那么這些司掌刑名之術的官吏就制度邏輯而言將“下崗待業(yè)；而一旦西方之法與中國之法相通，那么這些人就自然而然在新的制度中找到了與舊制度大致相應的位置雖然今天看來，傳統(tǒng)的刀筆之吏與現(xiàn)代的法律家所從事的任務很難說有多少類似之處?，F(xiàn)實上，從20世紀初開場，雖然中國受過現(xiàn)代法學教育的教員數(shù)量很少，但當時中國法學教育之普遍，與其他

37、學科相比，竟令人吃驚。據(jù)清政府學部總務司的教育統(tǒng)計表顯示，到1909年，法政學堂的數(shù)量曾經(jīng)占了學堂總數(shù)的37，而法政專業(yè)的學生總數(shù)曾經(jīng)占了學生總數(shù)的52。29并且，大量的法律教育是對“已仕官吏進展的成人教育，“期收速效；或者是為了方便那些因廢除科舉后在其他學科上難于成就的舉貢生員求學就業(yè)。30在毫無法學專業(yè)教育傳統(tǒng)的情況下，這種突如其來的法學教育的昌盛或“勃興，絕不是由于市場經(jīng)濟開展、社會分工巧化而產(chǎn)生的，而僅僅是由于“進仕之路的變卦而引發(fā)的。正是由于這種宏大的社會利益集團的需求，“法的解釋就有了一種宏大的、具有挖苦意味的“融匯中西古今的作用。它不僅具有宏大的維護社會集團既得利益的功能，而且是

38、一些人獲取潛在利益的工具。它已不再是社會轉型期中某些知識分子的一種情感的需求，而且也是這一時期社會中人們權益和利益再分配的需求。它所扮演的角色已遠遠超出了身在廬山的歷史過客之意圖或想象。以致于，當歷史蛻出之后，這一曾經(jīng)起過轉換作用的殼依然被保管下來，令人奇異地、突兀地暴露在今天的的教科書中，現(xiàn)出某種不協(xié)調(diào)。七但是，我們又還不能僅僅將這一對“法字的解釋視為一種社會轉型的制造，一個歷史變化的玩偶，一個枝頭飄零的蟬蛻。一切這些比喻都僅僅強調(diào)了一個方面，雖然重要，但不是全部的方面。正如我在前面所提到的，一個語詞一旦在社會生活中獲得了其特定含義了，就獲得了本人的生命，就將開場本人的歷程。用文革中的流行言

39、語來說，“家庭出身并不決議一切，每個人出路是本人決議的。在這個意義上看，每個詞在人類歷史上都能夠成為一條曲徑分叉的小路，每個結局都能夠成為一個新分叉的始點。從這條路上將走出去新的道路，將產(chǎn)生新的知識體系。因此，我們決不能將“法之解釋僅僅視為一種對西方法學的依靠，而忘記了它在這種依靠中重新構成或獲得的宏大繁衍力和能夠的自主性。如前所說，在對共同性或相通性的求知意志指點下，雖然以成認中國法不如西方法、中國法學不如西方法學為前提，但是在邏輯上曾經(jīng)要求且勢必要求中國也有一套有關法和法學的知識體系。因此，就在這種隱含的邏輯必然的框架中，“中國法制史、“中國法律思想史、“中國民法史、“中國刑罰史、“中國經(jīng)

40、濟法史、“中國行政法史都至少有了一種邏輯上的能夠；而西方法和法學的即成體系也就成為一種組織這些歷史資料的便利框架?，F(xiàn)實上，在過去的一個世紀中，這類著作曾經(jīng)出版了相當不少。我們不僅發(fā)掘出了從周公到孫中山的法律思想，我們還發(fā)現(xiàn)了先秦的“經(jīng)濟法制度，“唐六典也因此也就變成了行政法典?？傊?，就在這樣一種求真意志的引導下，在一個虛擬的現(xiàn)代西方法律的知識體系的對照和參照下，一個新的關于中國古代的法學知識體制發(fā)生了。這個新的知識體系顯然帶著西方法或法學體系的胎記，但又不僅僅是如此。甚至，我們還正在用這種知識體制來構建其他國家和地域的關于法律的知識體制；并且，這種知識也開場借助各種渠道逐漸向外出口。然而，正如

