建筑工程爭議解決與案例解析課件

1、建筑工程爭議解決途徑及典型案例解析 The Settlement for Construction Dispute & Case Study 解 鵬 2009年12月5日1h內(nèi)容索引工程爭議的法律適用建筑工程常見爭議與特點不同的爭議解決途徑恰當應(yīng)對爭議的發(fā)生典型案例解析如何預防工程爭議2h 工程爭議的法律適用 1基本立法：中華人民共和國建筑法中華人民共和國合同法中華人民共和國招標投標法 司法解釋：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋合同法解釋（一）、（二） 行政法規(guī)及部門規(guī)章：建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 地方法規(guī)3h常見建筑工程爭議2建筑工

2、程常見爭議類型工程造價類工期偏差類工程質(zhì)量類按爭議原因區(qū)分爭議類型合意缺失 理解有誤索賠策略不當?shù)美C據(jù)紕漏4h兩種主要爭議解決途徑自力救濟及特點公力救濟訴訟仲裁 不同的爭議解決途徑 35h訴訟的適用特點程序要求嚴格法官裁判二審終審費用便宜仲裁的適用特點程序要求相對寬松專家裁判一裁終局費用昂貴注意事項合同中要做出選擇關(guān)于周期其他 不同的爭議解決途徑 36h恰當應(yīng)對爭議的發(fā)生4窮盡自力救濟仲裁、訴訟的選擇與技巧仲裁還是訴訟？原告還是被告？變更請求與撤訴7h 典型案例解析5基本案情爭議焦點相關(guān)法條案例解析8h案例一： 關(guān)于黑白合同基本案情 2008年1月，某美國化工公司（以下簡稱A公司），因在上海

3、業(yè)務(wù)發(fā)展需要，在浦東新區(qū)投資改造其亞太區(qū)技術(shù)研發(fā)中心，并全權(quán)委托某國外建筑設(shè)計事務(wù)所（以下簡稱B事務(wù)所，未在中國設(shè)立分支機構(gòu)）負責工程的管理。A公司與B事務(wù)所于2008年2月在A公司亞太區(qū)總部悉尼簽署了書面合同，雙方合同約定，所有與工程相關(guān)的工作內(nèi)容均由B事務(wù)所負責，A公司按照工程進度支付固定工程總價300萬美元。 同年6月，B事務(wù)所經(jīng)過招投標，以代甲方的身份與某施工單位（以下簡稱C承包商）簽署了建筑工程施工合同，合同金額人民幣600萬人民幣。工程于2009年3月實際竣工，并順利通過了消防驗收。期間，B事務(wù)所累計支付C承包商工程款人民幣650萬（含變更）。 工程投入使用前，因B事務(wù)所在中國未注

4、冊成立分支機構(gòu)，在其協(xié)調(diào)下，A公司與C承包商補充簽署了一份建筑工程施工合同， 合同金額為人民幣650萬，并在備忘錄中注明，該合同為“假合同”。C承包商依據(jù)該“假合同”向A公司開具了人民幣650萬元的發(fā)票。 2009年6月，C承包商以A公司拖欠工程款為由，對A公司提起訴訟。9h案例一： 關(guān)于黑白合同A公司B事務(wù)所C承包商“假合同”10h案例一： 關(guān)于黑白合同爭議焦點 C承包商簽署的兩份建筑工程施工合同，誰是白合同，誰是黑合同？B事務(wù)所支付的款項是否應(yīng)認定為工程款？資質(zhì)問題是否會導致其B事務(wù)所與A公司之間的合同無效 ？11h案例一： 關(guān)于黑白合同相關(guān)法條 招標投標法第46條： “招標人和中標人應(yīng)當

5、自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 ” 合同法第12條 ： 合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款： （一）當事人的名稱或者姓名和住所； （二）標的； （三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任； （八）解決爭議的方法法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同法。 合同法第30條： “有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。” 最高人民法院司法解釋第21條： “當事人

