試議建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范的主要問題

1、 HYPERLINK / 建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范的要緊問題由于三冶公司生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，國內(nèi)建筑市場環(huán)境的不斷變化和竟?fàn)幍募ち遥覀児久媾R的風(fēng)險日益增大。正確識不風(fēng)險因素，加強(qiáng)對風(fēng)險的預(yù)防和操縱，減少和幸免風(fēng)險損失，是公司面臨的重要課題?；谏鲜鼍壒嗜惫境闪⒘孙L(fēng)險治理領(lǐng)導(dǎo)小組，我們公司也相應(yīng)的成立了風(fēng)險治理領(lǐng)導(dǎo)小組。建設(shè)項目具有工期長、投資大、參與主體多、組織關(guān)系復(fù)雜、一次性等特點，在實施的過程中存在大量的不確定因素。因而，建筑施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程中自始至終處于多變的自然環(huán)境和社會環(huán)境之中，同時面臨著錯綜復(fù)雜的矛盾，這將給工程施工目標(biāo)（成本、質(zhì)量和工期）的實現(xiàn)帶來困難，甚至

2、造成重大的損失。只有通過恰當(dāng)?shù)姆治龊驼_的預(yù)測來規(guī)避風(fēng)險，從而保證項目能按預(yù)期的目標(biāo)實現(xiàn)，減少或幸免損失的發(fā)生，因此，必須在一個公司內(nèi)部營造濃厚的依法治企的風(fēng)險防范氛圍。 建筑施工企業(yè)風(fēng)險所謂風(fēng)險治理，確實是人們對潛在的以為損失進(jìn)行辨識、評估，并依照具體情況采取相應(yīng)的措施進(jìn)行處理，即在主觀上盡可能有備無患或在無法幸免時亦能尋求切實可行的補(bǔ)救措施，從而減少損失或進(jìn)而風(fēng)險為我所用。建筑施工企業(yè)常見的風(fēng)險類型要緊有以下幾個方面： 1、業(yè)主方風(fēng)險 業(yè)主是工程的投資者，是施工企業(yè)最重要的合作者，業(yè)主方的情況對施工企業(yè)的工程實施和效益有著決定性阻礙。假如有的業(yè)主在工程中濫用權(quán)力，拖欠工程款；有的業(yè)主干擾工

3、程施工秩序，又不給以補(bǔ)償；也可能出現(xiàn)無力支付工程款使施工企收陷入經(jīng)濟(jì)上的惡性循環(huán)，承受巨大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險等等現(xiàn)象。 2、合同法律風(fēng)險 當(dāng)前建筑市場存在的許多問題，如工程質(zhì)量問題、工程款拖欠問題、原材料價格問題等，都與合同履行不良有著緊密的關(guān)系。許多業(yè)主利用建筑施工企業(yè)急于攬到工程任務(wù)的迫切心理，在簽訂合同時附加某些不平等條款，致使施工企業(yè)在承接工程初期就處于特不不利的地位，甚至隱入合同陷阱。合同是建筑施工企業(yè)一切風(fēng)險的源頭，假如合同“先人不足”，勢必會造成工程項目實施中的被動。 3、財務(wù)風(fēng)險 財務(wù)風(fēng)險是指在各項財務(wù)活動中，由于內(nèi)外環(huán)境及各種難以預(yù)料或無法操縱的因素作用，使企業(yè)在一定時期、一定范圍內(nèi)

