最高院觀點集成系列 合同法

1、.：.； 19/19最高院觀念集成系列一：合同案件裁判規(guī)那么注：此文系最高人民法院民事審問第二庭審問長吳慶寶法官培訓講稿，可以視為最高人民法院對合同案件審問的主流觀念，對各級人民法院合同案件審問具有一定的指點意義。吳慶寶 文章來源：中外民商裁判網(wǎng) 作者簡介： 吳慶寶，最高人民法院民事審問第二庭審問長、高級法官。1964年10月8日，出生于山東省招遠市。1985年7月，畢業(yè)于北京大學法律系經(jīng)濟法專業(yè)，獲法學學士學位。長期在最高人民法院經(jīng)濟審問庭和民事審問第二庭任務(wù)。1987年10月至1988年3月，到國務(wù)院中國經(jīng)濟法規(guī)研討中心研討部協(xié)助 任務(wù)，曾籌備參與全國經(jīng)濟法制任務(wù)研討會、全國法制系統(tǒng)工程研

2、討會、反不正當競爭國際研討會等。1991年參與籌備第二次全國經(jīng)濟審問任務(wù)會議；1993年秋參與起草全國法院院長會議主報告等文件；1994年初，參與起草最高法院任建新院長在第八屆全國人大二次會議上的報告；1994年參與起草第三次全國經(jīng)濟審問任務(wù)會議主報告等文件。 擔任主審不服各省市高級人民法院判決，由最高人民法院審理的二審經(jīng)濟糾紛案件，尤其偏重審理期貨、證券、保險等新類型金融案件。到目前為止，共參與審理各類二審、再審、請示等經(jīng)濟糾紛案件逾1000件；直接主審審結(jié)各類經(jīng)濟糾紛案件逾300件。同時參與起草、等司法解釋任務(wù)，擔任制定等大型司法解釋。 個人主要著作：已出版和發(fā)表法學著作、論文等500余萬

3、字。 1987年出版； 1988年出版； 1994年出版第一集、(參與編寫)； 1995年出版常務(wù)副主編； 1997年出版第二集參與編寫并統(tǒng)稿； 1999年出版參與編寫并統(tǒng)稿。 2002年出版； 2003年出版、(主編)； 2004年出版、。 1985年9月至今，在、等報刊發(fā)表民商法論文、文章和案例逾百篇。至1995年9月，兼任最高人民法院經(jīng)濟審問庭主編的季刊責任編輯，1995年9月至今，兼任該季刊編審。1999年以來，為第一至四輯撰稿并任編委，現(xiàn)為編委會編委。 第一章合同的解釋規(guī)范所謂合同的解釋，是指對合同及其相關(guān)資料的含義所作出的分析和闡明。 就是法官根據(jù)一定的現(xiàn)實，遵照一定的規(guī)那么，對合

4、同的內(nèi)容和含義所作出的準確闡明。由于當事人在訂立合同時，即使具有豐富的買賣閱歷和雄厚的法律知識，也不能對未來發(fā)生的各種情況事先都作出充分的預見，所以在合同中出現(xiàn)某些破綻，甚至某些條款不明確、不詳細，是難以防止的。這就需求對合同的內(nèi)容進展必要的解釋，合同的解釋有助于使合同的內(nèi)容得到補充和完善。合同解釋的直接目的在于正確地確定當事人的權(quán)益義務(wù)，從而合理地處理合同糾紛。從司法實際來看，對合同所作的解釋，普通該當按以下原那么進展：第一節(jié)以當事人間存在合理的爭議為解釋的前提一、對合同進展解釋前提條件的不同認識我國第125條規(guī)定，當事人對合同條款的了解有爭議的，該當對合同條款進展解釋。此條規(guī)定的“當事人對

5、合同條款的了解有爭議的含義是什么，法律并沒有進一步作出規(guī)定。在實際中，有一種觀念以為，所謂“了解有爭議，是指凡是雙方對合同的條款有不同的了解，不論此種條款在普通人看來能否清楚的與確定的，就該當以為雙方對合同條款的了解有爭議，并該當對合同的內(nèi)容進展解釋。另一種觀念那么以為，不能以為只需雙方對合同的條款有不同的了解就要對合同條款作出解釋，假設(shè)按照普通人的了解，合同的條款規(guī)定是明確的與清楚的，而僅僅是一方當事人出于本身利益的思索，不恰當?shù)貙贤瑮l款作出不同的了解，此種情況不該當屬于需求對合同進展解釋的范疇。二、對合同進展解釋前提條件確實定規(guī)范所謂“了解有爭議，該當是指按普通人的觀念，合同條款的規(guī)定是

6、不明確的或者不清楚的情況下，才有對合同作出解釋的需求。假設(shè)合同條款規(guī)定是清楚的，僅僅是由于一方當事人出于本身利益的思索，不恰當?shù)貙贤瑮l款作出不同的了解，根本不存在對合同進展解釋的需求。而所謂合同條款不明確或者不清楚，那么主要包括以下幾種情況：1、合同中的用語不明確、模糊不清。2、對合同的某些條款產(chǎn)生多種不同的了解。3、合同的內(nèi)容有脫漏，即對一些重要的條款，在合同中并沒有作出規(guī)定，這就涉及合同破綻的填補問題。而合同的解釋不僅僅限于對合同文字的了解，而且還包括對合同內(nèi)容的填補。第二節(jié)對合同的解釋優(yōu)先適用法律已有規(guī)定的規(guī)那么我國對合同的解釋規(guī)那么，也有相關(guān)的直接規(guī)定，在雙方當事人對合同的了解產(chǎn)生爭

7、議的情況下，對合同的解釋，首先該當適用關(guān)于合同解釋的規(guī)那么進展解釋，只需在對解釋方法也無明確規(guī)定的情況下，才可以適用普通解釋規(guī)那么。詳細而言，我國第60條規(guī)定：當事人該當按照商定全面履行本人的義務(wù)，當事人該當遵照老實信譽原那么，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和買賣習慣履行通知、協(xié)助、嚴密等義務(wù)。第61條規(guī)定：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有商定或者商定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者買賣習慣確定。第62條規(guī)定：當事人就有關(guān)合同內(nèi)容商定不明確，按照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用以下規(guī)定：一質(zhì)量要求不明確的，按照國家規(guī)范，行業(yè)規(guī)范履行；沒有國家

8、規(guī)范的，按照通常規(guī)范或者符合合同目的的特定規(guī)范履行。二價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價錢履行；依法該當執(zhí)行政府定價或者政府指點價的，按照規(guī)定履行。三履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。四履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債務(wù)人也可以隨時要求履行，但該當給對方必要的預備時間。五履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。六履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。第62條的規(guī)定，是對合同解釋的恣意性規(guī)定，也就是說當事人可以經(jīng)過其商定來排斥這些規(guī)定的適用，在當事人沒有特別商定的情

