民法總論第三章民事法律關(guān)系

1、民法總論周江洪浙江大學(xué)光華法學(xué)院參考網(wǎng)頁：浙江大學(xué)本科課程中心目錄導(dǎo)論第一章民法概述第二章 民法的基本原則第三章 民事法律關(guān)系第四章 民事權(quán)利主體第五章 民事權(quán)利客體第六章 法律行為第七章 代理第八章 訴訟時(shí)效、除斥期間與期限 第三章 民事法律關(guān)系民法學(xué)理論的基礎(chǔ)和綱領(lǐng)，學(xué)習(xí)民事立法的主線。（民法這一巨型建筑的總平面圖）私法的第一個(gè)基本概念是作為“權(quán)利主體”的人，即權(quán)利主體的所有者和義務(wù)的承擔(dān)者，第二個(gè)基本概念就是法律關(guān)系（拉倫茨語）胡果、蒂堡等人都使用了法律關(guān)系的概念，但其理論化，則是薩維尼在當(dāng)代羅馬法體系（1840）（朱虎譯，中國法制出版社2010年）一書中完成的。但是，自從溫德夏德的潘得

2、克頓教科書后，權(quán)利作為樞紐概念統(tǒng)帥全部民法材料，法律關(guān)系理論開始衰落。但近來也有一些“回潮”，主張?jiān)谒椒ㄖ袘?yīng)以法律關(guān)系取代權(quán)利之核心地位（梅迪庫斯）提示：本章概念眾多，掌握此等概念，是學(xué)習(xí)整個(gè)民法學(xué)的基礎(chǔ)。第三章 民事法律關(guān)系第一節(jié) 民事法律關(guān)系的涵義第二節(jié) 民事法律關(guān)系的要素第三節(jié) 民事法律關(guān)系的變動(dòng)與民事法律事實(shí)第四節(jié) 民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任第一節(jié) 民事法律關(guān)系的涵義一 概念和含義民事法律關(guān)系，是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。概念二：基于一定民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的以權(quán)利義務(wù)為核心，并包括權(quán)限（zustndigkeit）、取得期望（erwerb

3、saussichten）、拘束（gebundenheiten）、不真正義務(wù)（obliegenheiten）、負(fù)擔(dān)（lasten）等內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。含義如下： 1.民事法律規(guī)范調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系而形成的社會(huì)關(guān)系；民法是否調(diào)整法律關(guān)系？（徐國棟民法總論第148頁）2.基于民事法律事實(shí)而形成的社會(huì)關(guān)系；（關(guān)于民事法律事實(shí)，詳見第三節(jié)）3.以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。 4.由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。第一節(jié) 民事法律關(guān)系的含義二 特征（一）民事法律關(guān)系的主體地位平等；在民法確定功能中，亦存在縱向的法律關(guān)系。（二）民事法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)通常具有對(duì)等性；贈(zèng)與？形成權(quán)？（三）民事法律關(guān)系的形成具有一定

4、程度的任意性，即自治性的法律關(guān)系（例外：如物權(quán)法定原則，物權(quán)法第5條;臺(tái)灣地區(qū)已有松動(dòng)）； （四）民事法律關(guān)系的救濟(jì)措施一般具有財(cái)產(chǎn)性和補(bǔ)償性 （例外：民法通則第134條中的非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任；消法第49條、食品安全法中的懲罰性賠償；侵權(quán)責(zé)任法第47條的懲罰性賠償；商品房買賣司法解釋第8條等）。 思考題：2005年司法考試卷三第22題甲、乙在火車上相識(shí)，甲怕自己到站時(shí)未醒，請(qǐng)求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意。火車到達(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時(shí)下車，為此支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對(duì)此，應(yīng)如何處理？A由乙承擔(dān)違約責(zé)任 B由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 C由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任 D由甲自己承擔(dān)損

5、失 并不是所有的社會(huì)關(guān)系都形成法律關(guān)系。追問：若乙故意不叫醒甲又當(dāng)如何？分析：好意施惠關(guān)系難點(diǎn)：法律行為一章、債法中都會(huì)涉及相對(duì)人無給付請(qǐng)求權(quán)。好意施惠關(guān)系并不是合同關(guān)系，無法律上的拘束力，當(dāng)事人之間不產(chǎn)生債的關(guān)系，當(dāng)然也就不發(fā)生給付請(qǐng)求權(quán)。如甲答應(yīng)乙于某日順路搭乘其車去A地，乙不因此取得要求甲載其去A地的請(qǐng)求權(quán)。 好意施惠的施惠者不為履行或不為完全履行，對(duì)相對(duì)人所受損害，不負(fù)不完全給付的損害賠償責(zé)任，但是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任則應(yīng)視具體情形由個(gè)案予以認(rèn)定。侵權(quán)責(zé)任法第2條第1款：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。 第6條第1款：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。” 思考題2

6、：是否成立了法律關(guān)系？張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價(jià)值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。次日，該女子家人向張某表示感謝 (據(jù)2003年司法考試第4卷題目改編)問題：張某與輕生女子之間是否存在法律關(guān)系？存在何種民事法律關(guān)系？ 提示：無因管理之債的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。民法通則第93條：沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。 思考題3：鼓浪嶼自殺案（人民法

7、院報(bào)2010年1月24日第3版）原告之女張某與被告鄭某原系戀人關(guān)系，2007年10月6日，張某與鄭某一同前往廈門市鼓浪嶼游玩，二人在鼓浪嶼雞母山山頂用餐后，張某自山上墜落，造成重度顱腦損傷導(dǎo)致死亡。經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，查明死者張某的死亡系因感情糾紛跳崖死亡。 被告鄭某陳述，2007年5月與張某因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，次日被告向張某提出分手，張某未表示反對(duì)。后張某對(duì)被告表示不甘心就此分手，畢業(yè)后會(huì)來廈門與被告共同生活半年，若感情不能恢復(fù)再分手，被告亦表示同意。2007年7月張某來到廈門，二人同居。同居期間，張某曾寫了兩份遺書，里面提到若與被告分手則會(huì)選擇輕生。2007年10月6日，被告與張某在鼓浪嶼雞母

8、山山頂用餐后，躺在石頭上休息時(shí)，張某突然問被告二人關(guān)系是否恢復(fù)到從前大學(xué)的狀態(tài)，被告表示還沒恢復(fù)。在張某重復(fù)問被告上述問題，被告作出相同答復(fù)時(shí)，張某遂跳崖。 【法院判決】公民的生命健康權(quán)依法受法律保護(hù)，侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。死者張某墜崖死亡，經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，認(rèn)定為因感情糾紛跳崖死亡，非被告加害所致，故在原告無其他證據(jù)證明的情況下，應(yīng)認(rèn)定張某的死亡與被告鄭某的行為無直接因果關(guān)系。但張某生前與被告戀愛并同居，被告對(duì)彼此間的性格、行為方式應(yīng)有較深的了解。在雙方感情出現(xiàn)波折，張某表示不愿意結(jié)束雙方戀愛關(guān)系且出現(xiàn)情緒不穩(wěn)定時(shí)，作為其同居戀人，被告沒有盡到善良的開導(dǎo)和謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，是