41、莎士比亞戲劇中的那位因三位女巫之預言的誘惑而盼望成為國王的麥克白一樣：最終他成了國王，但也獲得了死亡。31當中國近代以來法學家在重新構建了這一套套中國的“法史之際，中國古代社會次序在這些書中曾經(jīng)“逐漸死去書中展現(xiàn)的是一個100年前甚或是50年前的中國法律史家都已無法識別的中國古代社會的“法；32當然，許慎的這個關于“法的故事也許除外，但它如今已早已是孤伶伶地站在那里，一片惘然，過往的學人已幾乎遺忘了它當年也曾有過的青春華年，以及它繁衍出來的、已普及大地的后裔，包括我們本人。這是一個驚心動魄的知識演化史，這又是一個“平之如水的知識演化史。而“法這個古漢字在這里扮演的是一個中心的角色。它既是被支配

42、和玩弄的，同時又玩弄和支配著那些玩弄和支配它的人。它不僅起到了一個近乎是paradigm的整合、確立學科知識的作用，而且它又是一條曲徑交叉的小路。從這條小路上走過來許多法學學者，衍繹出諸多的法學著作，它不但改動了作為一種社會實際和學科的本身，而且改動了賦予它在現(xiàn)代中國的歷史使命的這個世界。當然，它也發(fā)明了無數(shù)的養(yǎng)家糊口的飯碗。八于是，當我們翻開現(xiàn)代中國法學院第一門根底課的教科書之際，我們就看到了類似本文一開場所引述的那段許慎的關于“法的故事。1997年11月24日夜初稿，1997年12月1日二稿于北大蔚秀園的官司、邱氏鼠藥案和言論自在1994年12月和1995年2月，北京市海淀區(qū)人民法院和北京

43、市中級人民法院分別對賈桂花訴青年電影制片廠的進犯肖像權案以后稱賈案、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的進犯聲譽權案以后稱邱案作出了初審和二審問決。雖然這兩個案件所涉及的人物和事件并不非常艱苦，且都是下層法院作出的判決，然而，在我看來，這兩個判決能夠是近年來我國司法活動和法治建立具有普遍和深遠意義的判決。其意義之重要不僅在于近年來呈上升趨勢不斷發(fā)生新聞言論、文學藝術和科學技術的某單位或個人“進犯公民、法人的聲譽權、肖像權的案件糾紛，1因此這兩個案件具有指點意義；而且它們涉及到中國當代社會的權益的總體配置和其他一些實際和實際的問題。法學界有義務將中國司法實際及其實際內(nèi)蘊加以提煉、升華，使之成為法律活動的自覺。

44、這不僅是對我國的法學研討的實際挑戰(zhàn)，而且這一努力有能夠對中國的法制實際產(chǎn)生深遠的影響。在近年的眾多聲譽權案件中，之所以選擇這兩個案件，我有特殊的思索。選擇賈案是由于這是一個“難辦的案件hardcase，而西諺有所謂“難辦的案件容易引出壞法律hardcasesmakebadlaw之說。在這個案件中，原告賈桂花是一個現(xiàn)實上遭到損傷的“弱者；而被告是社會、經(jīng)濟位置都比較顯赫的電影界人士。因此，就社會心情來說，容易傾向于賈氏；然而一審問決卻對賈氏不利。因此，這一案件能夠比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察并接受的問題。選擇邱氏鼠藥案，那么由于這一案件所涉及的是科學技術界，而不是普通的新聞、文藝、

45、出版界，因此使本文所討論的問題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審問決表達了一種我以為對今后司法審理這類案件具有指點意義的原那么，值得在實際上加以分析論述并推行；最后，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結果邱氏鼠藥被禁比任何其他案件都更現(xiàn)實、更直接、也更充分地例證了維護言論自在不只是籠統(tǒng)的公民權益維護，而且對社會的經(jīng)濟文化建立會產(chǎn)生直接的積極后果。一、案件與問題有必要將這兩個案件情況及背景作一簡單引見。攝制組在陜西寶雞進展紀實性攝影時，攝下了一位在場賣棉花糖的公民賈桂花的籠統(tǒng)。賈氏本人自稱因“生理缺陷賈氏患過天花，臉上有麻子從來“連照相都不愿。影片公映后，賈氏籠統(tǒng)公之于眾大約四秒鐘左右