4、所獵取的財務(wù)收益與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生偏離而形成的使企業(yè)蒙受經(jīng)濟(jì)損失的可能性。包含籌資風(fēng)險、投資風(fēng)險、資金回收風(fēng)險及收益分配風(fēng)險等。 4、施工企業(yè)自身風(fēng)險 （1）職業(yè)責(zé)任的風(fēng)險 施工人員特定的職業(yè)要求其承擔(dān)重大的職業(yè)責(zé)任風(fēng)險，這種職業(yè)責(zé)任風(fēng)險要緊體現(xiàn)在： 1）施工質(zhì)量責(zé)任。施工人員不嚴(yán)格按設(shè)計圖紙、有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范組織施工，隨意性強(qiáng)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣或安全事故。一旦發(fā)生這種因施工質(zhì)量而造成的風(fēng)險損失，施工單位不僅要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，甚至要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。 2）施工過程中投資操縱風(fēng)險。依照施工承包合同，施工單位需按時完成任務(wù)即可。但某些施工單位由于治理不嚴(yán)、非生產(chǎn)性開支嚴(yán)峻超標(biāo)，造成資金失控。 （2）治理

5、方面的風(fēng)險 治理方面的風(fēng)險指項目施工過程中因治理不善等緣故造成的項目經(jīng)濟(jì)、信譽上的損失。 1）項目領(lǐng)導(dǎo)班子配備不合理。領(lǐng)導(dǎo)素養(yǎng)參差不齊，工作責(zé)任心不強(qiáng)，不明白治理，不善外交等帶來的工程預(yù)備不足，治理失控而導(dǎo)致工期滯后、質(zhì)量操縱不嚴(yán)的風(fēng)險。 2）施工治理。質(zhì)量與安全是建筑施工企業(yè)永恒的生命線，質(zhì)量與安全治理是工程項目施工治理重要的治理內(nèi)容，一旦發(fā)生質(zhì)量與安全事故，將給企業(yè)帶來直接和間接的經(jīng)濟(jì)損失。 3、建筑施工企業(yè)的風(fēng)險規(guī)避對策 實踐中的風(fēng)險規(guī)避對策有許多種，各建筑施工企業(yè)應(yīng)依照自身的經(jīng)濟(jì)狀況及風(fēng)險治理的總方針和特定目標(biāo)，確定各種對策的最佳組合，達(dá)到以最小費用開支獲得最大安全效果的目的。下面就與

6、我們企業(yè)在實際生產(chǎn)經(jīng)營過程中息息相關(guān)的一些問題，也確實是在施工生產(chǎn)過程中經(jīng)常出現(xiàn)的一些問題講一講，互相探討。應(yīng)該講的特不多，今天要緊從以下幾方面進(jìn)行探討1、合同（1）無效合同問題（2）簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和操縱要點（3）黑白合同問題（4）合同的解除問題2、施工過程中的風(fēng)險防范（1）工期延誤的法律風(fēng)險防范與操縱（2）工程質(zhì)量法律風(fēng)險防范和操縱3、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)近年來，各地紛紛加大了對工程建設(shè)的投資力度，施工企業(yè)迎來了前所未有的大好進(jìn)展時機(jī)。然而目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)峻，而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場治理不到位、簽證資

7、料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠鈔票的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步加強(qiáng)施工合同治理，有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風(fēng)險，已成為當(dāng)務(wù)之急。 一、依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的前提1、無效合同問題（1）建設(shè)施工合同無效的六種情形A、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同。1)建筑企業(yè)按資質(zhì)分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。2)資質(zhì)等級及承包范圍：施工總承包企業(yè)，能夠承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)能夠?qū)λ薪拥氖┕た偝邪こ虄?nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也能夠?qū)I(yè)

8、工程或勞務(wù)作業(yè)工程依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。專業(yè)承包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，其能夠?qū)λ薪拥膶I(yè)工程全部自行施工，也能夠?qū)趧?wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)?？偝邪藢⑵涑邪秶鷥?nèi)上下水、暖氣、電氣、電訊消防工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經(jīng)得建設(shè)單位的同意。勞務(wù)分包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包無需通過建設(shè)單位或總承包人的同意。B、承包人超越資質(zhì)等級簽訂的合同。1)實踐中大量存在，為充實業(yè)績，爭取提高資質(zhì)。司法解釋欲放松，但建設(shè)部堅決否定。2)承包人超越資質(zhì)等

