當下(二)重新理解法律移植-從“歷史”走向

1、.：.；低價出賣百度文庫財富值帳號 實力見證一切 聯(lián)絡旺旺 whx0910專業(yè)銷售愛問共享資料積分帳號 價錢公正合理 聯(lián)絡QQ1747-88632 HYPERLINK whx0910.taobao whx0910.taobao重新了解法律移植從“歷史走向“當下二三指出法律移植歷史研討背后的價值立場問題，雖然是必需的，但并不是“如何深化的。為了深化討論這種研討背后的態(tài)度價值立場問題，我們還需發(fā)掘一個重要問題：法律移植和廣義“立法或更為廣泛的法律變革終究是什么關系?關于法律移植和廣義“立法或更為廣泛的法律變革的相互關系，以往有學者曾經(jīng)觸及過，但僅僅是觸及，由于，這些學者的“觸及式討論主要是從“法律

2、移植的方法和途徑角度出發(fā)的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、實際方式或途徑等。13在本文中，我的目的不是反復這樣的觀念，而是嘗試指出法律移植和廣義“立法運動、法律變革的某種隱蔽關系，嘗試提示法律移植的本質(zhì)特性，法律移植實際本身的價值態(tài)度立場，從而去深化揭露法律移植歷史研討的價值態(tài)度立場問題，進而，從特定角度去論證：經(jīng)過法律移植歷史研討而得出的結論“針對未來是或然的，其為什么是不可防止的。我還以為，廓清兩者的相互關系，是了解法律移植的一個關鍵向度，同時，又是開辟法律移植研討思索“未來應該如何展開的鼓勵路標。在我看來，法律移植實踐上是廣義的立法運動、法律變革乃至更為“耀眼的法律革命的“代用詞語

3、。換言之，法律移植的本質(zhì)在根本層面上和廣義“立法是同一的。之所以這樣以為，乃是由于如下兩個理由。第一，我們完全可以發(fā)現(xiàn)，法律移植的討論總是(雖然并不完全是)涉及了兩個相互對立的假定前提“法律移植是應該的/“法律移植是不應該的，不論這種涉及是正面一定的(即條件具備可以移植)，還是負面否認的(即條件不具備所以不能移植)，或者，僅僅是完全一定或完全否認(即根本就應移植或不應移植)。這樣兩個對立的假定前提，顯然，與其他“應然的法學或法律實際問題，有著互換性質(zhì)。這里的意思是說，法律移植時常是變相的其他法學或法律實際問題，比如，“能否應該制定、補充、修正、廢除法律，“能否應該經(jīng)過司法來彌補法律，“能否應該

4、法律變革等問題的一種表達方式。畢竟，我們可以明顯地看到，其一，法律移植的最終結果只能經(jīng)過制定、修正、廢除法律或某種司法處理的方式加以實現(xiàn);其二，在議論法律移植的時候，人們總是等待著“如何實現(xiàn)法律變化這一實際目的。正是在這里，法律移植的言說，總是一種以其本身的話語裝飾來展開的有關制定、補充、修正、廢除法律的實際操作，是一種有關“能否應該經(jīng)過司法來彌補法律的實際操作，是一種有關“能否應該法律變革的實際操作。當我們討論陪審團制移植的時候，不是正在寓意著“在中國訴訟法律制度能否應該建立陪審團制度?當我們討論判例法移植的時候，不是正在寓意著“在中國能否應該建立法院判決的遵照前例的制度?即使我們是在討論普

5、通化的法律移植問題之際，不也是正在寓意著“在中國進展法律變革的時候能否應該思索外國法制閱歷?第二，反向來看，在廣義“立法中，或者，在總體上進展法律變革的時候，普通而言，都存在著一個寬廣的爭論背景。一條法律規(guī)定、一項法律草案或一個司法活動，都有能夠引起人們的不同主張，要么贊成，要么反對。這個背景提示人們留意，法律移植的要求極為能夠(當然并不用然是)是背景中的不同主張中的一個，而且，有時(這當然是更為重要的)是以一種制定、補充、修正、廢除法律的意見，或者一項法律草案的建議的方式，來直接表達本身的。換言之，法律移植時常是以一種“域外制度較為先進的論證言述，來掩護關于法律變革的爭論背景中的一個廣義的“