46、但并不能明顯看出患天花的痕跡。有熟人嘲弄賈氏“成了明星，“長得那樣還上電影；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為苦楚。為此，賈氏經(jīng)律師代理在北京市海淀區(qū)人民法院向劇組所屬的北京電影學院青年電影制片廠提出訴訟，以為劇組以盈利為目的因電影是商業(yè)發(fā)行的進犯了她的肖像權，要求影片攝制者向其公開賠禮負疚，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時賠償賈氏精神損失費人民幣8000元。此案經(jīng)過審理，海淀區(qū)法院于1994年12月8日作出了一審問決，以為劇組的行為不構成侵權，駁回賈氏的訴訟懇求。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級人民法院。此案判決似乎獲得了文學藝術和新聞報道界的好評，以為這一判決是公正的，實事求是的。在此案初審

47、問決的同一天，中央電視臺就采訪報道了這一事件。報道中，贊同此案判決的人指出，假設這種攝影行為構成侵權的話，那么“以后電影電視劇、紀錄片、新聞報道沒法拍了。雖然該采訪報道是相當平允的，但主持人敬一丹在結語中評論說，此案的決議闡明“個人利益該當服從社會利益。3然而，此案的判決、特別是電視主持人的評論，引起了一些人的不滿。4在私下論及此案時，許多人，包括一些法學界的同人，都傾向于以為劇組現(xiàn)實上給賈氏呵斥了損傷，因此，該當給予賈氏賠償。他們以為，雖然這種賠償也許會給以后的文學藝術、新聞報道帶來一些不便，但在市場經(jīng)濟開展、人民的權益認識增長的今天，同時思索到中國社會長期以來過份強調(diào)個人利益服從社會利益，

48、該當偏重于維護公民、特別是普通公民的權益。與此案相聯(lián)絡，近年還發(fā)生了多起有驚動效應的進犯聲譽權案。其中之一是1995年2月北京市中級人民法院二審終結的邱氏鼠藥案。邱滿囤是河北省的一位公民，聲稱發(fā)明了一種誘殺老鼠的特效藥，在這一技術的根底上，邱氏創(chuàng)建了一個頗有名氣的老鼠藥工廠。五位科學家根據(jù)他們的閱歷和普通的科學原理，在未對邱氏鼠藥進展實證研討的情況下，在科技報紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批判；他們以為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態(tài)有害而為國家法令嚴厲制止運用的有毒化學物質(zhì)，以為科技界和新聞界該當嚴肅仔細對待這種科學的或涉及科學的問題，防止偽科學的泛濫。邱氏因此對這五位科學家提出訴訟，以

49、為科學家的批判違背了真實，進犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的聲譽權。5此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中終究有沒有為國家嚴厲制止運用的有毒物質(zhì)。據(jù)稱經(jīng)6次實驗檢驗，結論是一半對一半；在沒有結論性實驗報告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴?？茖W家們不服，上訴。二審斷定科學家的批判沒有進犯邱氏的聲譽權，但對邱氏鼠藥中終究能否含有違禁物質(zhì)未作判決。6這一案同樣自始至終引起了一定的爭論?？茖W界人士普通以為，這五位科學家的言論沒有進犯邱氏的聲譽權。但此案之所以可以立案審理，并有一審問決，顯然是以為在此案中科學家有進犯邱氏聲譽權之能夠；而且二審的判決似乎也留下了一個尾巴，沒有對邱氏鼠藥中能否含有違禁物品作出決議。7

50、在習慣于強調(diào)“以現(xiàn)實為根據(jù)的我國法學界，一些學者和律師在私下曾以為，此案的關鍵問題是邱氏鼠藥終究有沒有違禁物質(zhì)，因此重要的是查清這一現(xiàn)實；無論什么人，包括科學家，都必需對他的言論的真實可靠擔任。二、權益的沖突外表看來，這兩個案件中所涉及的問題是比較簡單的，賈案中涉及的是肖像權問題，邱案中涉及的是聲譽權問題。但假設僅僅按照原告律師的懇求來界定案件的中心法律問題，并進展審理，我以為，那么無論其最后的判決結果如何，都將失去其重要性，并且都將不利于被告一方。8換言之，即使在作為個案的這兩個案件中被告一方贏了，那么在以后的同類案件中，處于與被告類似境遇的其他一些人依然會遭到這種訴訟的要挾。這是由于，案件