9、級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同有效。行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款C、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同。1）形式：掛靠、變相作為內(nèi)部承包、名義上的聯(lián)營等，由法官認(rèn)定。2）建設(shè)部2004年第124號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法第15條：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，但在施工現(xiàn)場所設(shè)項目治理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量治理人員、安全治理人員不是工程承包人本單位人員的，視同同意他人以本企業(yè)名義承攬工程。本單位人

10、員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員。第十七條分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進(jìn)行治理。3）建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入項目治理機(jī)構(gòu)財務(wù)的，亦視為掛靠行為。（房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法（征求意見稿）4）法律后果：收繳差不多取得的非法所得（治理費）5）行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款D、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)1）招標(biāo)投標(biāo)法第三條：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公共安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用

11、國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定對上述條件做了進(jìn)一步細(xì)化，必須招標(biāo)的施工項目為：以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目單項合同估算價在200萬元以上的；重要設(shè)備、材料等物資的采購，單項合同估價在100萬元以上的；勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)采購，單項合同估價在50萬元以上的；項目總投資在3000萬元以上的。 2）可不進(jìn)行招標(biāo)的施工項目： 經(jīng)縣級以上地點政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，下列項目能夠不招標(biāo)：停建或緩建后恢復(fù)建設(shè)的工程，且施工單位未發(fā)生變化；施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求；在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生

12、變化；其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。E、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效招標(biāo)投標(biāo)法第50、52、53、54、55、57條規(guī)定了六種投標(biāo)人禁止行為（即：“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”）：1）招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者其它人合法權(quán)益的，阻礙中標(biāo)結(jié)果的（第五十條）2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獵取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能阻礙公平競爭的有關(guān)招投標(biāo)的其它情況，或者泄露標(biāo)底的，阻礙中標(biāo)結(jié)果的（第五十二條）；3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)

13、的；（第五十三條）4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其它方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的（第五十四條）；5）依法必須招標(biāo)的項目的招標(biāo)人，與投標(biāo)人就標(biāo)價、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，阻礙中標(biāo)結(jié)果的（第五十五條）；6）投標(biāo)人在評標(biāo)委員會確定的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，依法必須招標(biāo)的項目的招標(biāo)人在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的（第五十七條）。行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款F、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。轉(zhuǎn)包：不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分不發(fā)包給他人，分包工程發(fā)包人將工

14、程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立治理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織治理的，視同轉(zhuǎn)包行為。非法轉(zhuǎn)包，實質(zhì)上是建筑工程的（總）承包人違反法律法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場治理的行為。查處轉(zhuǎn)包行為，在施工過程中要緊核查以下5個方面：核查承包合同主體是否變更或?qū)嶋H變更；現(xiàn)場治理人員隸屬關(guān)系，與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；治理人員到位情況；核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人所有或使用。（2）違法分包：建設(shè)工程質(zhì)量治理條例第78條規(guī)定的四種情形： 總包單位將建設(shè)工程分包給不具相應(yīng)資質(zhì)的單位； 總承包合

15、同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；將主體結(jié)構(gòu)的施工分包；分包單位再分包。（3）法律后果： 收繳差不多取的非法所得； 建設(shè)單位有權(quán)與總包單位解除建設(shè)工程施工合同；（4）行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款。（4）勞務(wù)分包除外。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人與總承包人、專業(yè)分包人簽訂的勞務(wù)合同，既不是違法分包，也不是轉(zhuǎn)包行為，是合法勞務(wù)分包行為。（二）無效合同的處理（當(dāng)事人之間）1、處理原則無效合同按有效處理（工程結(jié)算時）2、處理方式（1）經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款。a,法律

16、依據(jù)：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持b,實踐依據(jù)：按工程造價成本補(bǔ)償需托付鑒定，增加訴訟成本、擴(kuò)大損失、延長審限。（2）竣工驗收不合格：a,修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格：發(fā)包人參照合同約定支付工程款；承包人承擔(dān)修復(fù)費用。b,修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物喪失價值c,因建筑工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即：在合同無效的情況下，甲乙雙方按照過錯程度承擔(dān)返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成的損失；差不多建完竣工驗收的，施