9、況下，又不能根據(jù)買賣習慣來確定當事人的意圖的情況下，那么該當適用恣意性規(guī)定對合同進展解釋。同時，該條規(guī)定相對于第125條的規(guī)定來講，是恣意性規(guī)定與普通的合同解釋方法的關(guān)系。根據(jù)通常的觀念，在選擇填補合同破綻的方法時，首先該當適用恣意性的規(guī)那么，然后才干適用合同解釋的方法，假設(shè)法律曾經(jīng)對合同破綻的填補規(guī)定了特殊的方法和程序，首先該當采用法律的特殊性規(guī)定，只需在不能適用法律的特殊規(guī)定填補破綻的方法的情況下，才干適用普通的合同解釋的方法。第三節(jié)普通的合同解釋方法所謂普通的合同解釋方法，在我國，主要是指第125條所規(guī)定的合同解釋的方法。第125條規(guī)定：當事人對合同條款的了解有爭議的，該當按照合同所運用

10、的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、買賣習慣以及老實信譽原那么，確定該條款的真實意思。詳細而言，對合同的普通解釋方法，包括以下幾個方面：一、對合同用語該當按照通常的了解進展解釋當事人就合同條款本身的用語發(fā)生爭議以后，就需求對該用語進展解釋。所謂對合同用語進展通常的解釋，就是說該當按照一個合理人的規(guī)范來進展了解，法官該當思索一個合理的人在此情況下對有爭議的合同用語所能了解的含義，以此作為解釋合同的規(guī)范，只需在這種方法不能確定當事人的真意時，才干采用其他方法進展解釋。而按照一個合理人的規(guī)范來進展解釋，法官既不能根據(jù)當事人一方的了解來解釋合同，更不能根據(jù)起草合同一方的當事人所作的了解來解釋合同，而該

11、當以一個合理的人對合同用語的了解進展解釋。一個合理的人既能夠是一個社會普通的人，也能夠是在一定的領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊買賣的人。假設(shè)合同當事人本身是后一種類型的人，那么法官該當按照在該領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊買賣的合理人的規(guī)范來了解該用語的含義。二、目的解釋規(guī)那么解釋合同該當判別當事人的目的，按照私法自治的原那么，民事主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為追求本人的目的而進展相應(yīng)的意思表示，并經(jīng)過雙方的協(xié)議，產(chǎn)生、變卦、終止民事法律關(guān)系。合同訂立的目的是當事人從事買賣行為所希望到達的目的，合同本身也不過是當事人實現(xiàn)其目的的手段。所以在解釋合同時，該當思索當事人的訂約目的。合同的目的可以分為籠統(tǒng)的目的

12、和詳細的目的，籠統(tǒng)的目的是指當事人訂立合同時希望使合同成立并有效的目的，由于當事人訂立合同，其目的總是為了使合同成立并生效，假設(shè)一開場就追求合同的不成立或者無效，顯然與當事人訂立合同的行為是矛盾的。從尊重當事人意志、努力促使當事人訂約目的的實現(xiàn)來思索，假設(shè)一個合同的內(nèi)容既可以被了解為有效，也可以被了解為無效，那么通常情況下該當作出合同有效的解釋。而合同的詳細目的，是指當事人訂立合同所追求的詳細的經(jīng)濟和社會效果。在適用合同目的解釋方法時，還該當留意，思索當事人訂立合同的目的時，法官所要思索的是訂立合同雙方的目的，而不是訂立合同一方的目的。假設(shè)難以確定雙方當事人的訂約目的，那么可以從一方當事人表現(xiàn)

13、于外部的并可以為對方所合理了解的目的作為合同的目的而加以解釋。三、整體解釋的方法又稱體系解釋的方法，是指將全部合同的各項條款以及各個構(gòu)成部分作為一個完好的整體，根據(jù)各個條款以及各個部分的相互關(guān)聯(lián)性、爭議的條款與整個合同的關(guān)系、在合同中所處的位置等各方面要素進展思索，來確定所爭議的合同條款的含義。也就是說，在運用合同的整體解釋方法時，需求將合同的一切條款以及有關(guān)的信箋、電報、廣告等資料綜合思索，來準確地了解合同條款的真實含義。整體解釋實踐上就是要從整個合同的全部內(nèi)容上了解、分析和闡明當事人爭議的有關(guān)合同的內(nèi)容和含義。假設(shè)合同中的數(shù)個條款相互沖突，該當將這些條款綜合在一同，根據(jù)合同的性質(zhì)、訂約目的

14、等來思索當事人的意圖，尤其是當事人在合同中所運用的言語文字必需聯(lián)絡(luò)起來調(diào)查，不能孤立地探求每一句話或者每一個詞的意思，而該當把語句的上下語所運用的其他詞語聯(lián)絡(luò)起來調(diào)查。假設(shè)合同是由信箋、電報甚至備忘錄等構(gòu)成的，在確定某一條款的意思構(gòu)成時，該當將這些資料作為一個整體進展解釋。整體解釋要求合同解釋不能局限于合同的字面含義，也不該當僅僅思索合同的條款，更不能將合同的只言片語作為當事人的真實意圖，斷章取義。也就是要求思索訂立合同的過程，綜合思索當事人訂約的時間、地點、背景等情況，思索當事人作出的各種書面的、口頭的陳說，或者當事人曾經(jīng)作出的行為，思索當事人先前的交往過程和履約過程等。詳細而言，包括：1、

15、當事人運用了多種言語訂立同一合同，即使當事人沒有特別商定各合同文本之間的關(guān)系，也可以推定各個文本所運用的詞句具有一樣的含義。2、假設(shè)當事人在合同中添加了特別條款，特別條款的效能可以優(yōu)先于普通條款的效能，假設(shè)分合同規(guī)定的是總合同的例外和特殊的情況，當分合同條款的意思與總合同條款的意思不一致時，分合同條款優(yōu)先。3、在同一份合同文件中，假設(shè)印刷條款與手寫條款并存，且這些條款彼此間相互矛盾，那么該當以為手寫條款優(yōu)先。4、特殊列舉詞語與不能完全列舉的普通概括詞語在一同，概括性詞語的外延應(yīng)視作僅包括與特殊列舉事物一樣的事物。5、數(shù)量與價錢條款中，大寫數(shù)字與小寫數(shù)字并存時，并且二者又相互抵觸的，原那么上該當