9、導(dǎo)致張某跳崖死亡的誘因，與張某的死亡具有一定的因果關(guān)系，對(duì)張某的死亡存在一定的過錯(cuò)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，責(zé)任比例酌定為死亡賠償金48萬元的25，即12萬元。被告的行為給原告造成較嚴(yán)重的精神傷害，原告要求精神損害賠償是合法的，法院應(yīng)予支持，但具體數(shù)額應(yīng)綜合考慮張某與被告的過錯(cuò)程度及過錯(cuò)行為所造成的后果，并參考本地區(qū)的一般標(biāo)準(zhǔn)酌定，原告訴求精神損害撫慰金10萬元過高，應(yīng)酌定為2萬元為宜。被告已支付的10萬元可從中予以扣除，故被告尚需支付4萬余元。法院駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。 林玉暖訴張建保等人身損害賠償糾紛案 （人民法院案例選2009年第4輯）直接受害人被毆打受傷倒地、血流滿面，其母親（原告

10、）目睹此景而昏厥住院。法院認(rèn)為，原告為間接受害人，雖然我國法律所保護(hù)的間接受害人僅指死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人、殘疾受害人喪失勞動(dòng)能力前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，但在解釋上，可以允許健康權(quán)受損的間接受害人享有人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)。據(jù)此，法院酌情肯定了原告的醫(yī)療費(fèi)及精神撫慰金請(qǐng)求。 參閱論文：華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2012年第3期“熱點(diǎn)筆談”。第二節(jié) 民事法律關(guān)系的要素一 民事法律關(guān)系要素的構(gòu)成及其意義二 民事法律關(guān)系的主體三 民事法律關(guān)系的客體四 民事法律關(guān)系的內(nèi)容推薦閱讀材料：劉岸：私法上法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)，鄭永流主編：法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢（七），中國政法大學(xué)出版社2005

11、年版第42頁；申衛(wèi)星：對(duì)民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思，比較法研究2004年第1期。一 民事法律關(guān)系要素的含義及其意義（一）含義及其構(gòu)成指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素；通說主張由主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素構(gòu)成。（二）意義 1.是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)提示：以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是以民事權(quán)利表現(xiàn)出來的，當(dāng)總則中確立的主體、行為和客體與分則中的權(quán)利結(jié)合在一起就構(gòu)成了一個(gè)完整的法律關(guān)系（薩維尼：現(xiàn)代羅馬法的體系）。2. 對(duì)整個(gè)民法學(xué)的建立和發(fā)展具有重要意義3. 指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)工作者解決實(shí)踐問題的

12、基本思維模式與思考方法二 民事法律關(guān)系的主體簡(jiǎn)稱民事主體，指參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。參加民事法律關(guān)系的人通常稱為當(dāng)事人。在我國民法上，民事主體主要指自然人、法人、合伙及其他組織；另外，在一定的范圍內(nèi)，國家也是民事主體。享有權(quán)利的一方為權(quán)利主體，又稱權(quán)利人；享有義務(wù)的一方為義務(wù)主體，又稱義務(wù)人。但在不同的民事法律關(guān)系中，民事主體的稱謂不同。 三 民事法律關(guān)系的客體 指民事權(quán)利和民事義務(wù)所共同指向的對(duì)象。如果沒有民事法律關(guān)系的客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無所依托。民事法律關(guān)系的客體有四類，即物、行為、智力成果和人身利益（通說）；分別是物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系和人身權(quán)

13、關(guān)系的客體。除此之外，權(quán)利和法律關(guān)系也可以成為民事法律關(guān)系的客體。自然人能否作為客體？（徐民總第157頁）其他觀點(diǎn)：民事法律關(guān)系的客體體現(xiàn)為一種行為（包括作為和不作為），行為的客體才是物，或是其他利益。 補(bǔ)充：1949年后從蘇聯(lián)傳過來的法學(xué)見解，與其他大陸法系國家不同。但亦有學(xué)者認(rèn)為，不能以權(quán)利客體理論取代法律關(guān)系客體理論（佟柔主編：中國民法學(xué)民法總則，人民法院出版社第36頁） 四 民事法律關(guān)系的內(nèi)容 指民事主體享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。不同的民事法律關(guān)系有不同的內(nèi)容，不同的民事權(quán)利義務(wù)是民事法律關(guān)系性質(zhì)的具體表現(xiàn)。例如，合同性質(zhì)決定；人身法律關(guān)系與財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系。民事權(quán)利與民事義務(wù)有些是

14、由民事法律規(guī)范直接規(guī)定的，有些是在法定范圍內(nèi)由當(dāng)事人協(xié)商確定的，有些則是因當(dāng)事人沒有約定，而由任意性規(guī)范所補(bǔ)充的。當(dāng)這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能正常實(shí)現(xiàn)時(shí)，如義務(wù)人不履行義務(wù)或第三人侵犯權(quán)利時(shí)，即可通過法律程序強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)或予以補(bǔ)救。 補(bǔ)充：現(xiàn)代民法學(xué)認(rèn)為，內(nèi)容不限于權(quán)利義務(wù)。而只是其核心。尚有權(quán)限，屈從、負(fù)擔(dān)等。（崔建遠(yuǎn)民法總論）推薦閱讀：霍非爾德的權(quán)利分析理論，參見王涌：私權(quán)的分析與建構(gòu)。 主體（民事主體）參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。客體主體享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)所指向的對(duì)象。內(nèi)容主體所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。物行為智力成果人身利益民事法律關(guān)系的要素自然人法人合伙

15、其它組織民事權(quán)利民事義務(wù)第三節(jié) 民事法律關(guān)系的變動(dòng)與民事法律事實(shí) 一 民事法律關(guān)系的變動(dòng)（一）民事法律關(guān)系的發(fā)生指因某種民事法律事實(shí)的出現(xiàn)，在當(dāng)事人之間形成民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系。絕對(duì)發(fā)生和相對(duì)發(fā)生。（二）民事法律關(guān)系的變更指因某種民事法律事實(shí)的出現(xiàn)，原民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容或者客體發(fā)生了變動(dòng)。廣義的變更包括主體變更、客體變更和內(nèi)容變更；狹義的變更指僅指后兩者。民通91【合同的轉(zhuǎn)讓】、合同法79-90【合同的變更和轉(zhuǎn)讓】（三）民事法律關(guān)系的消滅指因某種民事法律事實(shí)的出現(xiàn)，原民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終結(jié)。可以分為相對(duì)消滅和絕對(duì)消滅。 二 民事法律事實(shí)指符合民法規(guī)范，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生

16、、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。并不是任何客觀事實(shí)都是法律事實(shí)或具有法律意義。如日常生活中的約會(huì)。 民事法律事實(shí)可分為行為和非行為事實(shí)（自然事實(shí)）兩類 行為：人的有意識(shí)的身體動(dòng)靜，包括作為和不作為。 自然事實(shí)：與人的意識(shí)無關(guān)，能夠引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的客觀現(xiàn)象?？煞譃槭录硞€(gè)客觀現(xiàn)象的發(fā)生）和狀態(tài)（某種客觀情況的持續(xù)）。民事法律事實(shí)構(gòu)成：指引起某一民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的幾個(gè)民事法律事實(shí)的總和。（事實(shí)處分某物與遺囑繼承法律關(guān)系的發(fā)生）行為可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類依據(jù)當(dāng)事人行為是否需要作出意思表示，可以分為表意行為和非表意行為 依據(jù)行為人的意思表示的效果狀態(tài)，可以將表意行為分為法律行為、準(zhǔn)法律