17、工企業(yè)能夠請求對事實上際投入和約定的合同條款折價補(bǔ)償；竣工驗收不合格且無法復(fù)修的，發(fā)包人能夠請求返還已付工程款。案例1：總包單位非法轉(zhuǎn)包行為導(dǎo)致與業(yè)主的簽訂的建設(shè)工程施工合同的解除某總承包企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）承包了某廣場的承建施工，并與業(yè)主簽訂了合同價款為5600萬元的建設(shè)工程施工合同。該合同簽訂后，A企業(yè)又與另一家具有總承包資質(zhì)的施工企業(yè)(以下簡稱B企業(yè))簽訂了合同價款為4500萬元的施工合同，由該B企業(yè)實際進(jìn)行施工。該施工合同與A企業(yè)與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同的承包范圍和合同條款差不多一致，都有合同協(xié)議書、通用條款、專用條款等部分組成，其差額1100萬元為A企業(yè)的向B企業(yè)收取的治理規(guī)費

18、。后由于業(yè)主方多次進(jìn)行設(shè)計變更、增加工程量及業(yè)主方拖延支付工程款使得該工程工期拖延、費用增加，A企業(yè)多次向業(yè)主方提出工期和費用的索賠，業(yè)主方不予認(rèn)可，并以A企業(yè)非法轉(zhuǎn)包為由，向法院提起與A企業(yè)解除合同的訴訟。后經(jīng)法院一審、二審判決，認(rèn)定該工程為非法轉(zhuǎn)包，同意業(yè)主方與A企業(yè)解除合同，同時，A企業(yè)尚未收取的1100萬元的治理規(guī)費不予結(jié)算。該案件之因此被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為，其全然在于A企業(yè)在承攬該工程后，直接變更合同主體，將該項目轉(zhuǎn)包給同樣具有總承包資質(zhì)的B公司，是為典型的工程轉(zhuǎn)包行為。這種轉(zhuǎn)包行為，給企業(yè)造成了上千萬的經(jīng)濟(jì)損失。由此可見，工程轉(zhuǎn)包行為的法律后果是特不嚴(yán)峻的，前車之轍，后車之鑒，我們應(yīng)當(dāng)

19、引以為戒，在自身的工程承包和分包過程中予以充分重視和規(guī)避。以上案例，假如在簽訂總包合同后，正確地對總包合同（即簽訂分包等合同）的履行情況做一規(guī)劃和理順，進(jìn)行合法分包，并在現(xiàn)場設(shè)立穩(wěn)定的治理機(jī)構(gòu)與人員，則轉(zhuǎn)包行為的不利法律后果完全能夠幸免。2、簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和操縱要點（一）對分包人的資格與資質(zhì)的審查1、分包商必須要有相應(yīng)的資質(zhì)和資格。施工企業(yè)對內(nèi)部確定的合格分包商隊伍應(yīng)當(dāng)是按照施工專業(yè)和資質(zhì)級不分類治理和使用。2、總包企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查，分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務(wù)許可范圍與分包工程業(yè)務(wù)是否一致。3、總包企業(yè)要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業(yè)法定代表人的合格授權(quán)。（二）工程分包中應(yīng)注意

20、的問題1、建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包自己完成。自行完成是指：以自己的治理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機(jī)械、設(shè)備獨立完成工程，不包括勞務(wù)分包。2、要注意:分包必須經(jīng)建設(shè)單位書面同意。3、分包人必須自行完成分包工程的施工，不得轉(zhuǎn)包。4、工程分包不能解除總包企業(yè)的任何責(zé)任和義務(wù)（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目治理機(jī)構(gòu)或派駐相應(yīng)人員，對分包工程的施工活動實施治理；（2）分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設(shè)單位造成的損害或損失，總包企業(yè)對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。（3）未經(jīng)總包人同意，建設(shè)單位不得以任何形式向分包人支付各種工程價款。然而，因工程欠款分包起訴總包和建設(shè)單位的，建設(shè)單位在欠付總包單位工程款范圍內(nèi)對分包人

