公司治理與法律風(fēng)險(xiǎn)防范專題講座課件

1、公司治理與法律風(fēng)險(xiǎn)防范一、公司治理 公司章程的制定與修改、變更 公司章程是指公司所必備的，是規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件，是公司組織和活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，也是公司的憲章，在公司存續(xù)期間具有重要意義。公司法規(guī)定設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。 有限責(zé)任公司章程由股東共同制定，經(jīng)全體股東一致同意，由股東在公司章程上簽名蓋章。 有限責(zé)任公司的章程，必須載明下列事項(xiàng)：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名和名稱；股東的權(quán)利和義務(wù)；股東的出資方式和出資額；股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；公司機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事

2、規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng) 。章程制定: 章程修改: 有下列情形之一的，公司應(yīng)當(dāng)修改章程： （一）公司法或有關(guān)法律、行政法規(guī)修改后，章程規(guī)定的事項(xiàng)與修改后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸； （二）公司的情況發(fā)生變化，與章程記載的事項(xiàng)不一致； （三）股東大會(huì)決定修改章程。 章程變更：1 由公司董事會(huì)作出修改公司章程的決議，并提出章程修改草案。2股東會(huì)對章程修改條款進(jìn)行表決。有限責(zé)任公司修改公司章程，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過3公司章程的修改涉及需要審批的事項(xiàng)時(shí)，報(bào)政府主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。4 公司章程的修改涉及需要登記事項(xiàng)的，報(bào)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，辦

3、理變更登記；未涉及登記事項(xiàng)，送公司登記機(jī)關(guān)備案。5 公司章程的修改涉及需要公告事項(xiàng)的，應(yīng)依法進(jìn)行公告。6 修改章程需向公司登記機(jī)關(guān)提交“股東會(huì)決議”及“章程修正案”，若涉及登記事項(xiàng)，須有公司法人簽章方可完成變更。 公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓 股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是公司股東依法將自己的股東權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓給他人，使他人取得股權(quán)的民事法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東行使股權(quán)經(jīng)常而普遍的方式，中國公司法規(guī)定股東有權(quán)通過法定方式轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。 股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓制度，是現(xiàn)代公司制度最為成功的表現(xiàn)之一。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，國有企業(yè)改革及公司法的實(shí)施，股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為企業(yè)募集資本、產(chǎn)權(quán)流動(dòng)重組、資源優(yōu)化配置的重要形式，由此引發(fā)的

4、糾紛在公司訴訟中最為常見，其中股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力是該類案件審理的難點(diǎn)所在。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是當(dāng)事人以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為目的而達(dá)成的關(guān)于出讓方交付股權(quán)并收取價(jià)金，受讓方支付價(jià)金得到股權(quán)的意思表示。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種物權(quán)變動(dòng)行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，股東基于股東地位而對公司所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部同時(shí)移轉(zhuǎn)于受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權(quán)。根據(jù)合同法第四十四條第一款的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自成立時(shí)生效。 但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效并不等同于股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效是指對合同當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效是指股權(quán)何時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即受讓方何時(shí)取得股東身份的問題，所以，必須關(guān)注股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后的適當(dāng)履行

5、問題。 公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定 工商變更登記手續(xù)二、法律風(fēng)險(xiǎn)防范1、公司擔(dān)保 公司向其他企業(yè)投資或者

6、為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 案例透析 2008年4月，商貿(mào)公司與經(jīng)銷公司簽訂了一份購銷合同，約定商貿(mào)公司向經(jīng)銷公司提供總計(jì)價(jià)款為450萬元的鋼材一千噸，經(jīng)銷公司在收到鋼材后10日內(nèi)一次性付清全部貨款。由于合同涉及金額較大，為避免貨款回收的風(fēng)險(xiǎn)，商貿(mào)公司要求經(jīng)銷公司提