17、行為。 依據(jù)行為是否合法，可以將非表意行為分為合法行為和非法行為。推薦閱讀：常鵬翱：事實(shí)行為的基礎(chǔ)規(guī)范，法學(xué)研究2010年第1期民事法律關(guān)系涵義、要素變動(dòng)：民事法律事實(shí)民事權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任行為自然事實(shí)表意行為（表示行為）非表意行為狀態(tài)（相鄰狀態(tài)、時(shí)間的經(jīng)過、成年、期限屆滿）事件（人的出生、死亡，發(fā)生自然災(zāi)害等）法律行為（合同、婚姻、遺囑、收養(yǎng)、表決決議等行為）尚有不合法的法律行為，如無效、可撤銷。準(zhǔn)法律行為（意思的通知、觀念通知、感情通知）（龍衛(wèi)球第156頁）事實(shí)行為：無因管理、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、拾得遺失物、加工、占有、撰寫作品非法行為：侵權(quán)行為、違約行為、其他債務(wù)不履行行為、失權(quán)行為補(bǔ)充知

18、識(shí)點(diǎn)：失權(quán)行為違反間接義務(wù)而導(dǎo)致權(quán)力喪失或減損的行為，如法定繼承人因殺害被繼承人而違反間接義務(wù)導(dǎo)致失去繼承權(quán)。失權(quán)行為(Verwirkung)，引起的法律效果，嚴(yán)格意義上說不是法律制裁，而是法律權(quán)利的失去或減損。（龍衛(wèi)球民法總論第158-159頁）第四節(jié) 民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任 一 民事權(quán)利（一）民事權(quán)利的含義（二）民事權(quán)利的分類 （三）民事權(quán)利的救濟(jì)二 民事義務(wù)（一）民事義務(wù)的含義（二）民事義務(wù)的分類 三 民事責(zé)任（一）民事責(zé)任概念和特征 （二）民事責(zé)任的分類 一 民事權(quán)利（一）民事權(quán)利的含義 1意思說：溫特夏德所提倡。權(quán)利的本質(zhì)為意思自由或意思的支配。即權(quán)利為個(gè)人意思所能自由活動(dòng)或所

19、能自由支配的范圍。意思為權(quán)利的基礎(chǔ)，無意思即無權(quán)利，權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)歸結(jié)為意思。（英國：哈特）2利益說：耶林所提倡，其提出，意思自由的目的是什么？權(quán)利的本質(zhì)為法律所保護(hù)的利益，凡依法律歸屬于個(gè)人的利益，無論精神的或物質(zhì)的，即為權(quán)利。（英國：麥考尼克）3法力說：梅克爾為代表。權(quán)利的本質(zhì)為主體享受特定利益的法律上之力。依該說，權(quán)利總是由“特定利益”和“法律上之力”兩個(gè)要素構(gòu)成。例如，物權(quán)為直接支配其標(biāo)的物而享受其利益的排他性權(quán)利，其中，“支配其標(biāo)的物而享受其利益”，即所謂特定利益，而“直接支配”和“排他性”即法律上之力。債權(quán)為請(qǐng)求特定人為特定行為之權(quán)利。其中，“特定人為特定行為”，即特定利益，而“請(qǐng)求

20、”即為法律上之力。（梁慧星）【延伸思考】意思說和利益說的局限意思說：無法解釋無意思能力的幼童何以享有權(quán)利，也不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的權(quán)利之變更、取得以及喪失并非基于當(dāng)事人意思的情形。如：初生兒童乃至胎兒因繼承而取得遺產(chǎn)之所有權(quán)，父母因子女的出生而享有親權(quán)；無行為能力人權(quán)利的形式，由其法定代理人代為行使；人的生命權(quán)、自由權(quán)，通常亦不得拋棄。利益說：權(quán)利雖然包含利益，但法律所保護(hù)的利益并不一定構(gòu)成權(quán)利；如反射利益、自然債務(wù)等。例如，法律規(guī)定強(qiáng)制性疫苗接種，藉此保護(hù)每個(gè)人的個(gè)人利益，但并未賦予任何人以任何權(quán)利；再如交通規(guī)則的遵守。（一）民事權(quán)利的含義傳統(tǒng)通說（佟柔、張俊浩等）：權(quán)利是實(shí)現(xiàn)某種利益

21、的可能性；或是賦予當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)某種利益所可實(shí)施的行為范圍。（意思說與來自蘇聯(lián)的可能性說的結(jié)合）目前的有力說：指賦予民事主體滿足其利益的法律手段（法律上之力）。也就是說，權(quán)利=特定利益+法律上之力（法律手段）。國內(nèi)目前學(xué)學(xué)說發(fā)展之一：混合說（夏勇、徐國棟）民事權(quán)利，是法律為保障民事主體實(shí)現(xiàn)某種利益的意思而允許其行為的界限和滿足其利益的法律手段。 參考資料：張文顯：法哲學(xué)范疇研究；梁慧星教材、徐國棟教材 （一）民事權(quán)利的含義1民事權(quán)利意味著權(quán)利人在一定范圍內(nèi)的意志自由。2民事權(quán)利意味著權(quán)利人實(shí)現(xiàn)一定利益的可能性。民事權(quán)利的落腳點(diǎn)在于利益。但是，利益本身不一定構(gòu)成權(quán)利。3民事權(quán)利具有法律保障性。沒有

22、法律保障的權(quán)利為“裸體權(quán)利”，不具有實(shí)際意義。相關(guān)概念：法益、權(quán)限、權(quán)能 法益：權(quán)利中所包含的利益僅限于那些享有權(quán)利之名的法益，屬于廣義法益的核心部分，其余民法上的利益均稱為其他法益。民法通則第5條。權(quán)限：民法學(xué)說上指法律所確認(rèn)的為達(dá)成他人享有的利益而發(fā)揮作用的一種法律地位。權(quán)限與行為自身享有的利益無關(guān)。有學(xué)者稱其為假權(quán)利或不真正權(quán)利（徐國棟教材第168頁）權(quán)能：學(xué)理上所使用的權(quán)能概念，指權(quán)利的具體作用或?qū)崿F(xiàn)方式而言，是權(quán)利的具體內(nèi)容。 延伸思考：權(quán)利和利益推薦閱讀：葛云松：保護(hù)的民事權(quán)益，中國法學(xué)2010年第3期侵權(quán)責(zé)任法沒有采納德國模式，主要的理由是權(quán)利和利益很難劃分清楚。關(guān)于“權(quán)利”的含

23、義，王勝明認(rèn)為各派學(xué)說都缺乏說服力，因?yàn)榧热粰?quán)利的內(nèi)容就是利益，就很難將二者區(qū)分開來。從形式上區(qū)分(也就是法律寫明的權(quán)利才是權(quán)利，法律沒有寫明的就只是其他利益)很難，并且，利益可以“權(quán)利化”，“權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的”。由于存在這么多的疑問，王勝明副主任“不敢大膽接受在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵害的對(duì)象一類是權(quán)利，一類是利益”，而是“采取更多人都能接受的辦法，那就是寫侵害民事權(quán)益”。簡(jiǎn)言之，王勝明副主任認(rèn)為，權(quán)利和利益根本區(qū)分不清楚，進(jìn)而無從將二者區(qū)別來開賦予不同程度的保護(hù)。他所主編的、代表法工委“立場(chǎng)”的著作中，更明確地表示侵權(quán)責(zé)任法沒有采納德國模式，對(duì)民事權(quán)利和民事利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不