21、與總包單位共同承擔(dān)責(zé)任。（4）分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進(jìn)行治理。（三）講一講勞務(wù)合同文本中存在的問題：勞務(wù)分包分為大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，該兩種模式在合同文本上的區(qū)不是：大包模式的合同文本：它一般采納與總包合同相同的計價方式，并在總包合同結(jié)算的基礎(chǔ)上收取分包一定比例的治理費；但為規(guī)避法律風(fēng)險，建議在材料供應(yīng)條款中，加上“托付”采購的字樣，以示該合同所涉材料是由分包單位受總包單位托付采購的，法律上的采購人為總包單位，以規(guī)避轉(zhuǎn)包。清包模式的合同文本：它一般采納定額單價或按平方米包干的方式確定計價方式；比較重要的材料采購和大的機(jī)具供應(yīng)都

22、由總包單位負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包單位可自行采購輔材、小型機(jī)具和勞保用品。我們公司我看采取的應(yīng)該是大包模式，大包模式的治理方法，存在以下法律風(fēng)險：（1）存在違法分包或轉(zhuǎn)包的嫌疑。因勞務(wù)分包可涉及主體、安裝、裝飾裝修等總包范圍內(nèi)的所有工程，并直接在合同書中出現(xiàn)“治理費”，而轉(zhuǎn)包行為的外在表現(xiàn)之一是收取一定的治理費；（2）盡管采購條款中加以“托付”字樣，但并不能必定改變轉(zhuǎn)包或非法分包的本質(zhì)特點，會出現(xiàn)在供材方面的法律風(fēng)險，本來屬于分包人自行采購、自行承擔(dān)付款責(zé)任的建筑材料，卻因“托付采購”條款的存在，善意的第三人（材料供應(yīng)商）具有向總承包方主張付款的權(quán)利，而作為“托付方”總承包人具有支付材料價款的義務(wù)。 該

23、種大包模式的合同文本存在的法律風(fēng)險，已在三冶公司的項目治理中出現(xiàn)許多，為加強(qiáng)成本治理，提高效益，應(yīng)該大力提倡采納清包治理模式，利于規(guī)避大包模式中存在的法律風(fēng)險。三、黑白合同（一）定義最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與通過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依照。”這條司法解釋的規(guī)定確立了以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同為準(zhǔn)來結(jié)算工程價款，即我們所稱的“黑白合同”以白合同為準(zhǔn)結(jié)算工程價款。那么，是否一切通過招投標(biāo)的工程都以備案合同為準(zhǔn)來結(jié)算工程價款呢？答案確信是否定的。當(dāng)“黑合同”約定

24、的工程價款、質(zhì)量、工期等重大事項與中標(biāo)合同存在較大差異時，應(yīng)以中標(biāo)合同約定的條款作為結(jié)算工程款的依據(jù)。那個地點應(yīng)該注意一點，對“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)作嚴(yán)格的文義解釋，應(yīng)限于依照有關(guān)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)且確實進(jìn)行了招投標(biāo)活動并依照招投標(biāo)結(jié)果簽訂的合同；未進(jìn)行招投標(biāo)或未進(jìn)行實質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案辦理建設(shè)工程手續(xù)的“中標(biāo)合同”，不屬于解釋規(guī)定的“備案的中標(biāo)合同”。（二）理解1、必須通過招投標(biāo)的合同a,在招投標(biāo)之前，建設(shè)單位與施工單位簽訂的任何合同均屬無效合同；b,在招投標(biāo)之后訂立的補(bǔ)充合同，假如對中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款（價款、工期、質(zhì)量）進(jìn)行修改，修改的條款無效；如涉及工程