7、供擔(dān)保，遂由土產(chǎn)公司向商貿(mào)公司出具了一份不可撤銷保證擔(dān)保書，承諾對經(jīng)銷公司應(yīng)付的貨款，由土產(chǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保。后，由于經(jīng)銷公司未支付貨款，商貿(mào)公司訴至法院，要求判令經(jīng)銷公司支付貨款并賠償損失，判令土產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。經(jīng)銷公司對拖欠貨款的事實(shí)認(rèn)可，提出由于鋼材全部被騙已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，現(xiàn)無力償還欠款。 土產(chǎn)公司認(rèn)為由于公司章程沒有給董事會(huì)對外提供擔(dān)保的授權(quán)，為經(jīng)銷公司貨款提供擔(dān)保也未經(jīng)公司股東會(huì)表決，故保證合同無效，其不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。一審法院采納了土產(chǎn)公司的意見，在判決經(jīng)銷公司償還商貿(mào)公司拖欠貨款450萬元的同時(shí)，駁回了商貿(mào)公司要求土產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請求。商貿(mào)公司以不

8、可撤銷保證書上有土產(chǎn)公司的蓋章和其法定代表人的簽字，法定代表人作為合法代表公司進(jìn)行經(jīng)營管理的人，其行使職務(wù)的行為應(yīng)由土產(chǎn)公司承擔(dān)責(zé)任，至于如何作出擔(dān)保決定是土產(chǎn)公司內(nèi)部事務(wù)，商貿(mào)公司無權(quán)過問和干涉為由提出上訴，被二審法院駁回。 評析： 在經(jīng)過了長時(shí)間的經(jīng)濟(jì)體制改革，特別是經(jīng)過國有企業(yè)的公司化改制后，公司已成為我國大多數(shù)企業(yè)的組織形式，是最主要的市場經(jīng)營主體。在這一現(xiàn)實(shí)背景下，公司開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，就不可避免為自己或他人提供各種方式擔(dān)保，也會(huì)經(jīng)常接受其他公司為自己的債權(quán)提供擔(dān)保。但由于不了解法律對公司對外提供擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，很多債權(quán)人在接受公司提供的擔(dān)保時(shí)容易忽視對公司擔(dān)保能力的審查，經(jīng)常

9、面臨因擔(dān)保合同效力之否定造成擔(dān)保落空，進(jìn)而導(dǎo)致主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。 對公司對于外提供擔(dān)保，法律根據(jù)不同情況作出了相應(yīng)規(guī)定，其主要內(nèi)容可總結(jié)為：一、 一個(gè)原則-意思自治。公司是否對外提供擔(dān)保和對外提供擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)，屬于公司意思自治的范疇，由公司通過制定公司章程自主決定，法律不作限制和干預(yù)。二、 二個(gè)選擇-董事會(huì)或者股東會(huì)。公司章程在為他人提供擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)上，只能在董事會(huì)與股東會(huì)二者之間進(jìn)行選擇。否則，意思自治歸于無效。公司章程授權(quán)董事會(huì)行使的情況下，董事會(huì)不得再轉(zhuǎn)授權(quán)給其他主體行使。三、 二種擔(dān)保-一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保。所謂特殊擔(dān)保，是指公司為與其有投資關(guān)系的股東或者對其有實(shí)際控制能力的其他

10、主體提供的擔(dān)保;所謂一般擔(dān)保，是指公司為前述主體之外的其他主體提供的擔(dān)保。一般擔(dān)保的決策權(quán)根據(jù)公司章程的規(guī)定由公司董事會(huì)或股東會(huì)行使，特殊擔(dān)保的決策只能由股東會(huì)行使。 四、 二層決策經(jīng)營者決策與所有者決策。公司法對二種擔(dān)保決策權(quán)的規(guī)定，形成了公司擔(dān)保能力上的二層決策體制。董事會(huì)由股東會(huì)產(chǎn)生并向股東會(huì)負(fù)責(zé)，是公司的最高經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，其行使一般擔(dān)保的決策權(quán)從形式上屬于公司經(jīng)營層決策。相比之下，股東屬于公司的所有者，由股東行使公司特殊擔(dān)保的決策權(quán)，屬于公司所有者集體決策。但在本質(zhì)上，董事會(huì)的一般擔(dān)保決策權(quán)也是由所有者通過公司章程授權(quán)經(jīng)營者行使的特殊權(quán)利，來源于所有者授權(quán)。因此，如因公司章程對董事會(huì)沒