6、立法式主張，或者，直接和一個廣義的“立法式意見構成公開的合謀關系。在這里，我們可以留意法國學者勒內(nèi)羅迪埃提到的兩個十清楚顯的詳細例子：其一是20世紀初期移植國外“帶工資休假法律制度;其二是20世紀上半葉移植國外“社會保險法律制度。在前一個例子中，當時法國本身已在猛烈爭論如何經(jīng)過立法協(xié)調(diào)雇主與雇員之間的經(jīng)濟利益。有人以為，允許“帶工資休假是對雇員利益的一種保證，并且提出理由加以論證。有人以為，這樣會對雇主呵斥負面的鼓勵，也是對雇主利益的一個損害，同時也提出了本人的觀念根據(jù)。有人那么以為最好經(jīng)過契約方式加以處理，同時闡明這樣如何可以簡便易行。此時，有人提出了國外實施的“帶工資休假制度的勝利閱歷，以

7、為引入自創(chuàng)是可行的。在后一個例子里，當時法國本身同樣已在爭論如何在詳細層面上建立社會保險制度，畢竟，社會保險問題曾經(jīng)迫在眉睫。人們同樣提出了不同觀念，并且從不同角度論證本人觀念的正確。這時，有人提出了整套的國外運作有效的社會保險制度機制，以為加以移植是適宜的。14在這里，我們可以清楚的看到，法律移植的主張如何成為了一個廣義的“立法主張，以及，如何以“域外較為先進的言述方式來掩護諸多不同廣義“立法主張中的一個。因此，基于前面兩點理由，我們完全可以，而且很有必要，從廣義的立法運動、法律變革乃至更為“耀眼的法律革命的角度去了解法律移植的內(nèi)在涵義及其本質(zhì)特性。四在這樣的了解中，我們顯然可以深一步地發(fā)現(xiàn)

8、法律移植實際中的價值態(tài)度立場問題，進而，可以從另外一個更深的角度去了解與此相關的法律移植研討的價值態(tài)度立場問題，提示其中的價值斗爭的復雜。就價值態(tài)度立場問題而言，毋庸置疑，法律變革的任何主張，即使是以“域外的法律制度話語作為表現(xiàn)方式，其也是時常包含了我們本身的一個法律變革的價值傾向，也是時常包含了一個廣義的“立法式主張的價值傾向。不論我們賞識或者不屑的“法庭訴辯制、“財富信托制，還是我們贊賞或者貶抑的“證券買賣制、“財物拍賣制，雖然總是明顯地表如今域外的法律制度之中或者其中，但是，這些制度之于我們，其所引發(fā)的我們態(tài)度的產(chǎn)生，卻時常和我們對制度變革、廣義“立法的價值預期，是親密相關的。一方面，能

9、夠由于我們發(fā)現(xiàn)政治、經(jīng)濟、文化中缺乏了某種要素，或者根本就不需求某種東西，或者，由于我們發(fā)現(xiàn)，具有或者沒有某種制度從而導致我們社會的政治、經(jīng)濟、文化運作出現(xiàn)了、或者幸而沒有出現(xiàn)某種結果，因此，我們產(chǎn)生了價值預期，我們希望，制度是以這種而非另種方式加以變革，是以這種而非另種方式加以“立法，我們希望，在法律移植中，發(fā)現(xiàn)這些價值預期的處理方案。另一方面，當我們賞識或者不屑，贊賞或者貶抑的時候，我們總會結合我們本人的現(xiàn)實制度條件、制度效果，最為重要的是在政治經(jīng)濟文化上“我們終究需求什么這一價值問題，來論證我們本人態(tài)度的產(chǎn)生理由，從而，論證法律移植能否該當。我們不會，而且?guī)缀鯊膩頉]有真正出現(xiàn)過，僅僅是在

