【講義文稿】著作權(quán)法的基本原理與實(shí)踐（上）

1、【講義文稿】著作權(quán)法的基本原理與實(shí)踐（上）【關(guān)鍵詞】著作權(quán) 版權(quán) 著作權(quán)法 作品【內(nèi)容簡介】中華人民共和國著作權(quán)法是著作權(quán)領(lǐng)域的重要法律，自1991 年6月1日實(shí)施以來，歷經(jīng)2001年、2010年、2。2。年三次修改。 新修訂的中華人民共和國著作權(quán)法自2021年6月1日起施行， 此次修訂是著作權(quán)法第三次調(diào)整修改，是我國著作權(quán)法律事業(yè)新的里 程碑，對于促進(jìn)新時代版權(quán)事業(yè)高質(zhì)量開展具有重要意義。本講重點(diǎn) 講解了著作權(quán)法保護(hù)的對象?！敬缶V】著作權(quán)法保護(hù)的對象第一節(jié)著作權(quán)法的基本原理與實(shí)踐（上）各位學(xué)員大家好，今天我們一起來學(xué)習(xí)著作權(quán)法的有關(guān)知識。一 部著作權(quán)法它非常的豐富，也是非常的復(fù)雜的一部法律結(jié)

2、構(gòu)，它涉及 到不同的主體，也涉及到很多內(nèi)容，幾乎可以這樣說每個人都和著作 權(quán)法有關(guān)系，所以我們今天只選擇了一些重點(diǎn)問題，也就是著作權(quán)法 的一些基本原理，還有一些相關(guān)案例來進(jìn)行討論。一塊，但是我們沒有時間單獨(dú)去講權(quán)力限制，我們就把它放到內(nèi)容這 個領(lǐng)域里面，講完內(nèi)容，我們同時就講限制。那么最后給大家討論一下著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)榍懊嬖谥v的過程當(dāng)中，可能也都會去結(jié)合案例去分析哪些是屬于侵權(quán)行為，所以最 后我們就做一個歸納和總結(jié)，從民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任三個方面給大家做一個總結(jié)。我們就繞這四個方面去展開。第一個問題，著作權(quán)法保護(hù)的對象。著作權(quán)法保護(hù)的對象是作品。它的核心就是作品，如果沒有作品 就

3、談不上有著作權(quán)。什么是作品？我們現(xiàn)在新修訂的法律的第三條是 這樣規(guī)定的，它有一個綜述式的條款，還有一個列舉式的條款，綜述 式的條款是說本法所稱的作品，是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng) 性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。那么大家看一下這個定義當(dāng)中， 它其實(shí)前面有一個領(lǐng)域，就文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，其實(shí)它還是做了一 定的限制。有人去講其他領(lǐng)域難道就沒有作品嗎？其實(shí)我們說目前來 這樣去區(qū)分這個領(lǐng)域，它只是強(qiáng)調(diào)這種著作權(quán)，它可能更多的是集中 在這個領(lǐng)域里面發(fā)生，但其他領(lǐng)域也會有，比方說我們說經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、 政治領(lǐng)域、軍事領(lǐng)域，其實(shí)都是有可能出現(xiàn)的，只不過是更加強(qiáng)調(diào)的 是文學(xué)藝術(shù)，還有一局部是科學(xué)。更關(guān)鍵的一個定

4、義條款里邊的關(guān)鍵詞是叫獨(dú)創(chuàng)性，也就是什么是 作品，但凡具有獨(dú)創(chuàng)性的并能以一定形式表現(xiàn)的，然后它一定落在的 是叫智力成果，所以這個定義里邊的關(guān)鍵詞就是獨(dú)創(chuàng)性，還有一定表 現(xiàn)形式，還有一個智力成果，這是它的構(gòu)成要件。那么在這種定義之下，我們首先就可以討論有些東西我們就排除 了，就不是屬于智力成果的，那就不一定是作品。比方說這個智力一 定是人的智力，一定是自然人的智力，比方說機(jī)器創(chuàng)作、比方說動物 的表演，它們可能都不是一種智力成果，就是它再有觀賞性，那可能 也不是屬于作品。那么還有具有獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性后邊我們一會再去講 什么是叫獨(dú)創(chuàng)性，那么從字面上來理解，必須是獨(dú)立的、有創(chuàng)作的這 樣的一個智力的成果。

5、獨(dú)立的一定是自己創(chuàng)作的，不是剽竊和抄襲別 人的，那么有創(chuàng)作就是原創(chuàng)性或者是有創(chuàng)造性，這個“創(chuàng)”它是要有 一定的高度的，也不是說就是一種資料的堆砌，就具備了這種創(chuàng)造性, 所以我們說獨(dú)創(chuàng)性后邊我們再去詳細(xì)的去解釋。這是一種定義，但是 還缺乏以很形象的告知大家究竟哪些是作品。法律又做出了一個列舉式的表達(dá)，列舉式的表達(dá)在這里邊就是列 舉出9類。第一類就是文字作品，我們經(jīng)?？吹降南裥≌f、像一些什 么詞曲、還有一些劇本，我們這些都是用文字能表達(dá)的，新聞報道這 都屬于文字作品。還有一類作品就是口述作品，口述作品就是它可能沒有文字，但 它也是自己的這種創(chuàng)作表達(dá)。比方說像我今天在這講課，我全部的內(nèi) 容就可能構(gòu)成