51、界定、審理的問題未能有效地回答正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類的案件中表達出來的當代中國社會中的權益配置問題。而現(xiàn)實上，我們看到，在圍繞這兩案的社會驚動效應中，人們所關懷的絕不僅僅是賈氏能否遭到了損傷這個問題不同于劇組能否進犯了賈氏的肖像權，或者科學家們的批判能否完全準確。這些問題只是對當事人本人才是重要的。人們所關懷的實踐是這些案件判決中所表達的社會中一些權益的總體配置。上面提到的電影界說假設賈氏勝訴“以后無法拍電影了，以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學家紛紛出面為五位科學家呼吁，9就是一個明證。雖然由于種種緣由，他們未能或無法明確將他們的關切以一種更為普遍的法律言語表述出來，但至少闡明人們所關懷

52、的并不僅僅是案件本身的結果。10那么他們要求的是什么呢？我以為他們所關懷的實踐上是一種廣義上的言論自在權或表現(xiàn)自在權。詳細到賈案那就是，當文藝家行使憲法賦予的文藝創(chuàng)作的自在權時，雖然他無意損傷他人，卻有或者沒有過錯地這句和下局話中的過錯都不是法律意義上的，而是常識意義上的損傷了他人，文藝家能否該當承當侵權的法律責任；應承當多少，什么是恰當?shù)南拗?。而在邱案中問題是，當科學家行使憲法賦予的科學討論自在權和公民的言論自在權時，雖然他無惡意損傷他人聲譽權以及相伴的財富權時，但有或者沒有過錯地上呵斥了現(xiàn)實上的損傷，科學家能否該當對這種損傷承當責任；應承當多少，什么是恰當?shù)暮捅匾南拗啤?1因此就此案本身

53、來看，其所涉及的并不是“個人利益服從社會利益的問題，而是兩個個體之間所主張的兩種權益的沖突。我個人以為，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題；也許該當首先處理這些問題之后，然后才干對這兩案的詳細訴訟懇求進展審理。并且也只需在這一構架下，才干作出更具普遍意義和更為深化的分析。當我提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們也許很快就會認識到問題的重要性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判別。支持文藝家和科學家的人們包括他們本人很快會提出言論自在是憲法賦予的根本性權益，而相對說來，肖像權和聲譽權能夠相對次要一些。12而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自在從來不是、在任何國家也不是絕

54、對的；并且憲法第38條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴不受進犯。13確實，“言論自在從來也不是絕對的，然而，肖像權和聲譽權也從來不是絕對的我將在后面論述這一點。因此法學家也許無法僅僅以法律效能的等級性等法理原那么來支持這種或那種觀念；而必需深化分析這種權益的沖突。提到權益沖突，我更情愿稱之權益的相互性美國法律經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)?？扑乖诜治觥肮uisance及諸如此類的侵權案件時指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實踐上“掩蓋了不得不作出的選擇的本質(zhì)。人們普通將該問題視為甲給乙呵斥損害，因此所要決議的是：如何制止甲？但這是

55、錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即防止對乙的損害將會使甲蒙受損害，必需決議的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？14在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：外表看來，是被告的行為進犯了原告的權益；但假設換一個角度，并且不預先假定哪一方的權益更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)假設我們滿足原告的懇求，就進犯了或要求限制被告的權益。因此，無論法院的最終決議如何，只需它維護一種權益的時候，實踐上必然進犯另一種權益。這就是權益的相互性?？扑沟姆治鰧鹘y(tǒng)的法學實際提出了艱苦挑戰(zhàn)。15傳統(tǒng)的法學實際普通以為，權益與權益之間是可以劃清界限的；嚴厲依法界定并維護一個人的合法權益時，實踐上也就是界定了和維護了