10、純粹移植的意義上，僅僅是在多種制度選擇的意義上，去空談外來制度是如何的。在歷史中，曾經(jīng)出現(xiàn)過的“法律移植討論的眾多景象，幾乎從來都表現(xiàn)為了和外鄉(xiāng)內(nèi)部法律變革上或廣義“立法上的價值意義的斗爭相互聯(lián)絡的現(xiàn)實譜系。有關法律確立與否的價值預期，以及由此而來的價值斗爭，幾乎從來都是蘊涵在我們的法律移植態(tài)度之中。當然，筆者首先不能否認，并且也不能夠否認，存在著某些外來的純粹制度方式上的“移植表象，比如黑色的法袍、白色的假發(fā)、典章的文字，律文的構造等。在這里，筆者確實成認，好像人的膚色存在差別一樣，法律表達的方式有時也存在明顯的差別，因此，存在著一個明顯的移植問題。但是，即使僅僅是就這種方式而言，我們依可以

11、發(fā)現(xiàn)，其中時常包含了隱蔽的本質(zhì)內(nèi)容的法律變革進而廣義“立法的價值主張。由于，在普通情況下，在移入這些外表方式的時候，人們顯然不會簡單地由于其方式上的獨特欣賞功能，或者，其方式上的可有可無的一類“方便，而采取移入的行動。正是由于這些外表時常包含了法律的本質(zhì)意義，比如，黑色的法袍意味著法律肅穆公平，所以，它們就具有了移入的真實價值，從而，包含了法律變革的本質(zhì)內(nèi)容，進而，構成了一個廣義的“立法式價值主張。經(jīng)由這里，我們可以概括性地得出一個重要的結論：域外法律制度能否移植，在普通情況下，自然不是“純粹性質(zhì)的，也即從一個“已存的地方走向一個“沒有的地方。反向來說，當我們結合外鄉(xiāng)的制度條件或制度效果以及本

12、人的價值觀念，去討論一種移植問題的時候，我們的制度想象和等待，時常曾經(jīng)悄然地、從而深深地“嵌入了法律移植話語之中。換言之，在廣義的法律變革這樣一個事物上，或者，在廣義的“立法式活動中，實踐上，我們總是很難想象存在一個“純粹外來的法律制度方式，這種制度方式，可以外置從而躍離法律變革或廣義“立法的活動范圍，或者，不是一類的法律變革或廣義“立法的詳細價值主張。進而言之，我們可以這樣對待問題，當一種和域外法律制度看似勾連的法律變革或廣義“立法活動，在其主張勝利或者失敗了的時候，我們與其以為，這是“法律移植的勝利或者失敗，這是法律移植的條件完全成熟的結果，或者是其條件尚未具備的結果，不如直截了當?shù)刂赋觯?/p>

13、這本質(zhì)上是某種曾經(jīng)深藏于我們法律價值傾向之中的外鄉(xiāng)法律變革、或者廣義“立法的主張的勝利，或者失敗。問題的關鍵，完全可以在于相反的言述：“法律移植的勝利與失敗，實踐上時常是某種外鄉(xiāng)法律變革主張、或者廣義“立法主張及其價值的勝利與失敗。由此，我們就能更為深化地了解本文第二部分所提示的一個重要問題：在法律移植的實際討論以及實際討論中，為什么當思索應該接受法律移植的時候，人們總會傾向于搜索歷史中有益法律移植的檔案資料;反之，當以為應該回絕法律移植的時候，為什么人們總會傾向于開掘歷史中不利法律移植的檔案資料。其實，在這里，我們也就在看到法律移植的本質(zhì)特性之時，看到了歷史主義法律移植研討與廣義“立法價值問

14、題的勾連關系。五在看到法律移植的本質(zhì)特性，以及法律移植和廣義“立法價值追求的親密關聯(lián)之際，在看到法律移植研討不能夠防止出現(xiàn)的上述“偏見(不含貶義)之際，我們還能推出進一步的結論：法律移植的要求，有的時候，甚至在相當多的情況下，不過是運用“號稱先進的一類煽動話語去鼓勵各類制度設計中的一個政治主張。在此，“法律移植是應該的，其言說論證，實踐上是一種以法律變革、或廣義“立法作為裝飾的“政治壓力的戰(zhàn)略表達，實踐上，是普通性的法律變革或廣義“立法的一種正面(或負面)的“政治壓力的展現(xiàn)方式。我們時常確實難以想象，存在著一個“純粹域外的法律制度方式，以及由此而來的一個“純粹的域外法律移植，其中，并不存在一個