6、一個整體的口述作品。那么還有一些回憶錄，我們有一 些名人的回憶錄，還有一些歷史的人物的這樣的一些回憶錄，他們可能沒有留下文字，但是他們可能有口述、有口頭的這種表達(dá)，那么這 些也是受我們國家著作權(quán)法保護(hù)的。不過就是口述作品的保護(hù)可能有一定的這種難度，因?yàn)槲覀兛吹?前面那個定義說到的叫以一定形式表現(xiàn)的，口述作品用什么形式來表 現(xiàn)呢？比方說你講完了以后大家聽到了，聽到了，如果大家去用這個 作品，沒有經(jīng)過這個權(quán)利人同意，那么你們怎么來去舉證別人去使用 了你這個作品，而且怎么樣去證明這個作品是自己的呢？所以口述作 品其實(shí)它也是要求有一定的載體，比方說它極容易被錄音、錄像或者 是速記，總而言之口述也一定要

7、是有一種能夠被記載或記錄下來的。我在這里給大家舉一個案例，大家就會知道口述作品其實(shí)是在日 后的權(quán)利主張的時候是比擬困難的。我們有一個案例就是某一個年輕 老師他去聽一個老教師的課程，這個老教師上了一個學(xué)期的課，那么 他也聽了一個學(xué)期，跟同學(xué)們一起聽課，聽完課以后他就依據(jù)聽課的 筆記，他就編了一本教材，這本教材就把這老師整個這一個學(xué)期講的 內(nèi)容基本上都記錄下來。最后，講課的老教師就認(rèn)為說，你這本書是 抄襲了我上課講的這種口述作品，但是這已經(jīng)都過了相當(dāng)長的時間， 你想一門課程講完了，他又把書出版了，所以應(yīng)該是一兩年之后他來 主張，主張他當(dāng)年講課的著作權(quán)。在這種情況之下，我們看到這個老教師要舉證的話，

8、他沒有錄音, 也沒有錄像，拿什么舉證呢。他只能拿一些間接的證據(jù)，他要求去找 當(dāng)年這些同學(xué)們的課堂筆記，如果找到10個人的筆記，大家記錄的都很接近，也就是說青年教師出版的書里邊有相當(dāng)一局部跟這些同學(xué)的筆記是重復(fù)的，這個時候就認(rèn)為是什么，他確實(shí)是有這種抄襲口述作 品的嫌疑。所以口述作品確實(shí)是也一定要有一種記錄才好。第三類就是音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品這一類的。我們看到其實(shí)它是指的是什么，指的是一些活的表演，就是一個整體 的效果。對音樂的這種保護(hù)，有些可以用詞和曲，詞、曲是屬于文字作品, 那么如果把這種詞和曲再加配器放到一起表演出來之后，它也有可能 構(gòu)成一種這種整體的一個音樂作品。戲劇這個

9、作品，其實(shí)戲劇作品保護(hù)的依據(jù)也是依據(jù)這個劇本，但 是整臺劇應(yīng)該也是一種活的這種表演，當(dāng)然這種表演整體也有可能跟 第六類就是視聽作品會結(jié)合到一起。曲藝、舞蹈，舞蹈其實(shí)是形體作品，所以對于這種形體作品的保護(hù)，一個是舞蹈表現(xiàn)出來，你最后如果有錄像，能夠整體的能夠展現(xiàn) 出來他的創(chuàng)作的原貌。還有一種就是用舞蹈的圖譜，也就是像我們太 極、體操、舞蹈一招一式你要把它畫出來，如果能夠把一招一式畫出來，這個時候這個舞蹈作品它就變成了圖形作品，就是我們后邊我們 看到我們也有第七類是屬于那種圖形類的作品，但是我們在這里說這 個舞蹈其實(shí)它也包括一個整體的表演。第四類就是美術(shù)和建筑作品。美術(shù)和建筑作品我們看到是比擬特殊

10、的。美術(shù)作品肯定是屬于藝術(shù)創(chuàng)作，那么建筑作品我們就要討論一 下，比方我們經(jīng)常在大街上看到各種各樣的建筑物，這些建筑物它能 不能構(gòu)成作品，我們在這個時候并不是說所有的作品，比方說你像火 柴盒一樣的那種長方體的這種樓房，它肯定也沒有什么美感，也沒有 什么藝術(shù)性，或者是我們前面所說的獨(dú)創(chuàng)性，所以一般的這種建筑作 品可能沒有人去主張他的著作權(quán)。但是有一些特殊的設(shè)計，你像我們 鳥巢、像我們歌劇院、包括像我們的故宮，這些這一類的建筑，它就 構(gòu)成了這種作品。所以我們說對于建筑作品的著作權(quán)的保護(hù)，它也有 很多的特殊性，因?yàn)榻ㄖ髌匪欠秩齻€階段，第一個階段它的形成 過程是草圖階段，也就是它總有一個藍(lán)圖，那么藍(lán)