16、確定大寫數(shù)字的效能優(yōu)先于小寫數(shù)字。四、習慣解釋的方法習慣是指當事人所知悉或者實際的生活和買賣習慣，合同本身就是一種買賣，所以合同的解釋可以根據(jù)買賣習慣來進展。但是，這種買賣的習慣的存在，是需求當事人首先舉證證明的。五、老實信譽原那么的解釋方法老實信譽是民法上的根本原那么，也是一項極為重要的原那么。依老實信譽原那么對合同進展解釋，實踐上是要求法官將本人作為一個老實守信的當事人來判別、了解合同的內(nèi)容和條款的含義。也就是在解釋合同的過程中，將商業(yè)品德和公共品德運用到合同的解釋之中，并對合同自在施加了必要的限制。從這個意義上說，該原那么作為一種解釋方法，表達了現(xiàn)代合同法從方式正義轉(zhuǎn)向兼顧本質(zhì)正義。第四

17、節(jié)合同格式條款的解釋規(guī)那么格式條款是一方為了反復運用而預先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的相對人擬定的，因此格式條款的解釋所根據(jù)的原那么又該當具有其特殊性。對格式條款解釋的特殊性表如今：一、對格式條款首先該當按照通常了解予以解釋對于格式條款，該當用能夠訂約者平均、合理的了解對格式條款進展解釋，詳細規(guī)那么包括：一格式條款的解釋除當事人有特別的商定以外，不應(yīng)將各個詳細的訂約環(huán)境或者特別的意思表示作為解釋合同的思索要素，由于格式條款是為不特定的人所制定的，格式條款應(yīng)思索多數(shù)人而不是個別消費者的意志與利益。二對某些特殊的術(shù)語該當作出平常的、通常的、通俗的、日常的、普通意義的解釋。假設(shè)

18、某個條款所涉及的術(shù)語不能為某個能夠訂約的相對人所了解，那么應(yīng)根據(jù)能夠訂約者和平均的、合理的了解為根底進展解釋。同時，條款制定人在此種情況下不能主張該條款具有特殊含義。三假設(shè)格式條款經(jīng)過長期運用以后，消費者對其中某些用語的了解與條款制造人制定條款的了解有所不同，此時應(yīng)以買賣時消費者了解為規(guī)范進展解釋。二、對條款提供者作不利的解釋我國第41條即采此觀念，作了相應(yīng)的規(guī)定，這一規(guī)定有其合理性，由于，既然格式條款是由一方制定的而不是由雙方商定的，那么各項條款能夠是其制造人基于本人的意志所作的有利于本人的條款，尤其是條款制造人能夠會故意運用或者插入意義不明確的文字以損害消費者的利益，或者從維持甚至強化其某

19、種經(jīng)濟上的優(yōu)勢位置出發(fā)，將不合理的解釋強加于消費者，所以，為了維護消費者的利益，在條款不清楚時，對條款制造人作不利的解釋。作對條款提供者不利的解釋，并不是對一切格式條款進展解釋時所適用的。只需在對格式條款的了解，雙方當事人存在爭議，并且按照普通的通常了解依然不能解釋的情況下，才干運用對提供者不利的原那么進展解釋。三、格式條款與非格式條款不一致時該當采用非格式條款非格式條款是經(jīng)個別磋商而商定的條款，非格式條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部分且相互不一致時，非格式條款優(yōu)先。采此原那么，充分尊重了合同雙方的意思，而且也有利于維護寬廣消費者的利益。第五節(jié)合同當事人意思自治的解釋當前和今后一個時期，在民商

20、事審問領(lǐng)域，法官曾經(jīng)越來越注重合同當事人的意思表示，絕大多數(shù)的經(jīng)濟行為是以合同的方式完成的，而合同必然表達著當事人的意圖。審理保險合同糾紛案件，除了根據(jù)法律規(guī)定之外，必需求注重合同當事人的真實意思表達，也就是意思自治。而我們制定審理保險合同糾紛案件的司法解釋，關(guān)鍵是要按照當事人投保人、保險人的意思表示來確定各方該當承當?shù)拿袷仑熑?。一、如何解釋合同商定保險合同絕大多數(shù)是格式文本，對合同成立、生效、風險、保險責任、期限等均應(yīng)有明確商定。只需尚不明確的內(nèi)容，或者易產(chǎn)生歧意、甚至還不被社會普通人士所了解的部分，及至實際中出現(xiàn)了新情況和新問題，方會成為法官解釋的對象。這種司法過程中的解釋只是處理當事人爭

21、議的條款，或者能夠發(fā)生爭議的條款。并不需對法律條文作出解釋，也不需求對常規(guī)合同條款作出解釋。當解釋合同爭議條款時，必需符合簽署合同時各方當事人的真實意思表示，解釋簽署、履行過程中各個環(huán)節(jié)的意圖，該當防止解釋事后意圖，更無必要去推論當事人的意圖，也不可去猜測或設(shè)定當事人的意圖。解釋合同不是按照法官的意圖、喜好作出解釋，而是本著尊重原意、彌補原意不清的原那么進展解釋。解釋合同采用的規(guī)范是基于并反映了一定的價值判別。資本主義開展初期，強調(diào)合同自在，當事人意思為合同法第一追求，意思主義居主導位置。現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中買賣的頻繁與復雜，要求保證買賣平安和買賣次序。維護社會利益的必要性就會對個體志愿進展限制

22、。表示主義的提出就反映了這種價值取向。應(yīng)該看到，合同自在原那么是合同法的根本原那么，依當事人共同志愿解釋合同符合合同本質(zhì)，只需不違背強行法或公序良俗，不能在當事人志愿外另行確定合同的內(nèi)容，各國立法和司法實際均一定這一點。為了維護買賣平安和公序良俗，在意思表示解釋問題上應(yīng)以表示主義為原那么，以意思主義為補充。一是在不能探明當事人真正意圖時，只能以客觀規(guī)范去斷定合同內(nèi)容。二是大量運用的合同格式條款使依當事人共同志愿去確定合同內(nèi)容失去了根底，客觀規(guī)范在格式條款解釋中有重要意義。所以，折衷的觀念被廣泛接受。德國學者拉倫茲指出，意思表示的解釋本質(zhì)上是個性的，這一解釋首先應(yīng)探求當事人共同真意，“法律沒有任

23、何理由把當事人共同了解的意思之外的另一個意思強加給雙方當事人，但在當事人對意思表示內(nèi)容了解不一致的情況下，那么必需求助于客觀解釋原那么。我國學者一致主張對合同的解釋，該當采取客觀規(guī)范與客觀規(guī)范相結(jié)合的方法。既要根據(jù)合同的言語文字，又要留意研討有關(guān)證明，進展全面的綜合分析，實事求是，妥善處理。我國第125條規(guī)定，當事人對合同條款的了解有爭議的，該當按照合同所運用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、買賣習慣以及老實信譽原那么，確定該條款的真實意思。建議草案中“不得拘泥于所用之辭句的內(nèi)容被刪除。但還是闡明我國合同解釋采用的規(guī)范是偏重于表示主義的折衷說?！鞍凑蘸贤\用的詞句、合同的有關(guān)條款是表示主義