11、有授權(quán)或授權(quán)不明，一律推定為公司股東會(huì)即所有者決策。 不可否認(rèn)的是，由于中華人民共和國公司法對于公司違反前述規(guī)定對外提供的擔(dān)保的效力問題沒有作出明確規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)界對此存在以下三種不同意見： 無效說、可撤銷說、未生效說。 我們認(rèn)為，雖然對公司違反前述規(guī)定對外提供的擔(dān)保的效力問題存在不同的認(rèn)識(shí)，但均無一例外的認(rèn)為這種擔(dān)保的效力存在瑕疵。作為接受公司擔(dān)保的相對人來說，由于無法保證產(chǎn)生經(jīng)紛后的法院一定會(huì)采納對自己有利的觀點(diǎn)，顯然有必要在接受擔(dān)保前即采取相應(yīng)的措施，以避免因擔(dān)保合同效力之否定造成擔(dān)保落空，進(jìn)而導(dǎo)致主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)筆者多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)人可以通過審查公司章程和要求作為擔(dān)保人的

12、公司提供擔(dān)保決策文件的方法，有效化解風(fēng)險(xiǎn)： 一、要求作為擔(dān)保人的公司提供公司章程并蓋章確認(rèn)，通過核對股東簽名和到公司登記機(jī)關(guān)核實(shí)等方式，審查公司章程的真實(shí)性。由于法律規(guī)定國有獨(dú)資公司的章程應(yīng)當(dāng)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定，或由董事會(huì)制定后報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，故在審查國有獨(dú)資公司的章程時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意該章程是否系國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定或批準(zhǔn)。二、審查公司章程中有無由董事會(huì)作出對外擔(dān)保決定的授權(quán)。如有授權(quán)且擔(dān)保事項(xiàng)在授權(quán)范圍內(nèi)時(shí)，可要求公司提供董事會(huì)作出的對外擔(dān)保決策文件;如沒有授權(quán)、擔(dān)保事項(xiàng)超過授權(quán)范圍或是為公司股東及對其有實(shí)際控制能力的其他主體提供的擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)要求公司提供股東會(huì)作出的

13、對外擔(dān)保決策文件(國有獨(dú)資公司由于法律規(guī)定由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)代行股東會(huì)職權(quán)，故擔(dān)保決策文件應(yīng)當(dāng)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)出具，下同)。三、審查公司章程中有無禁止或限制公司中對外提供擔(dān)保的規(guī)定。如果有，應(yīng)當(dāng)要求公司提供股東會(huì)決議。由于該決議實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對公司章程的修改，故股東會(huì)決議的程序還應(yīng)當(dāng)符合法律和公司章程關(guān)于修改公司章程的相關(guān)規(guī)定。四、根據(jù)公司章程中關(guān)于股東會(huì)、董事會(huì)召集、表決的相關(guān)規(guī)定，審查公司出具的擔(dān)保決策文件是否符合法律和公司章程的規(guī)定;根據(jù)公司登記資料和董事選舉、任命文件，審查擔(dān)保決策文件上簽名股東、董事身份，確保提交的決策文件真實(shí)、合法有效。五、在擔(dān)保人為上市股份有限公司的情況下