11、圖之后還有一個模 型，模型之后才有一個建筑物，所以一般做一個建筑物，它是有這樣 的一個三個步驟的。而我們國內(nèi)說的法律說的建筑作品的保護(hù)是要把 圖紙、模型和建筑物整體保護(hù)的，也就是我們也保護(hù)也包括建筑物本 身。第五類是攝影作品。攝影作品其實(shí)大家都很熟悉，像我們說誰拍 了一張照片，或者是我們搞的一些很有這種內(nèi)涵的這種藝術(shù)攝影，包 括像我們說肖像這種攝影，所以攝影肯定是能構(gòu)成一個作品，但是攝 影作品里的特殊問題在于攝影作品的著作權(quán)歸誰呢？攝影的著作權(quán)是 歸攝影者。但是如果是一個人物的肖像，我們說他在征得被攝影者的 同意的情況之下，他可以去行使他的著作權(quán)，否那么他行使他著作權(quán)會 受到肖像權(quán)的這種制約。

12、所以攝影作品它的著作權(quán)歸是歸在攝影者， 行使的時候，它是要有一定的特殊對待的。那么攝影作品還有一個特殊情況，就是對于一個客觀事物的拍攝,大家可能去拍到的內(nèi)容或者表達(dá)就很接近，在這種情況之下，這個是 分別由不同的人獨(dú)立完成的，盡管畫面表現(xiàn)一樣，它也是不同的作品, 也就是兩類作品。所以著作權(quán)法它保護(hù)，它跟專利法不一樣，專利法說如果你兩個 創(chuàng)造創(chuàng)造是很接近的，那么法律只能保護(hù)一個，不能保護(hù)你后改進(jìn)的 這個。但是如果是著作權(quán)這種攝影，說我們對著天安門去拍照，那么 我拍下來的是我的作品，他人拍下來的是他人的這個作品。第六個是視聽作品，這個是我們這次6月1號實(shí)施的著作權(quán)法改 動比擬大的一塊。以前我們這第六

13、個第六類叫電影、電視以及用類似 電影和電視的方法設(shè)置的作品，當(dāng)時是叫影視作品及類電作品，我們 現(xiàn)在把它就籠統(tǒng)的都改成為視聽作品。第七類就是我們綜述式定義里邊所說的科學(xué)領(lǐng)域里的，比方說工 程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖這些圖形作品，還有模型作品, 都是屬于受著作權(quán)法保護(hù)的。當(dāng)然了我們在這里說的模型作品，建筑 里的建筑模型也可以放到這里面來去，然后我們形體的那些那些作品 有的時候也可以放到這里邊。還有我們說舞蹈、雜技它有一些圖譜， 所以第七類是比擬特殊的，它就跟我們科學(xué)技術(shù)有關(guān)了。第八也是一樣，第八是他把計算機(jī)軟件列出為單獨(dú)一類作品。軟 件的作品其實(shí)都包含哪些呢？計算機(jī)軟件包含源代碼、目標(biāo)代碼

14、，還 有文檔，原代碼和目標(biāo)碼、還有文檔，它其實(shí)都是用文字來表達(dá)的，只不過有些文字是我們?nèi)祟愖x不出來的，比方說源代碼它是用機(jī)器語 言編的，用機(jī)器語言編的它也是一種文字表達(dá)。所以很多人說計算機(jī) 軟件就有沒有必要單獨(dú)的再把它作為一類作品呢，如果把它放到文字 作品里面是不是就可以了。當(dāng)然我們說在這里面它特別強(qiáng)調(diào)這個軟件 的一個重要性，然后所以就給予了個單獨(dú)的立法。我們還有一個專門 的計算機(jī)軟件保護(hù)條例，具體的去規(guī)定軟件作品的定義以及它的權(quán)利 歸屬，還有它的權(quán)利內(nèi)容。第九類也是我們這次著作權(quán)法修法的時候增加的一個條款，叫符 合作品特征的其他智力成果。前面我們?nèi)ブv了一定是智力的，一定是 有獨(dú)創(chuàng)性的和表達(dá)形

15、式的，符合這三種作品特征的，還有一些什么樣 的智力成果，有人把它說這是法律的一個開放性的條款，它就為日后 我們的這種社會的開展、技術(shù)的進(jìn)步提供一個空間。比方說人工智能 的這種智能創(chuàng)作，像我們說智能的記者也已經(jīng)有這種寫新聞稿的這種 記者，還有智能的律師、智能的法官，他們可能都會去寫出一些東西。 我們也看到現(xiàn)在畫家，包括臨摹大師的這種畫風(fēng)、書法這種機(jī)器人特 別多，甚至還有機(jī)器人的音樂家，它們也可以編出來音樂的作品，就 是完全是由機(jī)器完成的，人類只是按一個鍵就操作，說你畫一個中國 畫風(fēng)的一幅畫，或者是就指定你畫某某畫師的一個美術(shù)作品，那么機(jī) 器就可以自動完成。那么在這種情況下，這些成果能不能受到著作