24、作區(qū)分?！菊n后延伸思考】權(quán)利定義之困惑盡管關(guān)于“權(quán)利”的定義以及它的“本質(zhì)”的問題存在諸多的理論之爭(zhēng)，但是，這種爭(zhēng)論只是關(guān)于如何用一種概括的語言來定義或者描述“權(quán)利”，而通常不是質(zhì)疑權(quán)利和利益的區(qū)別。比如，我的價(jià)值100元的衣服被人毀損，我因?yàn)樗藢?dǎo)致交通堵塞而打車?yán)@路上班而多花了100元錢，前者是我的所有權(quán)受侵害，后者的情形下盡管我的利益顯然也受到損害，但并非所有權(quán)受侵害。那么，一種什么樣的“權(quán)利”定義能夠把我的這兩種利益區(qū)別開來？（葛云松：保護(hù)的民事權(quán)益，中國法學(xué)2010年第3期） （二）民事權(quán)利的分類 1財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)）以民事權(quán)利的內(nèi)容或體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將權(quán)

25、利分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)，指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利?？梢耘c權(quán)利人的人格和身份相分離。人身權(quán)，指以人身利益為內(nèi)容，與權(quán)利人的人格、身份不可分離的民事權(quán)利。注意：有些權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性 【補(bǔ)充】人格權(quán)（商事人格權(quán)略）（一）人格的含義：1.私法上的權(quán)利義務(wù)歸屬主體，亦稱法律人格；2.民事權(quán)利能力；3.權(quán)利能力、行為能力、自由、名譽(yù)、姓名權(quán)等之總和。4.受法律保護(hù)的利益，包括自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)等，為了區(qū)別于其他受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益，又稱為人格利益。（二）人格權(quán)：指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利，即以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的之權(quán)利（徐國棟第297頁將“自然人

26、人格權(quán)”界定為“自然人固有的對(duì)其自身精神要素終身享有的不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”，強(qiáng)調(diào)其精神屬性，排除身體等物質(zhì)性要素）。通常認(rèn)為其為非財(cái)產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)和專屬權(quán)。但就其非財(cái)產(chǎn)、支配等都具有一些例外情況值得討論。關(guān)于人格權(quán)，推薦閱讀王利明：人格權(quán)法、王澤鑒人格權(quán)法（北大出版社）以及徐國棟、龍衛(wèi)球等人的文獻(xiàn)；在BROX的教材中，人格權(quán)與支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)并列一般人格權(quán)與具體人格權(quán)一般人格權(quán)，指關(guān)于人之存在價(jià)值及尊嚴(yán)之權(quán)利，其標(biāo)的包括生命、身體、健康、名譽(yù)、自由、姓名、肖像、隱私等全部人格利益。因此，一般人格權(quán)是以主體全部人格利益為標(biāo)的的總括性權(quán)利。特別人格權(quán)，指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利，如民

27、法通則及侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、婚姻自由等諸種人格利益而設(shè)定的具體人格權(quán)。生命健康權(quán)（民法通則第98條，司法解釋曾發(fā)展出身體權(quán)，但侵權(quán)責(zé)任法最終未規(guī)定）、姓名權(quán)（民法通則第99條）、肖像權(quán)（民通第100條，埃民稱之為肖像聲音權(quán)）、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)（侵權(quán)責(zé)任法第2條規(guī)定，但有學(xué)者采“私生活權(quán)”的概念）、人格尊嚴(yán)（權(quán)）（民通第101條，精神損害賠償司法解釋將其解釋為“權(quán)”，但侵權(quán)責(zé)任法未規(guī)定）、人身自由（權(quán)）（民通及侵權(quán)責(zé)任法未規(guī)定，但司法解釋將其解釋為“權(quán)”）【補(bǔ)充】姓名的商業(yè)化利用及其保護(hù) 一、作為人格權(quán)的姓名權(quán)及其商業(yè)化利用 民法通則第99條第1款也規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)

28、， 有權(quán)決定、 使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！?從民法通則規(guī)定的文義來看，其所保護(hù)的姓名權(quán)，更多地強(qiáng)調(diào)的是姓名的區(qū)別功能、社會(huì)評(píng)價(jià)功能以及姓名權(quán)人的自我決定權(quán)性質(zhì)。 然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，姓名、肖像等形象標(biāo)識(shí)的商業(yè)化利用逐漸成為重要的社會(huì)現(xiàn)象。 二、“以姓名的顧客吸引力為目的”與“在社會(huì)公眾的認(rèn)知中指向該姓名權(quán)人”是姓名權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值保護(hù)的前提 目前得以規(guī)制此等問題的法律規(guī)范，主要有商標(biāo)法第10條規(guī)定的“有其他不良影響的”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用、第31條規(guī)定的申請(qǐng)商標(biāo)不得損害在先權(quán)利以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5條規(guī)定的“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為等幾處規(guī)

29、定。雖然最高院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋中明確規(guī)定，具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5條中規(guī)定的“姓名”，但該第5條卻對(duì)“不正當(dāng)性”的要求則是“引人誤認(rèn)為是他人的商品”。 三、以“人格物權(quán)”重構(gòu)姓名權(quán)是姓名權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值保護(hù)的未來方向之一 芮木先生曾提出人格物權(quán)的概念課后思考題請(qǐng)說明我國現(xiàn)行民法體系所確立的民事權(quán)利體系？民事權(quán)利人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)其他（二）民事權(quán)利的分類2支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)以權(quán)利的作用形式或功能為標(biāo)準(zhǔn)，可以將民事權(quán)利分為支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)支配權(quán)，是指權(quán)利人可以現(xiàn)實(shí)地和直接地支配權(quán)利客體，

30、并具有排他性的權(quán)利。物權(quán)是典型的支配權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)也是支配權(quán)（BROX將其并列）。支配權(quán)的作用有兩個(gè)方面：積極方面可以直接支配權(quán)利客體以滿足自己的利益需要，而不需要他人行為的介入；消極方面權(quán)利人可禁止他人妨礙其支配，而具有排他性。支配權(quán)通常是確認(rèn)之訴的對(duì)象。他人不得為同樣的支配行為。（二）民事權(quán)利的分類請(qǐng)求權(quán)：權(quán)利人請(qǐng)求他人為特定行為（包括作為和不作為）的權(quán)利。其權(quán)利人不能對(duì)權(quán)利客體直接支配，必須通過義務(wù)人的作為或不作為，才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。它是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的，有基礎(chǔ)權(quán)利，才能有請(qǐng)求權(quán)。債權(quán)請(qǐng)求權(quán)是典型的、獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)請(qǐng)求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。德國民法還規(guī)定了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，另包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求

31、權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，這些請(qǐng)求權(quán)只有當(dāng)基礎(chǔ)權(quán)利受到侵害時(shí)才產(chǎn)生。我國物權(quán)法第三章物權(quán)的保護(hù)中，建立起了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度和體系。提示：請(qǐng)求權(quán)方法（處理實(shí)例應(yīng)以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)）。王澤鑒：法律思維與民法實(shí)例：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系（2001，法大版）或民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系（2009，北大版）。【延伸閱讀】關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)請(qǐng)求權(quán)基于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范和法律行為（如合同）產(chǎn)生。首先，要在可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)中進(jìn)行選擇審查的重點(diǎn)在于將案情歸納至請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)中。而抗辯，則試圖排除或阻礙請(qǐng)求權(quán)。BROX教材第392頁（二）民事權(quán)利的分類形成權(quán)，是指權(quán)利人依據(jù)自己的單方意思表示，使其與他人之間的民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。屬

