公司治理與法律風險防范專題講座課件

1、公司治理與法律風險防范一、公司治理 公司章程的制定與修改、變更 公司章程是指公司所必備的，是規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機構等對內(nèi)對外事務的基本法律文件，是公司組織和活動的基本準則，也是公司的憲章，在公司存續(xù)期間具有重要意義。公司法規(guī)定設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。 有限責任公司章程由股東共同制定，經(jīng)全體股東一致同意，由股東在公司章程上簽名蓋章。 有限責任公司的章程，必須載明下列事項：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名和名稱；股東的權利和義務；股東的出資方式和出資額；股東轉讓出資的條件；公司機構的產(chǎn)生辦法、職權、議事

2、規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東認為需要規(guī)定的其他事項 。章程制定: 章程修改: 有下列情形之一的，公司應當修改章程： （一）公司法或有關法律、行政法規(guī)修改后，章程規(guī)定的事項與修改后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸； （二）公司的情況發(fā)生變化，與章程記載的事項不一致； （三）股東大會決定修改章程。 章程變更：1 由公司董事會作出修改公司章程的決議，并提出章程修改草案。2股東會對章程修改條款進行表決。有限責任公司修改公司章程，須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過3公司章程的修改涉及需要審批的事項時，報政府主管機關批準。4 公司章程的修改涉及需要登記事項的，報公司登記機關核準，辦

3、理變更登記；未涉及登記事項，送公司登記機關備案。5 公司章程的修改涉及需要公告事項的，應依法進行公告。6 修改章程需向公司登記機關提交“股東會決議”及“章程修正案”，若涉及登記事項，須有公司法人簽章方可完成變更。 公司股權轉讓 股權轉讓，是公司股東依法將自己的股東權益有償轉讓給他人，使他人取得股權的民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權經(jīng)常而普遍的方式，中國公司法規(guī)定股東有權通過法定方式轉讓其全部出資或者部分出資。 股權自由轉讓制度，是現(xiàn)代公司制度最為成功的表現(xiàn)之一。隨著中國市場經(jīng)濟體制的建立，國有企業(yè)改革及公司法的實施，股權轉讓成為企業(yè)募集資本、產(chǎn)權流動重組、資源優(yōu)化配置的重要形式，由此引發(fā)的

4、糾紛在公司訴訟中最為常見，其中股權轉讓合同的效力是該類案件審理的難點所在。 股權轉讓協(xié)議是當事人以轉讓股權為目的而達成的關于出讓方交付股權并收取價金，受讓方支付價金得到股權的意思表示。股權轉讓是一種物權變動行為，股權轉讓后，股東基于股東地位而對公司所發(fā)生的權利義務關系全部同時移轉于受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權。根據(jù)合同法第四十四條第一款的規(guī)定，股權轉讓合同自成立時生效。 但股權轉讓合同的生效并不等同于股權轉讓生效。股權轉讓合同的生效是指對合同當事人產(chǎn)生法律約束力的問題，股權轉讓的生效是指股權何時發(fā)生轉移，即受讓方何時取得股東身份的問題，所以，必須關注股權轉讓協(xié)議簽訂后的適當履行

5、問題。 公司法規(guī)定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定 工商變更登記手續(xù)二、法律風險防范1、公司擔保 公司向其他企業(yè)投資或者

6、為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。 案例透析 2008年4月，商貿(mào)公司與經(jīng)銷公司簽訂了一份購銷合同，約定商貿(mào)公司向經(jīng)銷公司提供總計價款為450萬元的鋼材一千噸，經(jīng)銷公司在收到鋼材后10日內(nèi)一次性付清全部貨款。由于合同涉及金額較大，為避免貨款回收的風險，商貿(mào)公司要求經(jīng)銷公司提

7、供擔保，遂由土產(chǎn)公司向商貿(mào)公司出具了一份不可撤銷保證擔保書，承諾對經(jīng)銷公司應付的貨款，由土產(chǎn)公司承擔連帶責任保證擔保。后，由于經(jīng)銷公司未支付貨款，商貿(mào)公司訴至法院，要求判令經(jīng)銷公司支付貨款并賠償損失，判令土產(chǎn)公司承擔連帶保證責任。經(jīng)銷公司對拖欠貨款的事實認可，提出由于鋼材全部被騙已向公安機關報案，現(xiàn)無力償還欠款。 土產(chǎn)公司認為由于公司章程沒有給董事會對外提供擔保的授權，為經(jīng)銷公司貨款提供擔保也未經(jīng)公司股東會表決，故保證合同無效，其不應承擔保證責任。一審法院采納了土產(chǎn)公司的意見，在判決經(jīng)銷公司償還商貿(mào)公司拖欠貨款450萬元的同時，駁回了商貿(mào)公司要求土產(chǎn)公司承擔連帶保證責任的訴訟請求。商貿(mào)公司以不