16、權(quán)法保護(hù)，法律留了一個口，但他并沒有說這一類的人工智能的創(chuàng)作它是屬于保護(hù)范圍,所以我們在這里邊也就給大家留下一個想象的空間，你們未來也可以無限的去想象還有哪些東西可以納入到這個作品的保護(hù)范圍里邊。好，我們就簡單的給大家做了一個對于作品的一個描述，綜述式 和列舉式。剛才我們提到作品的構(gòu)成要件，它必須還要具備兩個，一 個是具有獨(dú)創(chuàng)性或者叫原創(chuàng)性，一個就是它要有一定的表現(xiàn)形式，表 現(xiàn)不出來的就沒方法給你保護(hù)。我們下面就來討論一下這個作品的構(gòu)成要件。作品的構(gòu)成要件，首先對獨(dú)創(chuàng)性的理解，我們說法律盡管說了具有獨(dú)創(chuàng)性，但是從來沒有一部法律對獨(dú)創(chuàng)性去做定義，不僅僅是中國 的法律沒做定義，其他國家的法律也沒做

17、定義。有人去說獨(dú)創(chuàng)性是一部著作權(quán)法的一個試金石，就是保護(hù)還是不保護(hù)都要用獨(dú)創(chuàng)性來判斷，但是我們說沒有法律來去給它下定義，我 們只能透過一些案例，透過一些其他方面的實(shí)踐，我們來去理解什么 叫獨(dú)創(chuàng)新呢？首先作品是必須作者獨(dú)立完成的，不是抄襲的，也不是 剽竊的，還有一個作者用了自己的這樣的一種創(chuàng)作技巧，自己的這種 構(gòu)思，有自己的一種思想表達(dá)那種表達(dá)出來，形成了自己獨(dú)特的風(fēng)格 和表現(xiàn)形式。所以這也就是說你看到齊白石的蝦，你就知道這個是什么風(fēng)格的, 然后你看到張大千的，你看到馬就是張大千的馬，所以這個時候我們 就看到這種作品它是表達(dá)了創(chuàng)作人的這種個人特征的。那么還有我們 以前經(jīng)常說的文如其人、字如其人。

18、文如其人，你一看這個小說的表達(dá)，你就知道這作家是誰，我們確實(shí)是有這樣的一種感受，有些作家 善于寫長長的句子，中間不加標(biāo)點(diǎn)符號，所以我們一看這是某某作家 的這種風(fēng)格。但是我們看到有一些作品，它可能跟作者自己的這種風(fēng) 格特征的這種表現(xiàn)沒有密切的聯(lián)系，比方說你體育賽事的這種報道、 新聞的這種報道，它肯定就是有一種專業(yè)領(lǐng)域的格式，它并沒有作者 的這樣一種風(fēng)格，但我們說在這個時候的獨(dú)創(chuàng)性就表達(dá)在它是獨(dú)立完 成了就可以了。獨(dú)創(chuàng)性我們說是這樣理解的，但是“獨(dú)”可以是這樣理解，“創(chuàng)” 這個詞景還是有彈性的，那么要不要求有創(chuàng)作高度，其實(shí)著作權(quán)法里 面它跟專利法要求不一樣，專利法要求要具有“創(chuàng)造性”和“新穎 性”

19、，要在跟全世界同類技術(shù)相比，你是要有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯 著的進(jìn)步。但著作權(quán)法不要求，著作權(quán)法只要你有一點(diǎn)點(diǎn)的這種創(chuàng)作 就可以了。像美國它也有一種叫“額頭流汗”原那么，只要你累的，你 很辛苦了，你額頭出汗了，這個時候你做的工作也有可能給你著作權(quán) 法保。所以我們說對于獨(dú)創(chuàng)性的理解其實(shí)也有很多討論，也有一些國家 的法律認(rèn)為僅僅勞動不可以構(gòu)成創(chuàng)作，創(chuàng)作還必須要有一點(diǎn)點(diǎn)高度， 但是這個高度就完全交給了日后的這種法官的自由裁量，就司法來去 判斷，立法就并沒有去劃定這樣一個界限。我們來總結(jié)一下獨(dú)創(chuàng)性，首先有創(chuàng)作成分，有個人特征，然后有 一定的表達(dá)。獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)調(diào)獨(dú)立完成，獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)因作品的性質(zhì)不同而不同，比

20、方說幼兒園的小孩的涂鴉，他也是作品，你不能把他跟美 術(shù)家是相提并論，所以他的創(chuàng)作高度的標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。還有獨(dú)創(chuàng)性不 同于專利法里的新穎性和創(chuàng)造性。還有獨(dú)創(chuàng)性，它與價值和質(zhì)量無關(guān)。 說這篇文章滿篇都是錯別字，根本毫無閱讀價值，也毫無出版價值。 那么在這個時候它有沒有這個著作權(quán)，它依然有著作權(quán)，只不過它沒 有傳播價值，沒有人去看，沒有人去閱讀它罷了，但權(quán)利還是歸它的, 也就是它還是一個作品。所以我們說作品跟創(chuàng)作的高度、跟它的價值、 跟它的質(zhì)量都沒有什么關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的就是獨(dú)立完成。還有一定的表達(dá)，那么這個一定的表達(dá)就是說你一定用某種方式 表達(dá)出來，你要不是文字，要不是圖片，要不是形體、視覺，但是我 們看