24、的表達，而“老實信譽原那么那么顯然是對表示主義的限制。羅馬法以來主要有三種特別解釋規(guī)那么，一是誤載不害真意，二是言行不一的矛盾行為不予尊重，三是有疑義時應(yīng)作不利于條款制定人解釋。各國編纂民法典在總那么中規(guī)定意思表示解釋規(guī)那么。法國民法典關(guān)于合同解釋規(guī)定很詳細， 確立了整體解釋、目的解釋、習慣解釋等解釋規(guī)那么。19世紀后期隨時代開展，德國民法典第157條確立合同解釋的老實信譽規(guī)那么。經(jīng)常提及的文義、整體、習慣、目的、公平、誠信等解釋規(guī)那么根據(jù)適用的籠統(tǒng)程度分為原那么和方法更為適宜。公平、誠信解釋等應(yīng)作為解釋的原那么，它們實踐是民法原那么，而文義、整體、習慣、目的、歷史解釋等應(yīng)是解釋的方法。英美法

25、系的合同解釋規(guī)那么在司法實際中不斷完善和細化。代表性的規(guī)那么包括，“明示其一就排斥其他規(guī)那么、“同樣種類規(guī)那么“特定條款優(yōu)于普通條款等。二、法律破綻與合同條款欠缺的彌補與解釋按照意思表示實際,意思表示錯誤包括表示內(nèi)容錯誤、表示行為錯誤、動機錯誤。而在表示內(nèi)容的錯誤中，又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯誤、標的物本身的錯誤、標的物價錢數(shù)量履行期限履行地點的錯誤、當事人本身的錯誤。對照第71條的解釋,筆者以為對第59條中的“艱苦誤解只能以為是德國法上的意思表示錯誤形狀中關(guān)于表示內(nèi)容錯誤的規(guī)定, 而對于德國法上的表示行為錯誤、動機錯誤,我國立法那么完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯誤形狀的立法規(guī)定和減少國

26、際法律交流的妨礙,在制定民法典時,該當用傳統(tǒng)的“錯誤概念替代“艱苦誤解概念。對于第58條第1款第7項“以合法方式掩蓋非法目的，應(yīng)了解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為，由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中普通適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定，筆者以為在我國制定民法典時，宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。法律規(guī)定有破綻既包括法律規(guī)定不明確，也包括法律根本未作出規(guī)定，即需司法解釋的方式加以彌補。法律破綻的彌補必需是與司法實際親密相關(guān)的部分，除此之外，應(yīng)由立法予以彌補；拾遺補缺也只是對實際中迫切要處理的問題予以補充。而合同條款的欠缺，而主要指合同商定的明顯缺乏，也指當事人未曾預料到的情況已然發(fā)生，加大了合同履行中的風險

27、。經(jīng)過解釋合同欠缺條款，可以進一步明確當事人的民事責任，也可以提煉也來去彌補法律的破綻，假設(shè)合同欠缺條款經(jīng)過彌補法律破綻的方式加以完善，那么可以相互得到印證和促進。表達在司法解釋上，合同欠缺條款、不適當條款、模糊條款均屬合同欠缺條款的范疇，在書面合同難以全面闡釋的情況下，該當采取彌補缺陷的方式、方法加以補足，為司法裁判提供根據(jù)。合同格式條款的解釋應(yīng)該特殊情況下的合同解釋。學者以為：“普通契約條款可謂系企業(yè)者之自治立法，而為一種買賣制度或規(guī)范，應(yīng)該依客觀的規(guī)范，不論契約當事人之個別的意思或了解的影響，采用與解釋法規(guī)相類似的方法。所以，通常意義的合同的解釋是具有個性化特點，而格式條款那么因其為一方

28、當事人擬制，不經(jīng)過與對方協(xié)商過程，經(jīng)常有反復運用的特性，對格式條款的解釋應(yīng)強調(diào)客觀一致，與法律解釋有類似性，不同于普通合同解釋。我國合同法第41條規(guī)定，對格式條款的了解發(fā)生爭議的，該當按照通常了解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，該當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，該當采用非格式條款。合同法第125條確立的是適用于一切合同的解釋原那么，當然包括格式條款的解釋。而合同法第41條的精神是嚴厲限制條款制造人。由于格式條款制造者處于優(yōu)勢位置，首先是格式條款制造者限制另一方的意思表示自在。所以，格式條款的解釋遵照嚴厲解釋原那么。一是在解釋中對格式條款沒有規(guī)定或規(guī)定不完

29、備的事項，不作類推或擴張適用條文適用范圍。否那么不利于相對人利益。二是對條文適用范圍不明確的，取“最狹義的含義解釋。三、公正、公平原那么的表達合同解釋是探求當事人真實意思表示，實現(xiàn)公平、誠信的原那么。合同語句含義普通與合同雙方當事人的共贊同思一致。解釋語句的含義就是提示雙方當事人的真意。對于合同語句含義的解釋，前面提到，大陸法系有對立的觀念。英美法系中存在客觀主義與客觀主義的猛烈爭論?？陀^主義追求雙方當事人一致贊同的意思；而客觀主義以一個理性人在所用言語文字的含義為規(guī)范，即合理的客觀規(guī)范。美國規(guī)定，在雙方當事人所用的許愿或合意或術(shù)語可獲得同一含義時，應(yīng)根據(jù)該含義作出解釋。該當說，假好像一含義不

30、違背強行法規(guī)范和社會公共利益，接受同一含義的解釋是符合邏輯的。常見的情況是，雙方對合同語句含義有不同了解。第一種情況是，一方當事人實踐上知道對方當事人對某合同語句有另外的了解，并且知道了解的詳細含義。法院解釋合同中應(yīng)該支持該對方當事人對合同語句含義的了解。由于，合同是雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，在一方當事人實踐知道對方當事人對合同語句含義有另外的了解，所謂意思表示一致，不是一致在知道對方有另外了解的一方當事人的意思，而是一致在有另外了解的該對方當事人的意思。按有誤解者對合同語句的了解來解釋合同，符合探求雙方同一的意思表示。而且在一方明知對方當事人對合同語句含義有另外的了解，對明知者沒有特殊維