8、可撤銷保證書上有土產(chǎn)公司的蓋章和其法定代表人的簽字，法定代表人作為合法代表公司進行經(jīng)營管理的人，其行使職務的行為應由土產(chǎn)公司承擔責任，至于如何作出擔保決定是土產(chǎn)公司內(nèi)部事務，商貿(mào)公司無權過問和干涉為由提出上訴，被二審法院駁回。 評析： 在經(jīng)過了長時間的經(jīng)濟體制改革，特別是經(jīng)過國有企業(yè)的公司化改制后，公司已成為我國大多數(shù)企業(yè)的組織形式，是最主要的市場經(jīng)營主體。在這一現(xiàn)實背景下，公司開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，就不可避免為自己或他人提供各種方式擔保，也會經(jīng)常接受其他公司為自己的債權提供擔保。但由于不了解法律對公司對外提供擔保的相關規(guī)定，很多債權人在接受公司提供的擔保時容易忽視對公司擔保能力的審查，經(jīng)常

9、面臨因擔保合同效力之否定造成擔保落空，進而導致主債權不能實現(xiàn)的風險。 對公司對于外提供擔保，法律根據(jù)不同情況作出了相應規(guī)定，其主要內(nèi)容可總結為：一、 一個原則-意思自治。公司是否對外提供擔保和對外提供擔保的決策機構，屬于公司意思自治的范疇，由公司通過制定公司章程自主決定，法律不作限制和干預。二、 二個選擇-董事會或者股東會。公司章程在為他人提供擔保的決策機構上，只能在董事會與股東會二者之間進行選擇。否則，意思自治歸于無效。公司章程授權董事會行使的情況下，董事會不得再轉授權給其他主體行使。三、 二種擔保-一般擔保和特殊擔保。所謂特殊擔保，是指公司為與其有投資關系的股東或者對其有實際控制能力的其他

10、主體提供的擔保;所謂一般擔保，是指公司為前述主體之外的其他主體提供的擔保。一般擔保的決策權根據(jù)公司章程的規(guī)定由公司董事會或股東會行使，特殊擔保的決策只能由股東會行使。 四、 二層決策經(jīng)營者決策與所有者決策。公司法對二種擔保決策權的規(guī)定，形成了公司擔保能力上的二層決策體制。董事會由股東會產(chǎn)生并向股東會負責，是公司的最高經(jīng)營決策機構，其行使一般擔保的決策權從形式上屬于公司經(jīng)營層決策。相比之下，股東屬于公司的所有者，由股東行使公司特殊擔保的決策權，屬于公司所有者集體決策。但在本質(zhì)上，董事會的一般擔保決策權也是由所有者通過公司章程授權經(jīng)營者行使的特殊權利，來源于所有者授權。因此，如因公司章程對董事會沒

11、有授權或授權不明，一律推定為公司股東會即所有者決策。 不可否認的是，由于中華人民共和國公司法對于公司違反前述規(guī)定對外提供的擔保的效力問題沒有作出明確規(guī)定，理論和實務界對此存在以下三種不同意見： 無效說、可撤銷說、未生效說。 我們認為，雖然對公司違反前述規(guī)定對外提供的擔保的效力問題存在不同的認識，但均無一例外的認為這種擔保的效力存在瑕疵。作為接受公司擔保的相對人來說，由于無法保證產(chǎn)生經(jīng)紛后的法院一定會采納對自己有利的觀點，顯然有必要在接受擔保前即采取相應的措施，以避免因擔保合同效力之否定造成擔保落空，進而導致主債權不能實現(xiàn)的風險。根據(jù)筆者多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，債權人可以通過審查公司章程和要求作為擔保人的

12、公司提供擔保決策文件的方法，有效化解風險： 一、要求作為擔保人的公司提供公司章程并蓋章確認，通過核對股東簽名和到公司登記機關核實等方式，審查公司章程的真實性。由于法律規(guī)定國有獨資公司的章程應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構制定，或由董事會制定后報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準，故在審查國有獨資公司的章程時，應當特別注意該章程是否系國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構制定或批準。二、審查公司章程中有無由董事會作出對外擔保決定的授權。如有授權且擔保事項在授權范圍內(nèi)時，可要求公司提供董事會作出的對外擔保決策文件;如沒有授權、擔保事項超過授權范圍或是為公司股東及對其有實際控制能力的其他主體提供的擔保，則應當要求公司提供股東會作出的