21、到這種表達(dá)它還是要局限在說你就是文字表達(dá)也得要用你的方式 來表達(dá)，別人如果用文字用其他的這種語言，或者這個表達(dá)的內(nèi)涵是 一樣，但是形式不一樣，那也依然構(gòu)成了是一個獨(dú)立的作品。所以在這里邊就出現(xiàn)了一個著作權(quán)法的一個基本的原那么，它是通 說，就說著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)、不保護(hù)思想，因?yàn)槟憧次覀兊亩x里 面就是要具有一定的表達(dá)形式，只保護(hù)這種表達(dá)、不保護(hù)思想，所以 對于思想來說，大家可能有共識，都一樣，但是我表現(xiàn)出來的語言是 不一樣的，所以這個是有不同的這樣的一個作品。但是這里邊就又有很多的這種討論，你如果不保護(hù)思想，我們現(xiàn) 在可能就會說像一般的標(biāo)題、一般的提綱，它就是屬于一種思想，或 者是說我們一個i

22、dea、一個想法，然后但是我把這個想法我怎么落實(shí)所以6月1號就是新作權(quán)法實(shí)施的日期，那也就是我們看到著作 權(quán)法經(jīng)歷了 3。年的這種時間，我們有過一修、二修、三修，三次修訂。 那么我們這里邊有一個數(shù)軸，從數(shù)軸上我們看到著作權(quán)法是1991年 實(shí)施的，當(dāng)時的公布它的背景就是中國加入WTO,我們要履行在 WTO的承諾，全面完善和制定知識產(chǎn)權(quán)法律，所以著作權(quán)法是1991 年實(shí)施。在2001年的時候，我們其實(shí)也還是應(yīng)WTO有關(guān)中美知識 產(chǎn)權(quán)談判的一些具體的內(nèi)容，我們也進(jìn)行了一個小修。那么二修的時 候，我們也是是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)開展到一定的時期，我們也有一定的這樣的 一個需求了，國內(nèi)的需求，不完全是應(yīng)國際上的這樣的

23、一種外在的這 種要求，所以我們國內(nèi)也有這種內(nèi)在的動力，然后我們2010年的時 候有了一次二修。我們現(xiàn)在經(jīng)歷的是第三次修改，現(xiàn)行法律完全是依 據(jù)中國現(xiàn)在目前的文化產(chǎn)業(yè)的開展的需求，然后我們進(jìn)行了一個比擬 全面的修訂過程，所以這是從著作權(quán)法的立法的進(jìn)程，我們來給大家 做這樣一個展示。還有一些基本問題要跟大家先交代一下。平時我們在媒體當(dāng)中經(jīng) 常會聽到“版權(quán)”，有說版權(quán)，也有說著作權(quán)，特別是我們國家的法 律叫著作權(quán)法，而我們國家的行政主管部門叫版權(quán)局，媒體也經(jīng)常會 去講版權(quán)保護(hù)，還有我們經(jīng)?？吹骄S權(quán)的時候會說版權(quán)所有、違法必 究就是這種詞。所以我們在這里邊要給大家先梳理一下著作權(quán)和版權(quán)的關(guān)系。其 實(shí)我

24、們說在著作權(quán)它是依據(jù)什么產(chǎn)生的，它是依據(jù)創(chuàng)作產(chǎn)生的，也就 到他寫一部短篇小說，還是長篇小說，還是給他編一個短句，這個時 候我這個表達(dá)和我這個內(nèi)容就結(jié)合到一起了，所以有的時候說有一個 主題、有一個提綱，還有一個這種內(nèi)容，但是我給他用不同的這種表 達(dá)方式，我就會形成不同的作品，而我這些作品之間是不構(gòu)成抄襲的。比方說孫悟空三打白骨精，這是一個歷史的神話故事，我們透過 這樣一個故事，我們可以把它編成兒童的小小說，還有給它變成動畫, 還有我們可能編成電視劇，那么我們編什么東西，可能都是有孫悟空 三打白骨精這種idea這種內(nèi)容，但它的表現(xiàn)形式是不一樣的，所以它 是不同的作品。那么這樣我們就可能會出現(xiàn)對于同

25、一個素材有不同的整理，不同 的編輯、加工，就形成不同的文章。還有我們對于同一個素材，我們 去寫作以后也有不同的這種文章。還有對于客觀現(xiàn)實(shí)、客觀存在的這 種拍攝這種表達(dá)，我們看到都是由個人獨(dú)立完成的，盡管內(nèi)容相似， 也構(gòu)成是各自獨(dú)立的作品。所以我們看到這就是對思想與表達(dá)兩分法 原那么的一個基本的認(rèn)識。但是爭議是在哪？爭議或者我們說疑問，就是說你說著作權(quán)法完 全不保護(hù)內(nèi)容，不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)，也不對。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在是 說如果你抄襲了別人的東西，你把別人的精華抄過來了，精華可能就 是他的精神，就是他的那種idea。我們后給大家展示一個案例，左邊是照片，右邊是美術(shù)作品，左 邊是一個攝影師拍攝的，右邊

26、是一個畫家畫的，我們看這幅畫它是一 個陜西的農(nóng)民趕完集回來了，然后買了一個自己很心愛的產(chǎn)品，自己 在這欣賞，騎著毛驢回家了，就是很幸福的一個畫面。右邊的美術(shù)作 品其實(shí)應(yīng)該是看到了他的作品之后，他又畫了一幅作品，我們不能說 他是臨摹的，還是他重新再創(chuàng)作的，他是拿了一個煙斗，好像騎著驢 在往回往哪地方走。背景也很像，然后我們也是騎著驢，也是你看老 漢的穿著打扮都很接近，姿態(tài)也很接近，只不過他手里拿的是個煙斗, 你說一個是美術(shù)作品的表達(dá)，一個是攝影作品的表達(dá)，這兩個表達(dá)是 肯定不一樣的，照理說是不同的表達(dá)。但是我們說，攝影作品作者就 非常的這個有意見，他認(rèn)為是說你這個畫家是抄襲了我這個攝影作品。 所