32、于形成權(quán)的有追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)以及繼承權(quán)中的拋棄權(quán)等。形成權(quán)的特定是沒有與之配對(duì)的義務(wù)，而且沒有客體，只有內(nèi)容，形成權(quán)是否為一種權(quán)利，有學(xué)者表示懷疑，甚至認(rèn)為其只是一種權(quán)能，為學(xué)理上的便利稱其為權(quán)利而已（林誠二）注意：有些學(xué)者提出與可能權(quán)的區(qū)別：即權(quán)利人依自己的行為而使他人與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。如債權(quán)人代位權(quán)、代理權(quán)、法人代表人之事務(wù)執(zhí)行權(quán)等。（梁慧星第75頁）形成權(quán)的行使，原則上不得附條件和期限，以避免置相對(duì)人于不確定之法律狀態(tài)。形成權(quán)的種類（澤克爾）（崔建遠(yuǎn)教材第242頁）設(shè)立性形成權(quán)（創(chuàng)設(shè)一定的法律關(guān)系）：例如，追認(rèn)權(quán)（合同法第47條、第48條、民通第66條、合同

33、法第51條）變更性形成權(quán)（使既有法律關(guān)系發(fā)生變更）：如選擇之債中的選擇權(quán)、合同法第122條規(guī)定的救濟(jì)方式的選擇、第116條規(guī)定的違約金和定金的選擇消滅性形成權(quán)（消滅既有法律關(guān)系）：如抵銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)（合同法規(guī)定須法院的形成判決）、解除權(quán)等。這種形成權(quán)最為典型，是常見的形成權(quán)類型。（二）民事權(quán)利的分類抗辯權(quán)，是指對(duì)抗他人行使權(quán)利的權(quán)利。防御性權(quán)利。目的在于排除請(qǐng)求的效力，而不能消滅請(qǐng)求權(quán)本體，根據(jù)其作用的不同，可以分為永久性的抗辯權(quán)和延期性（一時(shí)性）的抗辯權(quán)。使權(quán)利人的請(qǐng)求永被排除而不得行使的，為永久抗辯權(quán)。使請(qǐng)求權(quán)的效力一時(shí)被排除的，為一時(shí)抗辯權(quán)或延期抗辯權(quán)（合同法第66條以下的抗辯權(quán)）。

34、抗辯可以分為狹義的抗辯（阻礙權(quán)利的抗辯（如因酩酊大醉而締結(jié)合同）、毀滅權(quán)利的抗辯（如已支付價(jià)款）和抗辯權(quán)（如時(shí)效抗辯、不安抗辯等）（王澤鑒民法總則2001年版第95頁）時(shí)效司法解釋將訴訟時(shí)效經(jīng)過作為“抗辯權(quán)”發(fā)生的依據(jù)，即訴訟時(shí)效抗辯權(quán)（見第八章）抗辯權(quán)與請(qǐng)求權(quán)是相輔相成的。 【抗辯權(quán)案例】廣州市番禺碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司訴蘇瓊、羅慶房屋買賣合同糾紛案 【案情】1999年11月9日，原告和被告簽訂房屋買賣契約，雙方約定，兩被告向原告購買訟爭(zhēng)房屋，分期付款，最后一期的付款截止時(shí)間為2001年11月13日。并約定原告于1999年11月30日前將房屋建成并交付兩被告使用。簽約后，原告于1999年12

35、月29日將房屋交付兩被告使用。兩被告依約向原告交付了前幾期購房款，但約定應(yīng)于2001年11月13日前交付的最后一期樓款一直拖欠未付。原告曾于2003年6月與12月、2004年4月三次向兩被告發(fā)函追討拖欠樓款。2004年4月6日，被告向原告發(fā)函反映房屋存在質(zhì)量問題并因此致其尚欠樓款未付。經(jīng)鑒定，房屋雖不存在安全隱患等嚴(yán)重質(zhì)量問題，但存在鋼筋安裝間距不符合要求以及頂板、梁上和墻體出現(xiàn)裂縫等質(zhì)量問題，需采取處理措施。原告至今未采取修繕措施。原告為此起訴要求被告支付拖欠房款，并承擔(dān)違約金等違約責(zé)任。一審判決由被告承擔(dān)違約責(zé)任，被告不服上訴，主張先履行抗辯，認(rèn)為在原告履行維修義務(wù)之前，無需支付最后一期購

36、房款及違約金。 【提示】抗辯權(quán)的行使不得違背誠信【判決】雙方簽訂的房屋買賣契約為合法有效合同，雙方應(yīng)依約履行。被上訴人已依約將竣工驗(yàn)收合格的房屋交付兩上訴人使用，上訴人本應(yīng)按約定期限向被上訴人付清購房款。但房屋經(jīng)鑒定存在一定質(zhì)量問題，且多與被上訴人有關(guān)，需采取措施修繕，經(jīng)兩上訴人交涉，被上訴人至今未履行維修義務(wù)，上訴人因此拒付最后一期購房款雖不完全符合合同法中抗辯權(quán)的行使條件，但鑒于其主觀無違約故意，客觀又存在被上訴人履約不當(dāng)情況，依公平合理原則，本院認(rèn)為以上訴人清償所欠購房款時(shí)向被上訴人支付遲延期間的法定孳息為宜，一審判決上訴人支付違約金有失公允，予以糾正。至于訟爭(zhēng)房屋存在的質(zhì)量問題，因兩上

37、訴人在本案中未提起反訴，本案不予處理，其可另覓途徑解決。 設(shè)問問題：甲欠乙1萬元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1萬元，甲予以拒絕，否認(rèn)自己欠乙1萬元。此處的否認(rèn)是否為抗辯權(quán)的行使？注：抗辯權(quán)與否認(rèn)權(quán)。權(quán)利不存在否認(rèn)權(quán)，而不是抗辯權(quán)；抗辯權(quán)以權(quán)利的存在為前提。前一例子中，權(quán)利已經(jīng)消滅（因履行而消滅），所以不存在對(duì)抗的問題。 【延伸思考】身份權(quán)中的形成權(quán)、支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)身份權(quán)最主要的類型是親屬權(quán)，也就是基于親屬地位而發(fā)生的各種權(quán)利的集合，其內(nèi)容可以包括形成權(quán)、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。在我國現(xiàn)行法下，身份上的形成權(quán)有婚姻撤銷權(quán)(婚姻法第11條)、離婚請(qǐng)求權(quán)(婚姻法第32條)等。身份上的請(qǐng)求權(quán)，比如夫妻

38、之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)(婚姻法第20條)、父母、子女之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)(婚姻法第21條)、離婚時(shí)無過錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)(婚姻法第46條)等。身份上的支配權(quán)，比如父母對(duì)子女的保護(hù)、教育的權(quán)利和義務(wù)(婚姻法第23條)。 （葛云松：保護(hù)的民事權(quán)益，中國法學(xué)2010年第3期） 【延伸閱讀】變動(dòng)權(quán)（梁慧星第74頁以下）指權(quán)利人依自己的行為，使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利，包括形成權(quán)、抗辯權(quán)和可能權(quán)。形成權(quán)包括簡(jiǎn)單形成權(quán)和形成訴權(quán)?？罐q權(quán)（二）民事權(quán)利的分類3絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)（以民事權(quán)利的效力范圍為標(biāo)準(zhǔn)）（1）絕對(duì)權(quán)：是指無須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為即可實(shí)現(xiàn)，并可以對(duì)抗不特定人的權(quán)利。特征：一是權(quán)利人無須通過義務(wù)人的行