13、對外擔保決策文件(國有獨資公司由于法律規(guī)定由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構代行股東會職權，故擔保決策文件應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構出具，下同)。三、審查公司章程中有無禁止或限制公司中對外提供擔保的規(guī)定。如果有，應當要求公司提供股東會決議。由于該決議實質(zhì)上構成了對公司章程的修改，故股東會決議的程序還應當符合法律和公司章程關于修改公司章程的相關規(guī)定。四、根據(jù)公司章程中關于股東會、董事會召集、表決的相關規(guī)定，審查公司出具的擔保決策文件是否符合法律和公司章程的規(guī)定;根據(jù)公司登記資料和董事選舉、任命文件，審查擔保決策文件上簽名股東、董事身份，確保提交的決策文件真實、合法有效。五、在擔保人為上市股份有限公司的情況下

14、，還應當要求公司提交對外擔保情況說明書，并在調(diào)查核實的基礎上，要求公司出具相應的擔保決策文件。2、合同風險防范合同法律風險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同法律風險是企業(yè)法律風險的重點。因為市場經(jīng)濟也是契約經(jīng)濟，合作雙方中的任意一方無論主觀或客觀因素最終導致合同發(fā)生變化，且這種變化使一方當事人利益受到威脅時，風險已經(jīng)降臨。防范合同風險的機制： 端正心態(tài)，受騙上當皆因貪念 準確把握市場信息，了解業(yè)內(nèi)動態(tài) 強化企業(yè)科學決策機制 加強合同管理。國際上最佳做法是企業(yè)事先制定完備的合同管理制度。企業(yè)應當根據(jù)自己的業(yè)務特點制

15、定一套常用的合同范本，確定常見的法律風險種類并規(guī)定相應的合同條款加以管理，對合同當事人進行資信調(diào)查、合同談判、起草、修訂、簽署、履行以及事后審查等。 加強資質(zhì)調(diào)查，對于合作伙伴的資信情況要進行事先了解，以判斷是否對本企業(yè)造成威脅。 提高簽約技巧，對違約責任、爭議解決方式等進行合理約定 企業(yè)首先應當樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念。（1）事先防范是基礎事先防范與事后救濟相比，事后救濟的成本高、效果差。事后救濟往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過正常的交易成本。第三方裁決為主的事后救濟，其結果具有不確定性。法律上是應該贏的官司

16、也可能受地方法治環(huán)境的影響結果輸了；或者官司雖然贏了，但是無法執(zhí)行；或者贏了官司，輸了生意。因此，事后救濟的結果往往“殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范，能夠避免法律風險的發(fā)生，也就保障了企業(yè)正常、持續(xù)、健康的運轉。 這正印證了中國古代關于扁鵲醫(yī)術的故事。魏文王問名醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術，到底哪一位最好呢？”扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差?！蔽耐踉賳枺骸澳敲礊槭裁茨阕畛雒?？”扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去；中兄治病，是治病于病情初起時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于

17、病情嚴重之時。一般人都看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術，所以以為我的醫(yī)術高明，名氣因此響遍全國?！?所以，事后控制不如事中控制，事中控制不如事先防范。事先防范就是企業(yè)自身的免疫系統(tǒng)，能夠使企業(yè)法律風險防范于未然。 （2）過程控制是關鍵過程控制關系到法律風險在企業(yè)運作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于企業(yè)運作的每個過程，關系到企業(yè)每個部門，甚至每一個崗位。事先防范做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行。例如：一份合同簽訂時對我方很有利，但是，在履行過程中，雙方的信函往來或形成的會議紀要足以變更原有的合同條款。因此，法律風險的過程控制是風險防范的關鍵因素，過程控制做好了，企業(yè)法律風險防范體系就做好了，企業(yè)的法律風險就得到了有效的控制，事后糾紛也就少了。 （3）事后救濟很重要 雖然企業(yè)法律風險防范的目標是將企業(yè)的法律風險消滅于未然，但是實際情況中可能并不能完全杜絕法律糾紛的產(chǎn)生。而糾紛一旦產(chǎn)生，事后救濟一定要跟上，因為這是解決企業(yè)法律風險的最后一道防線。事后救濟要及時、有效。企業(yè)一旦出現(xiàn)法律風險，內(nèi)部的法律人員應積極并及時的應對，立即采取可行措施，并分析提出最終解決方案。如果企業(yè)認為需要聘請外部律師協(xié)助處理時，應及時聘外部請律師協(xié)助公司處理。需要提醒注意的是，在企業(yè)自己應對糾紛處理以及