27、以在這樣的一個一個案件當(dāng)中，我們看到確實(shí)在后的美術(shù)創(chuàng)作就涉 嫌是抄襲了攝影作品。但如果美術(shù)創(chuàng)作者這個畫家他要拿出來證據(jù)證 明他是在攝影照片之前的時間完成的，它可能就又是變成一個獨(dú)立的、 不謀而合的一種創(chuàng)作，所以這也是我們看到的對于作品的這種抄襲的 認(rèn)定。還有一個原那么叫“接觸加相似”，你還有一個接觸的這種可能性, 如果僅僅相似并不構(gòu)成抄襲，只有接觸了，接觸的是什么，你要么你 是看到了，有證據(jù)直接；沒有，你就死不成認(rèn)說我就從來沒有看見過 它，是我自己獨(dú)立完成。那你要證明你創(chuàng)作的時間在它之前，你就永 遠(yuǎn)不可能看到它，否那么的話，或者是另外一個人從來沒發(fā)表過這個攝 影作品，所以我們說思想與表達(dá)兩分法

28、，他要因案件而異，因?yàn)椴煌?的情景而異。下邊這個就更加夸張了，基本上是右邊的美術(shù)畫家就照著這個照 片畫的，你看它基本上沒有哪些不同，它有一些，你看就是它左下角 那個鍋，你看那個鍋和鍋蓋都很像，也就是它這個就是一個臨摹，拿 著照片去臨摹，所以這個就構(gòu)成抄襲是100%的，也就是你再去想象, 你也不可能想象到跟別人的這種照片是一模一樣的。你要說我說前面那個去采風(fēng)，你到西部去采風(fēng)，經(jīng)常能看到西部 的老漢可能大概都是這種風(fēng)格，或者去趕集的時候，你都有這種聯(lián)想, 這還可以。所以這就是我們說思想與表達(dá)兩分法，它也有很多討論的空間， 其實(shí)它有的時候是密不可分的。我們在這里邊再舉一個例子，大家都知道宰相劉羅鍋這

29、個電 視劇，宰相劉羅鍋這個電視劇實(shí)際上他也有一個糾紛，有一年有 一個宰相劉雍的小冊子，它其實(shí)很薄的叫北京版畫，版畫是北京的一 種文藝形式，它有點(diǎn)像天津快板，或者像民間的這種民間什么說書打 鼓這一類的，它叫北京版畫。他寫了一個大概1。萬字的叫宰相劉 墉，然后這個作者是一個農(nóng)民的作家，他看過這個宰相劉羅鍋 這個電視劇之后，他怎么看，他怎么認(rèn)為這個誰呢，這個電視劇是抄 了他的北京版畫宰相劉墉這個作品。然后他就去到法院起訴電視 劇制作人去侵權(quán)，那么他起訴的時候他拿什么當(dāng)證據(jù)，他就拿了他出 版的這本書，然后那邊他就說那就是電視劇，然后他到法院告的時候, 法官說你這個書是一個文字作品，那個是一臺電視劇，你

30、想說電視劇抄了你這個書，你必須得說電視劇里邊的什么東西抄了你這個，因?yàn)橐粋€是立體的、視覺的，一個是我們說視頻的，一個是文字的。一般來講在這種情況下，你要想去指控別人電視劇或者電影去抄 襲，應(yīng)該拿電視劇和電影的劇本來跟這個書進(jìn)行比照，這個時候才有 同一種表達(dá)，這種表達(dá)里面有沒有文字的這種抄襲，但是宰相劉墉的 作者他拿不出來，他找不到宰相劉羅鍋的電視劇的劇本。當(dāng)時法院的 立案也是非常的這種寬松，就說先立上，說問問被告，說你有沒有電 視劇的劇本，你有劇本，你要說被告肯定說我不是抄襲嗎？不抄襲， 你要有劇本拿出來一看，比照不一樣，那就沒有問題了。但是被告說 我們沒有劇本，現(xiàn)在拍電視劇都不用劇本，每天我

31、們大家到了現(xiàn)場， 然后導(dǎo)演就在列提綱說今天我們拍什么，就拍什么，跟我們說當(dāng)年的 什么韓劇、還有西班牙那些劇、室內(nèi)劇就是一些人即興的這種拍攝。所以當(dāng)被告沒有拿出證據(jù)這個劇本的時候，當(dāng)然了舉證責(zé)任是在 原告，法官也不能強(qiáng)迫被告拿出證據(jù)，所以最后就法官只能是說原告 你就來指控你說他的劇哪一個地方抄了你的書里面的什么地方，所以 最后在大家執(zhí)政的時候一起坐下來看電視劇，說電視劇的哪一段抄了 你呢？咱們舉一個例子，宰相劉墉的作者就說，你看真假皇帝，真假皇 帝就這樣一個橋段，就這樣一個事件，從來沒有在歷史上有過記載， 你不管去找正史還是野史，就乾隆下江南有個真假皇帝，這個真假皇 帝就是源自于我的這本書，你在