31、護的理由，法律不維護有惡意之人。該當使明知者對合同語句含義的了解服從于誤解者對合同語句含義的了解。第二種是，雙方當事人都不知道對合同語句含義的了解存在分歧，一方當事人該當知道對方當事人對合同語句含義有另外的了解，而沒有思索，即有過失，那么要作不利于過失一方當事人的解釋。上面主要討論的是合同語句中一詞多義的情況，有的情況下，當事人運用了模糊、詞語界定不清的語句，合同的解釋就更為復雜，必需運用“合理的客觀規(guī)范斷定合同語句的含義，以實現(xiàn)平安買賣和買賣次序。對雙方當事人對合同用語未賦予特定含義，有學者建議，直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當事人未賦予特定含義的合同用語乃至合同條款；假設(shè)無此類法律規(guī)定或者法

32、律規(guī)定違反立法目的及合同目的，就應(yīng)按照老實信譽原那么并斟酌買賣慣例，選定能實現(xiàn)平均合同正義和社會公平的合同用語乃至合同條款。任何一類合同案件得四處置，必需表達法律效果與社會效果的一致，不能單純?yōu)榱嗽媚硞€不適當?shù)臈l款而引發(fā)法律結(jié)果的失衡；當然也不可為顧及社會效果而超越法律的規(guī)定。切忌為解釋而解釋，不能去僅限于法律條款的解釋，也不要局限于名詞的解釋，要關(guān)注處理詳細案件中提煉出的原那么的闡釋。這個解釋本身就是為了最大限制、全方位地表達司法公正。成文法國家的法官處置案件時，首要的是要找出最相近、最直接的法律條文，這無疑是正確的，但是，假設(shè)局限于條文，不顧及個案的詳細情況，那么很能夠產(chǎn)生了解、認識上的

33、偏向，推導出來的結(jié)果能夠會失真。這也是成文法的弊病。為了彌補這樣一個先天的缺陷，我們在審問實際中逐漸總結(jié)出這樣的審問規(guī)律，即當法律規(guī)定針對性不強時，要充分思索適用法律的普通性原那么，即充分表達公正、公平原那么，用這樣的司法理念指點詳細的裁判任務(wù)，所作出的裁判結(jié)果也才干是服人的，才能夠產(chǎn)生法律效果與社會效果的一致。解釋保險合同案件中的詳細問題，同樣存在這樣的情況和問題，必需求將每種能夠發(fā)生的情況歸納出來，以公平、公正的方式加以表達，所得結(jié)論才干立得住，經(jīng)得起時間和實際的檢驗。四、進一步明確法律之間的關(guān)系保險法是民商法領(lǐng)域的一部重要法律。歸納一下不難看出，我們大的民商法領(lǐng)域的法律要分兩個層次，一個

34、是根本法或稱為母法，一個是專業(yè)法或稱特別法。根本法：包括民法通那么民法典、合同法、擔保法、民事訴訟法也有人分出物權(quán)法、債務(wù)法，這是可資根據(jù)的根本大法，似乎恣意一個專業(yè)法都能夠會用得上。根本法：包括證券法、合同法、期貨法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、信托法以及銀行法等。這些專業(yè)法之間彼此是相互獨立的，唯公司法與證券法之間交叉較多。那么就要明確一下法與法之間的關(guān)系，能否要在適用時相互交叉？我想普通情況下是不發(fā)生這個問題的，只是有些原那么性的規(guī)定，比如民法通那么、合同法會有類似的內(nèi)容，成為法官們制造裁判文書時援用的根據(jù)、條款。但我們能否把不同的法律當作解釋同一法律行為或法律現(xiàn)實的根據(jù)？我以為不應(yīng)該，例如

35、證券發(fā)行，必然涉及到公司的治理，而公司法的絕大多數(shù)內(nèi)容都講的是公司運營、治理，但兩者調(diào)整的方式與目的是不一樣的，強調(diào)公司治理是為了順利發(fā)行證券，而治理是要落真實一公司的運營過程之中的，并非證券法所能處理，何況公司運營中的案件是不能夠根據(jù)證券法加以處置的。同樣的道理，處置保險合同糾紛案件，只得根據(jù)保險法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于保險合同的成立與效能還可根據(jù)合同法的原那么性規(guī)定，但無論如何也得不出要適用擔保法的規(guī)定，保證保險不能與擔保行為發(fā)生混同，必需加以區(qū)分什么是保證保險，什么是擔保，不能夠既是保證保險，又是普通保險。必需認清其本質(zhì)，只能擇其一而認定，不可選取本人以為有利的方式、法律根據(jù)去進展處置。通

36、常情況下保險公司推出的是本人的保險產(chǎn)品，所作所為就是保險行為，而如今擔保，必需表達為承當擔保責任，而非保險責任，方可適用擔保法，否那么只能適用保險法。五、關(guān)于司法解釋條款相互銜接的認識通常情況下司法解釋之間的規(guī)定該當是一致的和吻合的，不該當出現(xiàn)相互脫節(jié)甚至相互矛盾的情況。我們也認識到人類文明處于不斷的提高和開展之中，即使人們認識事物、規(guī)律的認識也在不斷地提高，司法解釋之中那些曾經(jīng)落后于經(jīng)濟、社會生活的內(nèi)容，將被及時清理出司法解釋的群體。但是，我們作為唯物主義者，必然清醒地認識到，凡是超越時代開展的，與時代開展同步的，還有利于維護我們正常生活次序的習慣、慣例、規(guī)那么，乃至司法解釋的內(nèi)容，都將被保

37、管，繼續(xù)地運用下去。以被保險人與受害人在同一事件中同時死亡為例，普通情況下將他們宣布為同時死亡是沒有問題的，但畢竟這里有一個保險權(quán)益承繼人的問題，假設(shè)規(guī)定被保險人先于受害人死亡，即意味著受害人可按保險合同商定享有保險權(quán)益，即使受害人因同一事件死亡，他的承繼人仍可承繼該筆財富權(quán)益。而假設(shè)認定受害人先于被保險人死亡，那么意味著受害人不能再享有被保險人死亡后的保險財富權(quán)益，該保險權(quán)益轉(zhuǎn)由被保險人的法定承繼人享有，而這卻違背了被保險人當時投保的意圖。被保險人投保時確立受害人，就是要駁奪其承繼人或其他承繼人的權(quán)益享有，這既是其真實意思表示，也不違背法律規(guī)定的精神。對于這樣的條款該當作出對保險人和受害人有

38、利的解釋，不能以此駁奪受害人的財富權(quán)益，也不應(yīng)讓被保險人的承繼人在沒有被保險人和受害人授權(quán)的情況下，享有了該筆保險財富權(quán)益。對于合同成立，效能、保險責任的認識，除了要嚴厲按照保險法的規(guī)定加以規(guī)范之外，還該當根據(jù)合同法的原那么性規(guī)定加以規(guī)范，同時要堅持與其他司法解釋精神的協(xié)調(diào)，防止出現(xiàn)不同司法解釋出現(xiàn)不同提法和不同認識，以及不同規(guī)定的情況。尤其是在法律概念的表述上，必需做到法律言語的協(xié)調(diào)一致，表述意思的大致一致，還該當思索不同場所，不同法律概念所要表述的不贊同圖，防止對法律概念認識的絕對化和片面性。第二章合同案件詳細裁判規(guī)范開展經(jīng)濟審問任務(wù)20多年來，沒有人特意提出這個問題，然而，最近我們遇到幾