56、他人的權益。然而，從這兩個案件上，我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)的是權益是交叉重疊的，在兩個權益之間無法找到一個互不進犯的界限，除非我們獨斷地認定一個界限并聲稱這就是互不進犯的界限。即使作了這樣的界定，也只能在字面上堅持權益的互不進犯，它沒有而且不能夠改動權益的相互性。在現(xiàn)代社會，權益相互性是一種極其普遍的法律景象?？扑顾f的公害和污染的景象是這樣的；而我們?nèi)粘Ｉ钜步?jīng)常遇到這種情況。例如深夜仍在營業(yè)的舞廳，其音樂影響了我的休憩；從實際上看，我有不受打攪的“權益，而舞廳老板有利用其財富營業(yè)收益的權益。又比如，從實際上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴重感情損傷的“權益，但有多少子女在行使其婚

57、姻自主權時使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會生活的開展，人們的交往日益頻繁，這種權益的相碰撞的能夠性日益添加，我們現(xiàn)實上總是處在一種權益相互性的境地。由此，我們可以看出，僅僅普通地在法律文本上成認公民或法人有權益是遠遠不夠的，由于一切這些被成認的權益在某種程度上或在某些時辰能夠發(fā)生沖突。對法律活動來說，也許重要的不是成認權益，而在于如何恰當?shù)嘏渲脵嘁妫⒁虼私o予恰當?shù)鼐仍?。也正是由于這個緣由，普通法上的權益不斷同司法救援相聯(lián)絡，有“無救援就無權益之說法。三、權益的通約和權益的配置假設成認權益的相互性，我們該當如何判別維護何種權益，維護誰的權益呢？傳統(tǒng)的法學實際對此沒有給予論理充分的回答，甚至

58、沒有給予提示。似乎除了作出某種關于權益的價值判別之外，誰也不能符合情理地并令人服氣地聲稱本人的權益是優(yōu)先的，并因此要求他人的權益必需為本人的權益退讓；而除了對諸多權益分享類似的價值判別之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價值判別。16科斯以為，在出現(xiàn)權益相互性的時候，假設買賣本錢為零，無論初始權益配置給誰，最終的結果都將是一樣的：產(chǎn)值最大化，或防止最大的損傷。但現(xiàn)實生活中，不能夠有買賣本錢為零的理想形狀，買賣本錢將總是為正；在這種情況下，科斯的研討發(fā)現(xiàn)，不同的初始權益配置，將產(chǎn)生出不同的社會總產(chǎn)值。17因此科斯主張，在權益沖突時，法律該當按照一種能防止較為嚴重的損害的方式來配置權益，或者反過來說

59、，這種權益配置能使產(chǎn)出最大化。18我以為，這一原那么也適用于邱案和賈案中的言論自在權和肖像權或聲譽權的配置。有人會指出，科斯講的是產(chǎn)權的配置，而我們在此討論的是人身權和自在權。這兩種權益是不可通約、不可比較的；因此，這兩種權益是無法在同一層面上配置的。我成認，在普通的傳統(tǒng)的法學實際上，這兩種權益也許是不可通約的，因此無法談配置和選擇問題。但在更籠統(tǒng)的層次上，這兩種權益也許是可以按照科斯定理的原那么加以配置的。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不置信商品市場與思想市場之間的區(qū)分是有根據(jù)的，不以為這兩個市場之間有根本的差別；19而且現(xiàn)實上，只需我們稍稍從法學家的規(guī)范性oughttobe立場偏離，就

60、會發(fā)現(xiàn)，在日常生活中，人們經(jīng)常將一些權益轉化為另一種權益，并加以比較和交換。例如，作為人身權之一的肖像權原那么上是個人性的，但肖像權現(xiàn)實上是可以經(jīng)過契約轉化為財富權的。日前發(fā)生的幾起肖像權訴訟中，呵斥爭議的經(jīng)常是侵權人未給予經(jīng)濟補償就運用了他人肖像，而一旦給予經(jīng)濟補償之后，這一爭議就消逝了。假設肖像權真的是一種不可轉讓的絕對的人身權，那么在給予了經(jīng)濟賠償之后，為什么就可以繼續(xù)運用某人的肖像來作廣告？現(xiàn)實上，在許多國家的法律中，包括我國的許多民法實際著作中都認定侵權行為包括進犯肖像權引起的是“侵權之債。也正是在這個意義上，自古以來就有學者以為侵權損害賠償實踐上可以說是一種事后的、“非自愿進展的買