39、為，自己可以直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利；二是義務(wù)主體是不特定的，因此又稱為對(duì)世權(quán)。（2）相對(duì)權(quán)：是指必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，只能對(duì)抗特定的人的權(quán)利。特征：一是權(quán)利人自己不能直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，必須通過義務(wù)人的行為其權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)；二是只能請(qǐng)求特定的人為一定行為，該權(quán)利只能對(duì)抗特定的人，因此，又稱對(duì)人權(quán)。 （二）民事權(quán)利的分類4主權(quán)利與從權(quán)利（以民事權(quán)利相互之間的依存關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)）主權(quán)利：在相互關(guān)聯(lián)的幾個(gè)民事權(quán)利中，不依賴于其他權(quán)利能夠獨(dú)立存在的權(quán)利。從權(quán)利：在相互關(guān)聯(lián)的幾個(gè)民事權(quán)利中，不能獨(dú)立存在而必須依賴于主權(quán)利才能存在的權(quán)利。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、保證之債的債權(quán)對(duì)于其所擔(dān)保的債權(quán)而言均為從權(quán)利主

40、權(quán)利和從權(quán)利的關(guān)系：（1）主權(quán)利存在，從權(quán)利才能存在；主權(quán)利因履行、抵銷、免除等原因而消滅時(shí)，從權(quán)利同時(shí)消滅。（2）在一般情況下，從權(quán)利不能與主權(quán)利分離而轉(zhuǎn)讓。（物權(quán)法172、175、177）（二）民事權(quán)利的分類5專屬權(quán)與非專屬權(quán)（以民事權(quán)利與主體的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn) ）（1）專屬權(quán)：專屬于某特定民事主體的權(quán)利。它的性質(zhì)決定專屬權(quán)不得讓與和繼承，但也有例外。（2）非專屬權(quán)：是指不屬于某特定民事主體專有的權(quán)利。非專屬權(quán)可以讓與和繼承，一般財(cái)產(chǎn)權(quán)多屬非專屬權(quán)。但國家所有權(quán)中存在許多專屬權(quán)。如物權(quán)法第46條、第47條、第50條、第52條規(guī)定?！狙a(bǔ)充】專屬權(quán)分為享有專屬權(quán)與行使專屬權(quán)，前者是僅得由權(quán)利人享有之

41、權(quán)利， 后者則指權(quán)利之行使與否，專由權(quán)利人決定。在未決定行使前，行使專屬權(quán)雖不得轉(zhuǎn)讓和繼承，但經(jīng)決定行使后，則可移轉(zhuǎn)于他人，如因侵害身體所生之非財(cái)產(chǎn)損害請(qǐng)求權(quán)。（楊與齡：民法概要，法大社2002年） （二）民事權(quán)利的分類6既得權(quán)和期待權(quán)（以民事權(quán)利是否已經(jīng)取得為標(biāo)準(zhǔn)）（1）既得權(quán)：權(quán)利人已經(jīng)取得而可以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。（2）期待權(quán)：將來可能取得的權(quán)利。它是當(dāng)事人尚未取得，必須有一定的事實(shí)發(fā)生才能取得的權(quán)利。例如，民事行為中附條件或者附期限的權(quán)利、繼承開始前繼承人的權(quán)利、保險(xiǎn)事故發(fā)生前保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人或者受益人的權(quán)利、所有權(quán)保留買賣中的買受人對(duì)標(biāo)的物所有權(quán)所享有的期待利益（合同法第134條 ） （二

42、）民事權(quán)利的分類7原權(quán)與救濟(jì)權(quán)（以權(quán)利發(fā)生的先后及相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)）原權(quán)是民事法律關(guān)系中存在的權(quán)利。救濟(jì)權(quán)是指保護(hù)性民事法律關(guān)系中存在的權(quán)利。它是原權(quán)利受到侵害、或有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)而發(fā)生的權(quán)利。在很多情況下，救濟(jì)權(quán)是權(quán)利人請(qǐng)求侵權(quán)行為或者不履行債務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，從學(xué)理上來講，這種請(qǐng)求權(quán)利可被成為救濟(jì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。 教材體系分類人格權(quán)：民事主體對(duì)自己的精神要素享有的權(quán)利身份權(quán)：是自然人由法律確認(rèn)的對(duì)其親屬人身的控制權(quán)。物權(quán)債權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)繼承權(quán)社員權(quán)：是民法上的社團(tuán)成員基于其成員地位所享有的權(quán)利。既有財(cái)產(chǎn)因素也有人身因素。 （三）民事權(quán)利的救濟(jì)1.公力救濟(jì)（民事權(quán)利的國家保護(hù)）：權(quán)利人通過

43、行使訴權(quán)，訴請(qǐng)法院依民事訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行程序保護(hù)自己權(quán)利的措施。另外，也有學(xué)者認(rèn)為公力救濟(jì)尚包括其他國家機(jī)關(guān)采取其他手段予以保護(hù) 。2.自力救濟(jì)（民事權(quán)利的自我保護(hù)、私力救濟(jì)）：民事權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi)，自己采取必要的措施來保護(hù)其權(quán)利。包括自衛(wèi)行為和自助行為。 自衛(wèi)行為自衛(wèi)行為是當(dāng)民事權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，權(quán)利人采取必要的措施，以防止損害的發(fā)生或擴(kuò)大。它主要有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種方式。 民通第128條、第129條、民通意見第156條。侵權(quán)責(zé)任法第30條、第31條第三十條因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)

44、當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。第三十一條因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。推薦閱讀：張谷：論侵權(quán)責(zé)任法上的非真正侵權(quán)責(zé)任，暨南學(xué)報(bào)2010年第3期（犧牲請(qǐng)求權(quán)）正當(dāng)防衛(wèi)概念：為了保護(hù)本人或者他人的民事權(quán)益或公共利益，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的不法侵害所采取的必要防衛(wèi)行為。構(gòu)成要件：有侵害自己或他人民事權(quán)益或公共利益的行為；侵害行為應(yīng)當(dāng)是不法侵害，若為合法侵害，則不得對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)行為；須為現(xiàn)實(shí)的不法侵害（即不是過去的也不是將來的，侵害行為正在進(jìn)行）；防衛(wèi)

45、只能針對(duì)不法侵害人，不能針對(duì)侵害人以外的人實(shí)施；防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)本人或他人的民事權(quán)益或公共利益；須防衛(wèi)行為不超過必要的限度效果：民通第128條規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法第30條緊急避險(xiǎn)（緊急避難） 概念：為了避免本人或他人的民事權(quán)益或公共利益受到急迫的危險(xiǎn)所為的行為。構(gòu)成要件：須有急迫現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)；須是關(guān)系到本人或者他人的民事權(quán)益或者公共利益的急迫的危險(xiǎn)（梁慧星教授認(rèn)為應(yīng)該限定在四種對(duì)象上，即為避免自己或他人生命、身體、自由以及財(cái)產(chǎn)上的危險(xiǎn)；梁慧星教材第282頁，對(duì)此，有反對(duì)意見）須避險(xiǎn)行為不超過必要限度：須避險(xiǎn)行為確屬必要（必要性）；避險(xiǎn)行為所帶來的損害不超過危險(xiǎn)所能導(dǎo)致的損害（相當(dāng)性）效果：民通第

46、129條和民通意見第156條（設(shè)問：自然險(xiǎn)情、為避免他人或公共利益的避險(xiǎn)是否有責(zé)？）推薦閱讀：梁慧星教材第273頁；張谷：論上的非真正侵權(quán)責(zé)任，暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第3期。緊急避險(xiǎn)的求償關(guān)系依民法通則第129條、侵權(quán)責(zé)任法第31條都規(guī)定，自然原因引起的險(xiǎn)情，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或給予適當(dāng)補(bǔ)償，其補(bǔ)償主體是緊急避險(xiǎn)人。依民通意見第156條，受益人是補(bǔ)償主體。梁慧星解釋：人為造成，由引起危險(xiǎn)發(fā)生的人承擔(dān)賠償責(zé)任。自然原因造成的，避險(xiǎn)人是為避免自己遭遇的危險(xiǎn)，則避險(xiǎn)人自己享受避險(xiǎn)利益，由避險(xiǎn)人給予適當(dāng)補(bǔ)償；避免他人或公共財(cái)產(chǎn)遭遇的危險(xiǎn)，則避險(xiǎn)人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或給予補(bǔ)償，應(yīng)由享受避險(xiǎn)利益