39、起案件卻因此而發(fā)生了較大的爭議，似乎讓我們覺得到又回到了審問的起點。這實踐是確立審問規(guī)范中的一個根本問題，雖然不是什么大問題，但其作用還是相當重要的。一、關(guān)于當事人爭議的本金當事人到人民法院打官司，主要不外乎確認之訴與給付之訴兩種，絕大多數(shù)為給付之訴，實踐上確認之訴中也有相當一部分涉及到財富內(nèi)容。對于有財富內(nèi)容的民商事案件，必需首先核實清楚當事人之間爭議的是什么標的，這個標的是獨一的，還是組合的？同時，該當認定清楚，爭議的不同類型案件中，其財富內(nèi)容、性質(zhì)能夠就是不同。對于當事人未曾結(jié)算的債務(wù)債務(wù)，應(yīng)依以下規(guī)范確認：1、需由法定機構(gòu)審計、評價的，不能以一方當事人主張為準，也不宜以人民法院自行核定

40、結(jié)論為準，除非雙方當事人一致表示認可。2、當事人對財富已作界定，或已經(jīng)過協(xié)議劃分了權(quán)益、義務(wù)關(guān)系的，人民法院該當予以認可，不宜發(fā)動當事人推倒重來，或者依職權(quán)為當事人重新劃分。3、對于當事人無協(xié)議作為根據(jù)的爭議，原那么上不能認定雙方存在某種法律關(guān)系，除非主張一方經(jīng)過其他間接證據(jù)鏈條可以證明當事人之間確實存在某種法律關(guān)系。一方只提供了證據(jù)線索的，人民法院該當責令當事人繼續(xù)舉證，而不能讓當事人“牽著鼻子走。4、未獲得權(quán)益憑證，或者未獲得權(quán)益機關(guān)相關(guān)證明的財富，原那么上不能納入爭議的財富范圍，也不能成為人民法院的審理標的。5、無論是證券回購、大額存單、借款、企業(yè)改制、聯(lián)營結(jié)算等案件，只需涉及財富內(nèi)容的

41、，應(yīng)由債務(wù)人、權(quán)益人舉證權(quán)益憑證、劃付款憑證，以證明其財富、債務(wù)債務(wù)虛際發(fā)生情況，并應(yīng)以原始發(fā)生的金額，抑或扣除提早收回的本金、利息、手續(xù)費、益處費等，作為計算爭議本金的根本根據(jù)。如履行期間又發(fā)生歸還利息、補償費等等，那么應(yīng)另行計算，不應(yīng)與原始本金混同，除非各方當事人協(xié)商一致，另有計算規(guī)范的除外。二、關(guān)于本金與補償費用的利息計算在以往的裁判中，最容易出現(xiàn)問題的是關(guān)于利息的計算，不是算多了就是算少了，有時時間上也算錯了。這個問題特別需求引起注重?？偟恼f可以劃分以下幾項根本規(guī)范：1、如本金是債務(wù)人依合同商定支付給債務(wù)人，不論是以借貸的方式、買賣的方式等等，均應(yīng)按貸款利率計算利息，詳細規(guī)范按合同商定

42、，未作商定或商定不明的，那么應(yīng)按1年期貸款利率計算本金所發(fā)生的利息。2、如系金融機構(gòu)之間同業(yè)拆借，該當按照商定規(guī)范計算拆借利息；假設(shè)商定拆借利率過高，或者商定不明、未作商定的，那么應(yīng)按照人民銀行規(guī)定的拆借方法的規(guī)定，對拆借利率取一個中間值，以此計算拆借利息。3、如系存款糾紛，存款人是單位的，該當根據(jù)商定利率計算存款利息，如商定過高，那么應(yīng)按人民銀行規(guī)定規(guī)范計付利息；根據(jù)人民銀行文件規(guī)定，單位存款最長期限不得超越1年，如拖欠時間過長，最高應(yīng)按1年期定期存款利率計算存款利息。存款人為個人的，原那么上應(yīng)按商定規(guī)范計付利息；如商定規(guī)范過高的，應(yīng)按人民銀行規(guī)定的規(guī)范計付利息；如拖欠時間過長的，可思索按3

43、年定期、5年定期存款利率計算存款利息。4、在聯(lián)營合同糾紛中，應(yīng)本著共享利益、共擔風險的原那么加以處置。1如發(fā)生了風險，應(yīng)判令雙方按商定承當虧損責任，不應(yīng)牽涉任何一方利息計算問題。2產(chǎn)生盈利，按盈利金額，由雙方當事人按商定比例分享，假設(shè)確定拖欠時間較長，對于應(yīng)歸還本金部分，應(yīng)按貸款利率計付利息；對于分享盈利部分，要么不計算利息，要么按活期存款利率計算利息。3當事人中途終止聯(lián)營的，商定由一方返還另一方聯(lián)營款，還商定了補償金的，應(yīng)認定聯(lián)營曾經(jīng)解除，補償金即是對退出聯(lián)營一方的補償，至此雙方應(yīng)無爭議。假設(shè)應(yīng)還款一方長期拖欠不還的，對于拖欠本金部分，應(yīng)按流動資金1年期貸款利率計算拖欠期限利息；對于補償金部

44、分，可按活期存款利率計算拖欠期間利息，亦可從當事人主張權(quán)益之日起按1年定期存款利率計算存款利息，不應(yīng)對比本金部分計算拖欠期間的貸款利息。由于本身曾經(jīng)給予一方補償，實踐也是對另一方的懲罰，不應(yīng)再加重付款一方的民事責任；從公平原那么出發(fā)，給予索款一方適當利息補償是適當?shù)?；然假設(shè)一概給予貸款利息補償，勢必呵斥該當事人猶如商業(yè)銀行發(fā)放貸款，這對對方當事人來說又是不公平的，所以，應(yīng)予以盡量防止。5、對于金融債務(wù)，人民法院一向支持依法維護的根本原那么。1對于債務(wù)人長期拖欠不還的，普通應(yīng)判決合同期內(nèi)按商定或法定利率規(guī)范計算利息。2對逾期不還，又未征得贊同展期的，那么按逾期付款滯納金計算方法計付滯納金。3在企