32、我之前再找不著，所以他就認(rèn)為整個 你對我idea的這種取舍，你采納了我這個idea,你就是抄了我的。 你那個假皇帝和那個真皇帝到了某一個地方，進(jìn)到一個餐館去吃飯， 然后一進(jìn)屋皇帝把門簾這么一掀，然后把袍子這么一櫓，然后店小二 拿白毛巾這么一甩，然后說客觀什么怎么又來了。他說你看你的這塊 表現(xiàn)，包括皇帝穿的衣服、動作，跟我的書上的表現(xiàn)，我書上是文字 說的表達(dá)是一樣的。在這種情況，盡管沒有一句臺詞和書上的話是一 樣的，但是畫面電視劇的畫面，包括服裝、道具、背景都跟他的小說 的描述是一樣的，所以在那個案件當(dāng)中，法官也是認(rèn)定了不同的表現(xiàn) 形式構(gòu)成了抄襲，因?yàn)樗怂倪@種內(nèi)容，抄了他的精神，抄了他 的

33、真正的小說里邊原創(chuàng)的這樣一一些內(nèi)容。所以我們在這里這個案件當(dāng)中也能看出來，思想和表達(dá)兩個分法它是不可能截然分開，它是分不出來，思想和表達(dá)不會完全分開。是說人類自有創(chuàng)作那天開始，他就有一種需要對自己創(chuàng)造成果要給予 保護(hù)的這樣一種想法和需求，因?yàn)檫@是我自己的一個成果，就跟我們 的體力勞動是一樣的，我們的智力勞動的成果也是有一種保護(hù)的需求。 但是我們說在不興旺的就是傳統(tǒng)的農(nóng)工時代，或者我們說沒有印刷時 代那個時候，傳播技術(shù)非常落后，大家一般這種創(chuàng)作的這種成果都是 口 口相傳，所以這種落后的印刷這個時代它有一種天然的保護(hù)作者的 屏障，也就是未經(jīng)別人同意，未經(jīng)作者同意，其他人也很難去獲得他 的這種創(chuàng)作成

34、果。所以我們說在落后的這種印刷技術(shù)誕生之前，對于 作者的這種保護(hù)它不需要法律來保護(hù)。那么文印書商時代誕生，也就是說有了像中國的這種輕印刷系統(tǒng) 鉛字技術(shù)誕生，那么就開始了有了這種文印時代。然后我們看到西方 也是有了一些這樣的對于這個作品的各種傳播的這種手段，這個時候 就有一種商人的這種出于保護(hù)的需求，就是保護(hù)出版者的這種需求。 那么保護(hù)出版者我們看到，出版者一般他要求的版式權(quán)或者是版權(quán)， 或者是由于他來出版的這本書，這個書它總是有一個版本，所以大家 現(xiàn)在聽到的所謂的版權(quán)就是從這來的，就是保護(hù)的出版者的利益，它 就也簡稱為是版權(quán)。所以我們要如果從英國最早的安娜法來說來看，當(dāng)時法律題 目就是“給予印

35、本的作者和買主以一定期限的印本權(quán)”，他講的就是 一個印本權(quán)，就是版權(quán)，所以在英美國家基本上都是以版權(quán)來稱呼， 像我們現(xiàn)在的所謂的這種創(chuàng)作，對于創(chuàng)作作者的這種保護(hù)的法律?？梢哉f英國最先制定了關(guān)于保護(hù)作者和傳播者，他對于印本權(quán)的這樣的 一部法律。我們再看在英美法系它叫用“版權(quán)”來稱呼，對應(yīng)的英文就是 copyrighto但是大陸法系其實(shí)比方說像以德國，還有我們說有一些像 像法國，這種大陸法系的國家更加注重對于源泉的保護(hù)，也就是說對 于版權(quán)這種概念的保護(hù)，它可能定位在對于作品的傳播者或者是出版 商；那么對于原創(chuàng)的作者的保護(hù)，其實(shí)它可能是在這部法律整個實(shí)施 過程當(dāng)中是處在一個弱勢地位的。所以大陸法系的

36、國家就一般更加強(qiáng) 調(diào)對于原創(chuàng)作者的保護(hù)，所以它就有一個叫所謂的“作者權(quán)法”，所 以我們看到有些大陸法系的國家，它就是叫author s right,他就不 是叫copyright, copy就是僅僅指那個復(fù)印或者復(fù)制。所以我們說在兩大法系的國家對于稱謂的不一樣，它的立法的定 位也不一樣，那么中國就是屬于大陸法系國家，所以我們國家在立法 的時候也采用了叫著作權(quán)法和作者權(quán)法，這個是比擬類似比擬接近的, 因?yàn)樗幼⒅乇Ｗo(hù)原創(chuàng)作者的這種權(quán)利。但是在這部法律當(dāng)中我們也都看到，如果你僅僅保護(hù)了原創(chuàng)作者, 在傳播領(lǐng)域方面可能就會受到一些限制，也就是說沒有那么多的主體 有傳播的動力，所以我們國家著作權(quán)法也結(jié)