47、的受益人給予補(bǔ)償。民法通則與侵權(quán)責(zé)任法用“避險(xiǎn)人”的模糊概念，而不是行為人和受益人的概念。緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的合法權(quán)益的范圍奚曉明主編侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用第231頁該書認(rèn)為，對(duì)合法權(quán)益的嚴(yán)格限定制約了緊急避險(xiǎn)的功能發(fā)揮，也不適應(yīng)日益發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。如環(huán)境權(quán)是一種新型的權(quán)利類型，隨著人們對(duì)生產(chǎn)環(huán)境的重視和環(huán)保運(yùn)動(dòng)的興起而被人們所重視，在普通公民與對(duì)環(huán)境造成污染的企業(yè)抗?fàn)幍倪^程中，往往會(huì)損害相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)等權(quán)利，緊急避險(xiǎn)制度正是賦予普通公平在緊急情況下保護(hù)基本權(quán)益的有力工具。因此，對(duì)緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的合法權(quán)益的范圍不必加以可以限制，只要是民事主體的基礎(chǔ)性權(quán)益的，均可在符合條件的情況下適用緊急避險(xiǎn)制

48、度。周慶安訴王家元、李淑榮道路交通事故損害賠償糾紛案 （公報(bào)2002年第5期）道路交通事故中的死者王倩（女，1987年4月生，銅山縣鄭集中學(xué)學(xué)生）是被告王家元、李淑榮的女兒。道路交通事故現(xiàn)場(chǎng)的路面為雙向四機(jī)動(dòng)車道，中心以雙黃線隔離，總寬23.2米。2001年1月8日13時(shí)許，下雪，案外人柳振海駕駛案外人卞迎秋所有的蘇CB4193號(hào)半拖掛汽車，沿蘇239線由西向東行駛至80公里700米處時(shí)，發(fā)現(xiàn)由南向北橫過公路的騎車人王倩，立即采取向左打方向并剎車的避讓措施。因有雪路滑和車速高，蘇CB4193號(hào)的車頭越過公路中心線，車尾向右甩尾側(cè)滑。蘇CB4193號(hào)的車頭越過公路中心線后，與相向而行由原告周慶安

49、駕駛的蘇CM4743號(hào)大貨車發(fā)生碰撞，致周慶安受傷，兩汽車不同程度損壞；車尾向右側(cè)滑時(shí)，又將王倩連人帶車撞倒，造成王倩當(dāng)場(chǎng)死亡。銅山縣交通巡警大隊(duì)的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定：此次事故中，蘇CB4193號(hào)汽車駕駛員柳振海在雪天路滑的情況下超速行駛，發(fā)現(xiàn)險(xiǎn)情時(shí)采取的避讓措施不當(dāng)，致使車輛側(cè)滑后發(fā)生事故，違反了道路交通管理?xiàng)l例第六條關(guān)于駕駛車輛必須右側(cè)通行、第三十六條第三項(xiàng)關(guān)于機(jī)動(dòng)車遇有風(fēng)、雨、雪、霧天能見度在三十米以內(nèi)時(shí)最高時(shí)速不準(zhǔn)超過二十公里的規(guī)定，應(yīng)負(fù)事故主要責(zé)任；死者王倩在橫過公路時(shí)對(duì)車輛觀察避讓不夠，違反了道路交通管理?xiàng)l例第七條第一款關(guān)于“車輛、行人必須各行其道。借道通行的車輛或行人，應(yīng)

50、當(dāng)讓在其本道內(nèi)行駛的車輛或行人優(yōu)先通行”的規(guī)定，應(yīng)負(fù)事故的次要責(zé)任；蘇CM4743號(hào)汽車駕駛員周慶安正常駕駛，對(duì)事故不負(fù)責(zé)任?！驹V由】事發(fā)后，經(jīng)中國人民保險(xiǎn)公司銅山公司對(duì)蘇CM4743號(hào)貨車定損，確認(rèn)損失數(shù)額為26900元。原告周慶安受傷后，在銅山縣第二人民醫(yī)院住院救治30天，自行負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)3439.20元。案外人柳振海以及蘇CB4193號(hào)汽車的車主卞迎秋已經(jīng)向王倩的親屬賠償損失4.3萬元，給周慶安賠償損失2.8萬元。2001年5月8日，原告周慶安以自己在此次事故中無責(zé)任卻損失慘重，王倩對(duì)此次事故負(fù)次要責(zé)任，其遺產(chǎn)繼承人應(yīng)按王倩分擔(dān)的責(zé)任給予賠償為由，訴至法院。【爭(zhēng)點(diǎn)】上訴人王家元、李淑榮是否

51、應(yīng)當(dāng)為死者王倩承擔(dān)20的事故賠償責(zé)任？ 【一審判決】在此次道路交通事故中，被告王家元、李淑榮的女兒王倩死亡，原告周慶安身體受傷、車輛損壞，事實(shí)清楚。對(duì)此次事故，案外人柳振海負(fù)主要責(zé)任，已經(jīng)由其本人和蘇CB4193號(hào)車主卞迎秋賠償了全部損失的80。死者王倩負(fù)事故的次要責(zé)任，但至今沒有對(duì)在此次事故中無責(zé)任卻遭受損失的周慶安給付任何賠償。公民的合法權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。對(duì)周慶安的損失，應(yīng)由王倩的遺產(chǎn)繼承人王家元、李淑榮承擔(dān)20的賠償責(zé)任。王家元、李淑榮反訴主張周慶安應(yīng)負(fù)事故的次要責(zé)任，因證據(jù)不足，不予支持。 二審判決王倩死亡、所騎自行車被毀壞，是因王倩違規(guī)橫過公路，案外人柳振海在超速行駛的情況下采取的避

52、讓措施不當(dāng)造成的。這是一起交通肇事。對(duì)這起交通肇事的責(zé)任，道路交通事故處理機(jī)關(guān)認(rèn)定由柳振海負(fù)主要責(zé)任，王倩負(fù)次要責(zé)任。而周慶安遭受的車毀人傷，是因柳振海在企圖避讓橫過公路的王倩時(shí)，不顧有雪路滑和對(duì)面來車的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，大幅度向左打方向，使超速行駛的機(jī)動(dòng)車越過公路中心線造成的。這是一起緊急避險(xiǎn)行為。依民通第129條規(guī)定：在這起緊急避險(xiǎn)事故中，險(xiǎn)情雖然是由違規(guī)橫過公路的王倩引起，但在寬闊的路面上，王倩的違規(guī)行為，不會(huì)迫使柳振海只能采取兩車相撞的辦法去避險(xiǎn)。導(dǎo)致兩車相撞的根本原因，是柳振海超速駕駛和采取的緊急避險(xiǎn)措施不當(dāng)。道路交通事故處理機(jī)關(guān)認(rèn)定周慶安是正常駕駛，對(duì)事故不負(fù)責(zé)任，那么緊急避險(xiǎn)事故的責(zé)