45、業(yè)改制過程中發(fā)生的金融債務(wù)糾紛，按國家政策規(guī)定，享有減、免、緩歸還借款本、息的單位，有權(quán)按規(guī)定提出抗辯，曾經(jīng)與金融機構(gòu)達成新的協(xié)議的，那么應(yīng)按新協(xié)議確定的規(guī)范履行。6、對于擔保人的責任范圍該當界定清楚。1如擔保人明確承諾歸還債務(wù)人拖欠一切債務(wù)，如本金、利息、罰息的，應(yīng)判由擔保人對上述債務(wù)承當全部保證責任。2如擔保人只確認承當部分保證責任的，那么應(yīng)判由擔保人承當部分保證責任；明確只承當本金部分責任的，不可判利息等歸還責任。3對擔保人判項普通不應(yīng)判其承當案件受理費；如擔保人系上訴人又敗訴的，那么應(yīng)判其承當二審相關(guān)案件受理費。三、違約金的計算規(guī)范違約金商定過高問題(一) 問題的提出【案例1】某國有企

46、業(yè)職工已根本下崗，為處理職工住房，經(jīng)有關(guān)部門同意由職工個人出資建筑集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為維護本身利益，在合同中商定甲方不得以任何理由呵斥乙方停工，否那么每停工一日，那么每日按工程總額的3%支付違約金。當時企業(yè)的指點因害怕以后新上任的指點隨意終止合同的履行，故也贊同簽下如此高額違約金合同。當時企業(yè)的指點以為其根本不會違約甚至根本不敢違約，因此未思索能夠會出現(xiàn)的違約后果。當房屋建至封頂時，新經(jīng)理上任并以新任指點班子不了解工程情況為由要求承建方停頓施工，等待建立方通知后再恢復施工。停工期間，承包方雖也與建立方商量復工之事，但其并不積極要求復工。直至停工一個月承包方才懇求復工。

47、該工程造價約100萬元，每日違約金高達3萬元，而承包方停工期間的損失僅為4萬元?！景咐?】某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人商定遲延履行違約金規(guī)范為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至法院，按照雙方商定的計算規(guī)范，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價100萬元計算，每日違約金3萬元，一個月違約金高達90萬元。如按合同履行意味著建立方除需支付100萬元工程款外，還需支付90萬元違約金，幾乎與工程本價一致，而停工期間的實踐損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損

48、失，并無其它直接損失。當事人在抗辯時均提出違約金商定明顯過高，要求調(diào)低違約金，詳細規(guī)范要求參照銀行逾期利息計息規(guī)范執(zhí)行，目前的逾期貸款利息計息規(guī)范為日萬分之二。第一例日3%即是日萬分之三百，是日萬分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬分之二的100倍。(二)有關(guān)商定違約金的不同觀念根據(jù)第114條第1款規(guī)定：當事人可以商定一方違約時該當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以商定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。第二款規(guī)定：商定的違約金低于呵斥的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以添加；商定的違約金過分高于呵斥的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少；第三款規(guī)定

49、：當事人就遲延履行商定違約金的，違約方支付違約金后，還該當履行債務(wù)。從整個第114條來看，該條款是當事人可以在合同中自行商定違約金，且違約金可以高于實踐損失的法律根據(jù)，中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對商定違約金過高或過低，沒有一個詳細的規(guī)范，即未制定相應(yīng)的上限和下限，但可以適當調(diào)整。當然筆者以為下限雖無詳細規(guī)范，但當事人完全可以經(jīng)過其它條款來救援，即可以要求按照第113條之規(guī)定，要求違約方賠償其損失，而無需經(jīng)過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高那么只能適用該條第2款的“適當減少，沒有其它可救援之條款。在辦理上述兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認知上的不

50、贊同見，觀念眾說紛紜，判案結(jié)果也由于了解不同亦不一樣。一種觀念以為，既然合同法規(guī)定當事人之間可以商定違約金，又沒有規(guī)定上限，只需這種商定是雙方當事人的合意，那么法官不應(yīng)隨意調(diào)整違約金，由于根本無法確定何種情況為過高，同時第114條也并不明確違約金應(yīng)以彌補損失為根底。因此，持有該種觀念的人以為既然無法確定規(guī)范，還不如就按照雙方的商定計算違約金，這樣能表達合同的自在原那么，尊重當事人的意思自治，也防止法官調(diào)整幅度時難以使當事人稱心被誤解偏袒當事人的嫌疑。第二種觀念以為，違約金的調(diào)整規(guī)范既要以彌補當事人的損失為基準，又要表達一定的懲罰性，但違約金畢竟是一種合同的違約責任，其懲罰性不能完全等同于侵權(quán)的

51、懲罰性責任，違約責任應(yīng)充分思索雙方當事人的利益平衡，應(yīng)思索公平原那么，因此，法官在行使調(diào)整的自在裁量權(quán)時應(yīng)表達此雙重性。筆者贊同第二種觀念。1、第114條雖未規(guī)定違約金過高的規(guī)范，但并非對漫天要價的商定違約金都以為是合法的。我們在了解法律時不能僅斷章取義只取第1款，要從整個條款以及從立法的本意來了解第114條。該條第一款規(guī)定當事人可以自在商定違約金，而接下來第二款規(guī)定違約金過分高于損失的可以懇求適當減少那么是對第一款的限制。2、第二款最關(guān)鍵的問題確定了我國對商定違約金高低的立法本意是以彌補損失為基準或平衡點，成認違約金并非等于損失而是可以高于損失，但不得過分高于損失。且第2款的“適當減少闡明，

52、其含義是既要賠償損失，還應(yīng)具有一定的懲罰性。(三)我國違約金制度設(shè)計上存在的缺1、第114條的設(shè)計具有一定的缺陷性，該缺陷就是沒有確定過高的上限，“適當減少在審問實際中難以操作。該條立法的本意是為了充分表達當事人的意思自治，但未認識到過高違約金所帶來的危害。就象前述案例1，該企業(yè)下崗職工很不容易籌到的集資房款，如按照合同判決，承包方僅有4萬元的損失，建立方卻要支付90萬元的違約金之巨，由于企業(yè)根本無才干支付如此巨額違約金，那么只能將建筑物抵給承包方，職工也就根本住不到房，100萬元的集資款那么付之東流。由于每天有3萬元的違約金進帳，承包方利用國有企業(yè)指點的霸氣作風，利用我國國企制度的不完善該企