37、合了英美法系的這種版權(quán) 的概念，我們也在著作權(quán)法當(dāng)中給予了作品傳播者的一定的權(quán)利。所 以我們國家對于與這個作者有關(guān)的這種權(quán)利，像出版者的權(quán)利、表演者的權(quán)利、廣播組織的權(quán)利，還有錄音制作者的權(quán)利，這些傳播者我 們也賦予他一定的與著作權(quán)有關(guān)的這種權(quán)利。所以這就是我們看到英美法系和大陸法系，它在著作權(quán)法定位上的一個差異，以及我們國家的著作權(quán)法的定位。那么到了互聯(lián)網(wǎng)時代，我們看到其實(shí)著作權(quán)法的開展它又有了一 些新的變化。那么我們說傳統(tǒng)的著作權(quán)法，它就是一個是作品的創(chuàng)作 者，一個是作品的傳播者，傳播者他有一些固定的定義，只是限制在 那四種類型。但是我們看到互聯(lián)網(wǎng)這個平臺出現(xiàn)以后，互聯(lián)網(wǎng)上人人 都是傳播者

38、，或者是說任何一個機(jī)構(gòu)都可以充當(dāng)傳播者。所以互聯(lián)網(wǎng) 平臺作為一個傳播者，它肯定也是希望他要求有一定的權(quán)利。但是我 們看到，現(xiàn)在我們對互聯(lián)網(wǎng)平臺更多的是給它施加一定的這種義務(wù)， 那么給予它的這種權(quán)利也最多就是一個什么，對于著作權(quán)行使過程當(dāng) 中給了它一點(diǎn)空間，也就是它有一個所謂的平安崗的責(zé)任，在后邊我 們再去講。所以在這里就先給大家我們埋下一個問題，也就是說互聯(lián)網(wǎng)平臺 能不能作為作品的傳播者或者傳播主體，然后它也享有跟前面我們說 的出版商、廣播組織、錄音制作者、表演者是相等的這樣的一個屬于 第四媒體的這樣一種角色，這是我們先打一個問號，這是值得討論的。如果未來著作權(quán)法在不斷的去開展，有可能互聯(lián)網(wǎng)平

39、臺就會有了一定 的著作權(quán)法上的一個地位。在這里邊我們看到傳播主體其實(shí)在著作權(quán)保護(hù)當(dāng)中，它是占有很 大的一個地位的。我在這里給大家展示了，你們?nèi)タ催@些主體其實(shí)都 是我們說是屬于作品的這種傳播者或者是作品的中間商，也就并不一 定都是一個原創(chuàng)的，你看像出版社、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)平臺，盡 管我們看像作家協(xié)會，它是一個權(quán)利人的機(jī)構(gòu)，但是其實(shí)作家協(xié)會也 更多的都是處在一些普法、還有聯(lián)絡(luò)的工作，然后我們說他還是屬于 一個中間環(huán)節(jié)，并不是一個自己的這樣的權(quán)利人。所以現(xiàn)在我們看到 著作權(quán)法開展到今天，最活躍的、最關(guān)注這部法律的都是一些市場主 體。前面我們講了一些基本的這些原理，我們剛才看到有些著作權(quán)和 版權(quán)的

40、這種區(qū)別。下面我們再來看在著作權(quán)保護(hù)方面，其實(shí)它也有幾 種這種理論上的這種學(xué)說，不同的學(xué)說。有人說為什么要給著作權(quán)要 給予保護(hù)？有人說基于人格價值說，也就是當(dāng)一個作者他去創(chuàng)作了一 部作品，把他自己的思想融入到這個作品當(dāng)中，就相當(dāng)于把他的人格 融入到這個作品當(dāng)中，所以在這個層面上來說，就必須要給予這部作 品給他一個保護(hù)。那么保護(hù)的重點(diǎn)又在一個署名權(quán)上，像我們著作權(quán) 法里面所設(shè)立的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，這些都 是屬于跟人身、跟人格有關(guān)系的，未經(jīng)作者同意他人不得去使用，也 不得去修改和改編，或者我們說更不能去未經(jīng)授權(quán)的去發(fā)表。當(dāng)然署 名又是一個絕對跟人身密切相關(guān)的，他也不可轉(zhuǎn)讓，也

41、不可以繼承。 所以我說基于人格價值說他所設(shè)立的這樣一種法律制度，他就認(rèn)為著 作權(quán)是神圣不可侵犯的，所以這個也是大陸法系國家在著作權(quán)立法的 一個基本的原那么。還有一種學(xué)說就是秉持著商業(yè)版權(quán)說，他認(rèn)為版權(quán)就是利益，他 不去過多的考慮作者的人格的價值，他更多的考慮的是什么，這部作 品出版或者是傳播之后，他能夠給社會帶來的這樣的一個利益，能給 社會帶來的這種好處，甚至我們說他給作品的傳播者帶來的這種利益。 我們看到像對于鄰接權(quán)的這種保護(hù)，比方說出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄 音制作者權(quán)和廣播電視組織者權(quán)，像這些權(quán)利的這種設(shè)置，更多的是 基于商業(yè)版權(quán)說，由于有這么多的中間的這種傳播者，他就使得原創(chuàng) 作者這種作品它獲得了更大的這種利益，所有的文化產(chǎn)業(yè)其實(shí)都是基 于這種傳播者而產(chǎn)生的。當(dāng)然