53、任，自然應(yīng)當(dāng)由柳振海全部負(fù)擔(dān)，與王倩無關(guān)。周慶安起訴請(qǐng)求由王家元、李淑榮為死者王倩承擔(dān)20的事故賠償責(zé)任，理由不能成立。自助行為概念：權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，在來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下，對(duì)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以扣押、毀損或?qū)ζ淙松磉M(jìn)行適當(dāng)約束等行為。（德國民法典第229-231條）構(gòu)成要件：為保護(hù)自己的權(quán)利（梁慧星教材第270頁認(rèn)為須為保護(hù)自己的請(qǐng)求權(quán)）；須情勢(shì)緊迫來不急請(qǐng)求公力救濟(jì)（非于其時(shí)為之則將致權(quán)利無法實(shí)行）；采取的方法適當(dāng)、須不超過必要程度；須及時(shí)請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以處置。效果：因?qū)嵭凶灾餍袨樗佑诹x務(wù)人的損害，自助行為不承擔(dān)賠償責(zé)任；超過必要限度或?qū)嵭凶灾笪醇皶r(shí)請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以處置所造

54、成的損害，或者其請(qǐng)求被國家機(jī)關(guān)駁回，則行為人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任或其他責(zé)任。設(shè)例：私力救濟(jì)1、甲、乙同住一幢大樓，乙在該樓內(nèi)經(jīng)營賭博業(yè)，甲率其他住戶搗毀之。2、甲的名貴狼狗因看管不嚴(yán)而追咬某乙，丙見狀，奪過路人丁的雨傘打狗，狗傷傘毀。3、甲有名畫被乙搶奪幾個(gè)月后，甲在某畫廊見乙銷售該畫。甲可否當(dāng)場(chǎng)奪回該畫（正當(dāng)防衛(wèi)）或扣留乙（自助行為）？【課后思考】緊急避險(xiǎn)所損害的權(quán)益是否包括避險(xiǎn)人自身的合法權(quán)益的問題？如火災(zāi)跳樓逃生受傷？針對(duì)動(dòng)物的侵襲能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)？正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)應(yīng)的是人的行為，因此應(yīng)區(qū)分不同情況?！熬o急避險(xiǎn)人”究竟何指？避險(xiǎn)行為人、避險(xiǎn)受益人？參見張谷：論上的非真正侵權(quán)責(zé)任，暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社

55、會(huì)科學(xué)版）2010年第3期?！菊n后閱讀推薦】耶林：為權(quán)利而斗爭(zhēng)二 民事義務(wù) （一）民事義務(wù)的含義 指法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的要求從事一定行為（包括作為和不作為）以滿足權(quán)利人的利益的法律約束手段。民事權(quán)利體現(xiàn)為利益，民事義務(wù)則體現(xiàn)為不利益。法律所加于當(dāng)事人作為或不作為之拘束。批評(píng)：并非所有的義務(wù)都相對(duì)權(quán)利而言。新定義：為了保障權(quán)利的有效運(yùn)行或?qū)崿F(xiàn)由法律設(shè)定或當(dāng)事人約定并通過預(yù)設(shè)一定的法律責(zé)任來保障履行的義務(wù)人的作為或不作為（徐國棟）。 來源：法律規(guī)定、當(dāng)事人的約定；由民法基本原則擴(kuò)充而來的義務(wù)等。（大多數(shù)民事義務(wù)具有任意性）。內(nèi)容：完成一定的行為（作為和不作為）。目的：義務(wù)的履行是為了

56、滿足權(quán)利人的利益，而不是為了直接實(shí)現(xiàn)義務(wù)人的自身利益。（值得商榷）效力：義務(wù)是法律約束手段，即民事義務(wù)具有約束力。（二）民事義務(wù)的分類1作為的義務(wù)與不作為的義務(wù)（以義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)）作為的義務(wù)，也稱積極義務(wù)，指行為人應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定和權(quán)利人的約定，通過作出某種積極的行為以滿足權(quán)利人的利益。包括給付財(cái)物、完成工作、提供勞務(wù)等。不作為的義務(wù)，也稱消極義務(wù)，指義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定和權(quán)利人的約定，不從事某種行為或者容忍他人的行為，以保障權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。如，不侵害他人物權(quán)、人身權(quán)的義務(wù)，相鄰關(guān)系中的容忍義務(wù)等。 （二）民事義務(wù)的分類2法定義務(wù)與約定義務(wù)（以民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)）法定

57、義務(wù)，指由法律、法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)，包括根據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)。約定義務(wù)，是根據(jù)當(dāng)事人協(xié)商而確定的義務(wù)。約定義務(wù)不違反法律即受到法律的保護(hù)。合同義務(wù)主要是約定義務(wù)。其他分類積極義務(wù)和消極義務(wù)要求義務(wù)人為作為的義務(wù)；要求義務(wù)人不作為的義務(wù)。主義務(wù)、從義務(wù)、附隨義務(wù)第一次義務(wù)或第二次義務(wù)不真正義務(wù)（obliegenheiten） ：民通114條、合同法119條其主要特征在于權(quán)利人通常不得請(qǐng)求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或者喪失的不利益。關(guān)于該義務(wù)的解釋主要體現(xiàn)在民法通則第114條，“當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有

58、采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償?！焙贤ǖ?19條也做了相應(yīng)的規(guī)定，“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人一方因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。” 【課后閱讀】屈從德國學(xué)者愛德華伯蒂歇爾 私法中的形成權(quán)與屈從( Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht) 一書中，他把屈從界定為法律關(guān)系一端承受負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人不承擔(dān)法律義務(wù)( Rechtspflicht) 而受拘束被動(dòng)地接受權(quán)利人之決定的地位。 此等屈從不同于義務(wù)，因?yàn)榱x務(wù)是請(qǐng)求

59、權(quán)關(guān)系中的概念，它意味著要做某事，而屈從是形成權(quán)關(guān)系中的概念，形成權(quán)是一種沒有義務(wù)對(duì)應(yīng)的權(quán)利，與它對(duì)應(yīng)的是屈從，它意味著什么都不需要做。這樣就形成了法律關(guān)系的當(dāng)事人雙方“你定我從”的格局，雙方在決策權(quán)上不平等，所以，屈從的要害是他決( Fremdbestimmung) ，與霍菲爾德的“責(zé)任”類似。 摘自徐國棟：論民事屈從關(guān)系以菲爾麥命題為中心，中國法學(xué)2011年第5期不與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)如交通規(guī)則的遵守義務(wù)，實(shí)際上的受益只是權(quán)利的反射效果；但違反交通規(guī)則造成損害時(shí)，則受害人享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。三 民事責(zé)任概念：指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。 特征：（1）民事責(zé)任是違反民事義

60、務(wù)而承擔(dān)的不利后果。（2）民事責(zé)任是當(dāng)事人一方向他方承擔(dān)的責(zé)任。（3）民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和一定程度的任意性。（4）民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。（5）民事責(zé)任主要是補(bǔ)償責(zé)任，一般不具有懲罰性（另外存在著預(yù)防功能）。 【補(bǔ)充閱讀】責(zé)任與債柳經(jīng)緯：從“強(qiáng)制取得”到對(duì)債的依歸關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考，政法論壇2008年第2期。民事責(zé)任的分類相關(guān)法條第一百三十四條侵權(quán)責(zé)任法第15條合同法第107條以下關(guān)于民事責(zé)任的重要法律文件和司法解釋：最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋；最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋侵權(quán)責(zé)任法、合同法1根據(jù)責(zé)任發(fā)生根據(jù)不同分為合同責(zé)任、侵