53、業(yè)指點是上級主管部門任命的，根本不急于復工，甚至停工十余天時，建立方已贊同復工但由于未辦理正規(guī)的復工通知手續(xù)，承包方故意不予復工，且在訴訟中不成認有此事，建立方也無法明確舉證。承包方拖延復工時間以便獲取更高的違約金，其行為在利用他人的違約來獲取高額利益。其次，“適當減少從字面了解應(yīng)是少量減少，減少的幅度應(yīng)相當有限，案例1即使減掉50萬元的違約金，已減少的違約金已超越50%，應(yīng)該已不是適當減少了，可40萬元的違約金仍是損失的10倍，從公平的角度出發(fā)仍是過高，假設(shè)再減少，當事人就會質(zhì)問法官不按照適當減少的法律執(zhí)行，在合議庭合議過程中也有法官提出此問題。因此，第114條的缺陷設(shè)計給法官判案帶來較大的

54、困難。2、立法者在立法時還應(yīng)充分思索我國的國情。我國無論普通公民還是企業(yè)法人或者其它組織的總體法律程度不高，在鼓勵買賣自在、買賣穩(wěn)定的同時，還是應(yīng)有制度制約人們的行為，也便于法官判案。實際中高額違約金的商定是有不同的緣由，外表上看似乎都表達雙方當事人的合意，未違反當事人的意志，但本質(zhì)上高違約金合同的簽署，往往有各種各樣的緣由，有些是急于達成合同，而接受對本人顯著不利的違約金條款；有些是為了闡明本人簽署合同和履行合同的誠意而接受不利于本人利益的條款；有些是輕信本人根本不會違約，會順利履行合同，為顯示本人的大量，所以隨意簽署高違約金條款，案例一即屬于此類情況；還有一些是因一方占據(jù)絕對優(yōu)勢位置，另一

55、方無法簽下此類合同。其違約的緣由也各有不同，并非一切的違約都是故意、過錯違約，有些是受客觀情況的限制。其實，過高的違約金與民間老百姓痛恨的高利貸沒有什么差別，而對借款合同糾紛中的高利貸法律有嚴厲的限制，為何對其它民事行為的違約責任上限卻不做限制？(四)經(jīng)過司法解釋完善第114條規(guī)定對于違約金條款的完善，在目前尚不能修正法律的情況下，在法律處于滯后的情況下，可經(jīng)過司法解釋對商定違約金上限予以限制，以便法官在實踐辦案中有章可循。實際中，即使持第一種觀念的人也以為，上述兩案例商定的違約金從公平出發(fā)違約金明顯不合理，但由于法律沒有最高上限之規(guī)定，法官普通不愿動用自在裁量權(quán)來降低違約金規(guī)范，因害怕當事人

56、說法官自在裁量是偏袒一方，該問題是一個相當敏感的問題，因此法官寧愿尊重當事人的商定而不情愿調(diào)整違約金。而在有明確司法解釋的前提下，在司法解釋規(guī)定的范圍內(nèi)所行使的自在裁量權(quán)，法官行使起來也覺得理直氣壯，而不會被當事人一句究竟多少為過高的反問而難以圓滿回答。令人欣喜的是雖未限制商定違約金的上限，但對違約金上限的限制條款已在一些司法解釋中出現(xiàn)，如最高法院公布的第60條就規(guī)定：當事人以商定違約金過高為由懇求減少的，該當以違約金超越呵斥的損失30%為規(guī)范適當減少；當事人以商定的違約金低于呵斥的損失為由懇求添加的，該當以違約呵斥的損失確定違約金數(shù)額。該司法解釋對沒有商定違約金或者損失賠償額計算方法的情形規(guī)

57、定了詳細可參照的規(guī)范，這些詳細規(guī)定既符合公平原那么，符合國情，又有利于法官辦案中有法可依。希望各地法院與最高法院一道能盡快在其它合同糾紛領(lǐng)域中制定出相應(yīng)的司法解釋，完善違約金制度。違約金是當事人經(jīng)過商定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。也就是當事人事先商定的，在一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。第114條規(guī)定：當事人可以商定一方違約時該當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。在適用違約金責任時，該當留意以下規(guī)范：1、違約金的適用該當以當事人雙方經(jīng)過事先商定為前提從原那么上講，違約金必需是當事人事先商定的，這是第114條關(guān)于違約金含義的規(guī)定所決議的，同時在廢除原有的有

58、關(guān)法定違約金制度的規(guī)定的同時，并沒有規(guī)定新的法定違約金制度，所以明確違約金應(yīng)由當事人事先商定是尊重當事人合同自在原那么的表達。2、合同商定違約金過高或者過低的處置規(guī)范根據(jù)的有關(guān)規(guī)定，對于當事人在合同中商定的違約金或者違約金計算方法所計算出的違約金過高或者過低的，在詳細司法實際中如何處置，還有不同的做法。我們以為，該當按以下原那么處置：1、當事人沒有提出合同中商定的違約金計算規(guī)范過高或者過低的，人民法院該當根據(jù)合同商定的規(guī)范計算違約金。人民法院在當事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約金的情況下，不得自動對商定違約金規(guī)范進展調(diào)整。由于合同關(guān)系是當事人之間的利益關(guān)系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當事人自愿

59、接受的，由于不涉及社會公共利益、國家利益和他人的利益，所以沒有必要對此進展自動干涉。2、當事人提出合同中商定的違約金或者其計算規(guī)范過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當事人進展協(xié)商后對違約金進展調(diào)整。當事人之間不能達成新的協(xié)議的，人民法院可以參照同類型案件違約金的中等規(guī)范予以核定，以適當表達法官的自在裁量權(quán)。無法確定上述中等規(guī)范的，可以按照非違約方當事人因違約行為所呵斥的損失為參照，普通可以以不超越非違約方損失的120130%為過高與否的調(diào)整規(guī)范；以低于損失額80%作為能否過低的認定規(guī)范。當然還該當結(jié)合詳細案件進展確定。3、假設(shè)合同商定的違約金是概括的違約金，即合同商定在一方當事人部分不履行、

60、不完全履行與完全不履行合同時的違約金數(shù)額是同一數(shù)額，而一方當事人出現(xiàn)部分不履行或者不完全履行的違約行為時，違約方提出商定違約金過高時，人民法院可以按照關(guān)于人民法院調(diào)整違約金數(shù)額的規(guī)定對違約金進展調(diào)整。此時調(diào)整違約金的根據(jù)是合同法關(guān)于法院調(diào)整違約金權(quán)益的規(guī)定，而不是基于合同曾經(jīng)部分履行的比例來計算扣減違約金。此時對違約金的調(diào)整方法與規(guī)范依然是根據(jù)違約方的違約行為給非違約方所呵斥的損失來相比較而確定的。由于違約金是為擔保債務(wù)的履行而設(shè)定的，但不是根據(jù)履行的數(shù)額來確定的，違約金的數(shù)額不能根據(jù)曾經(jīng)履行的比例來進展扣減，否那么是根本不符合違約金的性質(zhì)的，但是曾經(jīng)履行的現(xiàn)實可以闡明，非違約方的損失并不是太