15、“政治化的外鄉(xiāng)法律變革與否、外鄉(xiāng)廣義“立法與否的斗爭戰(zhàn)略。法律移植，其和當下的“政治想象是親密糾纏的，甚至正是當下“政治想象的一個組成部分。我們可以再回到前面第二部分提到的19世紀初期德意志假設干地域移植法國法律制度的歷史景象，去了解這樣的“政治化。當時，贊同移植法國法律制度的一方，至少其中一部分人，以為地方性的移植法國法典方式可以有效地協(xié)助政治上的地方一致。而反對移植的一方，以為地方性的移植會妨礙德意志的全國一致。有趣的是，即使是反對移植的一方，其中相當一部分人又等待著未來在全德意志范圍內(nèi)移植法國法典方式，這就變成了在反對“小移植的時候贊同“大移植。另一方面，新興的法律職業(yè)階層和官僚階層，希

16、望經(jīng)過移植法國法律制度的方式，去實現(xiàn)法律知識的專業(yè)占有，以實現(xiàn)地方權益以及階層權益的再分配，以獲取更多的政治利益甚至經(jīng)濟利益。一切這些，無一不泄漏著“政治化的廣義“立法與否的斗爭愿望。從這個進一步的結論出發(fā)，我們可以深化了解另外三個與法律移植親密相關的問題。第一，一種法律制度的設計，即使披上“先進國家(或地域)的話語新衣，也同樣能夠由于爭論，或者復雜的社會政治斗爭，或者復雜的思想觀念沖擊，而成為勝利的或失敗的。當然，這樣一種形狀，作為歷史景象的呈現(xiàn)，對于研討法律移植的人而言幾乎是耳熟能詳?shù)?。我在這里提到這種形狀，不是為了重溫歷史的閱歷。我的目的，在于提示這種形狀所能表達的普通含義，也即法律移植

17、尤其是以外鄉(xiāng)自我接受方式表現(xiàn)出來的法律移植，其潛在包含的“先進域外制度寓意，不會由于其所謂的先進寓意，就可以產(chǎn)生“現(xiàn)代性15的域外位移，就可以必然地進入所謂落后的外鄉(xiāng)16;也不會由于其所謂的落后寓意，就可以產(chǎn)生“前現(xiàn)代的域外阻抑，就可以必然地退銷所謂落后的域外。在這里，不是所謂的“移植條件能否具備，而是法律語境中的當下“政治化的復雜斗爭，既有能夠使詳細的法律移植“順產(chǎn)，也有能夠使其“流產(chǎn)，雖然，“順產(chǎn)或者“流產(chǎn)的方式能夠是不同的。就移植先進法律制度如何“流產(chǎn)而言，對于中國法律人來說，整部中國近代史甚至現(xiàn)代史中能夠包含了最為刻骨銘心的例子。第二，一種樂觀的“目的論式的法律移植主張能夠是需求我們慎

18、重對待的。這種目的論式的主張以為，不論時間長短，先進的法律制度必然會從文明的域外走向落后的外鄉(xiāng)，或者，世界各個民族國家總會朝向一個完美的法律制度邁進17.我以為，在這里重要的并非是歷史的過程能否講述過這樣的“故事，重要的是，假設置信了這樣的“故事，我們就有能夠或者消極等待這樣的“故事呈現(xiàn)，放棄適度積極的行動，或者盲目地堅信一條道路就是“康莊大道，從而不遺余力地追求目的，進而，忽視當下我們本人的真正需求，以及與我們共享一樣時空的他者需求，還有其中的復雜，最終，忽視后文將要細致論述的“法律與政治的應然關系，以及作為法律消費的根底的正當性問題，最終，忽視我們根據(jù)當下需求可以采取的真正有益的行動。第三，由于法律移植本身是和復雜的社會、政治、經(jīng)濟、文化斗爭交錯在一同的，有時，甚至就是社會、政治、經(jīng)濟、文化