6、就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！?12h案例一： 關(guān)于黑白合同案例解析什么是“黑白合同” 把握建筑工程合同的“實質(zhì)性”內(nèi)容黑白合同的法律漏洞及律師建議13h案例二：關(guān)于總價包干與變更基本案情 某法國飛機零部件制造公司（以下簡稱A公司），在中國西部某省投資建廠。2006年4月，A公司與某外資工程公司（以下簡稱B工程公司）簽訂工程承包合同，合同固定總價為人民幣6000萬元。截止工程完工， A公司累計支付B工程公司工程款5800萬元。 后因雙方對工程變更部分的金額確認存在巨大分歧，不能完成竣工決算，B工程公

7、司于2008年4月向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，要求A公司支付工程變更款人民幣600萬元。 B公司提出變更索賠的依據(jù)主要包括： 1、由A公司各專業(yè)工程師簽署的工程變更單 2、由現(xiàn)場監(jiān)理工程師簽署的相關(guān)專業(yè)的簽證單 3、B工程公司提交的部分變更單未經(jīng)A公司工程師簽署，但變 更單上均注明：“須在3日內(nèi)答復，逾期不予答復，視為認可。”14h案例二：關(guān)于總價包干與變更 變更索賠依據(jù)甲方工程師簽證 ？監(jiān)理簽證 ？未經(jīng)簽證15h案例二：關(guān)于總價包干與變更爭議焦點總價包干合同是否可以變更？A公司工程師的簽證是否可以作為變更的依據(jù)？監(jiān)理工程師的簽證是否可以作為變更的依據(jù)？未經(jīng)簽署的變更單是否可以作為變

8、更的依據(jù)？16h案例二：關(guān)于總價包干與變更相關(guān)法條 司法解釋第22條： 當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。 合同法第49條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效法。 建設(shè)部工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定第14條 工程建設(shè)監(jiān)理一般應(yīng)按下列程序進行： （一）編制工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)劃；（二）按工程建設(shè)進度、分專業(yè)編制工程建設(shè)監(jiān)理細則；（三）按照建設(shè)監(jiān)理細則進行建設(shè)監(jiān)理；（四）參與工程竣工預驗收，簽署建設(shè)監(jiān)理意見； （五）建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)完成后，向項目法人提交工程建設(shè)監(jiān)理檔案資料 17h案例二：

9、關(guān)于總價包干與變更案例解析 總價包干并非無條件的閉口合同關(guān)于公司工作人員的簽證關(guān)于監(jiān)理工程師簽證單方意思表示不具有合同約束力法律建議：程序要明確，授權(quán)要明示18h案例三：關(guān)于掛靠、轉(zhuǎn)包和分包基本案情 2005年10月，某世界500強企業(yè)（以下簡稱A公司）在上海某工業(yè)園區(qū)投資建廠，并與某大型建筑工程公司（以下簡稱B工程公司）簽署工程總承包合同。但總承包合同的施工內(nèi)容僅包含土建工作內(nèi)容，后雙方簽署補充協(xié)議，將機電工程納入B工程公司施工范圍。 在施工過程中，A公司發(fā)現(xiàn)負責機電工程施工的具體施工人員并非B工程公司員工，且施工質(zhì)量低下，遂以違法轉(zhuǎn)包為由要求解除補充協(xié)議，并要求B工程公司賠償損失。B工程公

10、司則堅持認為，該部分機電工程施工內(nèi)容，只是分包而已，其正常分包行為并不違法。后雙方就該糾紛提請仲裁。19h案例三：關(guān)于掛靠、轉(zhuǎn)包和分包工程施工合同機電工程補充合同轉(zhuǎn)包？掛靠？分包？20h案例三：關(guān)于掛靠、轉(zhuǎn)包和分包爭議焦點總承包合同與該補充協(xié)議是否應(yīng)當視為一個合同？針對該補充協(xié)議，是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包？如果按照分包處理，是否構(gòu)成非法分包？ 21h案例三：關(guān)于掛靠、轉(zhuǎn)包和分包相關(guān)法條 建筑法第28條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。 司法解釋第2條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 司法解釋第4條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。22h案例三：關(guān)于掛靠、轉(zhuǎn)包和分包案例解析 如何判斷掛靠、轉(zhuǎn)包與非法分包 法律應(yīng)對：簽