14、，還應(yīng)當(dāng)要求公司提交對外擔(dān)保情況說明書，并在調(diào)查核實(shí)的基礎(chǔ)上，要求公司出具相應(yīng)的擔(dān)保決策文件。2、合同風(fēng)險(xiǎn)防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)也是契約經(jīng)濟(jì)，合作雙方中的任意一方無論主觀或客觀因素最終導(dǎo)致合同發(fā)生變化，且這種變化使一方當(dāng)事人利益受到威脅時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)降臨。防范合同風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制： 端正心態(tài)，受騙上當(dāng)皆因貪念 準(zhǔn)確把握市場信息，了解業(yè)內(nèi)動(dòng)態(tài) 強(qiáng)化企業(yè)科學(xué)決策機(jī)制 加強(qiáng)合同管理。國際上最佳做法是企業(yè)事先制定完備的合同管理制度。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制

15、定一套常用的合同范本，確定常見的法律風(fēng)險(xiǎn)種類并規(guī)定相應(yīng)的合同條款加以管理，對合同當(dāng)事人進(jìn)行資信調(diào)查、合同談判、起草、修訂、簽署、履行以及事后審查等。 加強(qiáng)資質(zhì)調(diào)查，對于合作伙伴的資信情況要進(jìn)行事先了解，以判斷是否對本企業(yè)造成威脅。 提高簽約技巧，對違約責(zé)任、爭議解決方式等進(jìn)行合理約定 企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險(xiǎn)防范理念。（1）事先防范是基礎(chǔ)事先防范與事后救濟(jì)相比，事后救濟(jì)的成本高、效果差。事后救濟(jì)往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過正常的交易成本。第三方裁決為主的事后救濟(jì)，其結(jié)果具有不確定性。法律上是應(yīng)該贏的官司

16、也可能受地方法治環(huán)境的影響結(jié)果輸了；或者官司雖然贏了，但是無法執(zhí)行；或者贏了官司，輸了生意。因此，事后救濟(jì)的結(jié)果往往“殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范，能夠避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，也就保障了企業(yè)正常、持續(xù)、健康的運(yùn)轉(zhuǎn)。 這正印證了中國古代關(guān)于扁鵲醫(yī)術(shù)的故事。魏文王問名醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好呢？”扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差?！蔽耐踉賳枺骸澳敲礊槭裁茨阕畛雒?？”扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去；中兄治病，是治病于病情初起時(shí)。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于

17、病情嚴(yán)重之時(shí)。一般人都看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國?！?所以，事后控制不如事中控制，事中控制不如事先防范。事先防范就是企業(yè)自身的免疫系統(tǒng)，能夠使企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范于未然。 （2）過程控制是關(guān)鍵過程控制關(guān)系到法律風(fēng)險(xiǎn)在企業(yè)運(yùn)作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于企業(yè)運(yùn)作的每個(gè)過程，關(guān)系到企業(yè)每個(gè)部門，甚至每一個(gè)崗位。事先防范做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行。例如：一份合同簽訂時(shí)對我方很有利，但是，在履行過程中，雙方的信函往來或形成的會(huì)議紀(jì)要足以變更原有的合同條款。因此，法律風(fēng)險(xiǎn)的過程控制是風(fēng)險(xiǎn)防范的關(guān)鍵因素，過程控制做好了，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系就做好了，企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)就得到了有效的控制，事后糾紛也就少了。 （3）事后救濟(jì)很重要 雖然企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的目標(biāo)是將企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)消滅于未然，但是實(shí)際情況中可能并不能完全杜絕法律糾紛的產(chǎn)生。而糾紛一旦產(chǎn)生，事后救濟(jì)一定要跟上，因?yàn)檫@是解決企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的最后一道防線。事后救濟(jì)要及時(shí)、有效。企業(yè)一旦出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，內(nèi)部的法律人員應(yīng)積極并及時(shí)的應(yīng)對，立即采取可行措施，并分析提出最終解決方案。如果企業(yè)認(rèn)為需要聘請外部律師協(xié)助處理時(shí)，應(yīng)及時(shí)聘外部請律師協(xié)助公司處理。需要提醒注意的是，在企業(yè)自己應(yīng)對糾紛處理以及