25、量的增減導(dǎo)致合同價款變化或其他非實質(zhì)性條款的修改有效。2、不是必須通過招投標(biāo)的合同a,招投標(biāo)之前協(xié)商訂立合同，后又通過招投標(biāo)，則中標(biāo)合同系對原合同的修改，以后簽者為準(zhǔn)；b,在招投標(biāo)之后簽訂合同而中標(biāo)合同差不多過備案，則后簽合同為黑合同，如有實質(zhì)性變更，則無效。c,重點考察：是否通過招投標(biāo)法規(guī)定的程序？是否在政府招投標(biāo)辦公室備案？依舊為辦理施工許可證而備案？如是后者，以黑合同為準(zhǔn)。（律師實務(wù)觀點）3、備案不是合同生效的依據(jù)。該條不涉及合同效力，僅明確結(jié)算依據(jù)。一、案例A公司（建設(shè)單位）是一家私營企業(yè)，A公司預(yù)備新建5棟廠房，并通過邀請招標(biāo)的形式確定B公司（某建筑企業(yè)）中標(biāo)，雙方經(jīng)協(xié)商一致，于20

26、07年12月20日簽訂了工程建設(shè)工程施工合同并備案，合同約定工程總價為可調(diào)價，暫定5000萬，施工過程中，假如材料和人工漲價則按實調(diào)整。后雙方又于2008年1月10日簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，該協(xié)議約定：該工程總價為固定價3950萬，且在施工過程中除設(shè)計變更和增加工程量外，不得以材料、人工價格上漲等任何理由調(diào)整該價款，且補(bǔ)充協(xié)議的相關(guān)條款在工期、質(zhì)量及違約金各方面對B公司的規(guī)定極為苛刻。之后，在施工過程中，鋼材、水泥等工程材料價格大幅上漲，B公司因此向A公司要求補(bǔ)償材料差價，A公司以雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中有關(guān)固定總價、材料不得漲價等事項的約定拒絕了B公司的請求；B公司則認(rèn)為備案合同約定了“材料和人工漲價

27、按實調(diào)整”，本工程應(yīng)按備案合同可調(diào)價格的方式進(jìn)行結(jié)算，并以此訴至法院。那么，本案中，是否也應(yīng)該以備案合同為準(zhǔn)進(jìn)行工程價款的結(jié)算呢？二、法理分析本案中，假如以備案合同為準(zhǔn)結(jié)算工程價款，則我們的施工企業(yè)可依照合同調(diào)整人工、材料及工程價款；反之，如以補(bǔ)充協(xié)議結(jié)算，則我們的施工企業(yè)勢必面臨材料、人工等方面的巨額虧損。那么，該如何處理本案？如何正確認(rèn)識司法解釋第21條的規(guī)定呢？本案是否以備案合同為準(zhǔn)結(jié)算工程價款？而要正確認(rèn)識上述問題，我們應(yīng)追根溯源，探究該司法解釋出臺的社會背景與法理依據(jù)，才能查找到問題的全然。1、本條司法解釋出臺的背景是針對建筑領(lǐng)域黑白合同現(xiàn)象多，招投標(biāo)形同虛設(shè)的現(xiàn)象，為了更好得約束招

28、投標(biāo)過程而設(shè)立的。眾所周知的事實是我國自1999年頒布招標(biāo)投標(biāo)法，2000年就開始正式施行，但在建筑領(lǐng)域中，并沒有嚴(yán)格遵照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定執(zhí)行。隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多。什么緣故會出現(xiàn)這種情況呢？這也是市場供需關(guān)系決定的。按照招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都能夠議標(biāo)。各級政府為了貫徹國務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分都市規(guī)定超過500萬的工程項目必須招投標(biāo)，也有一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是50萬以上的項目。假如不招投標(biāo)就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是合理低價，

29、是評標(biāo)委員會評出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在那個合理低價之下還有一個專門大的降價空間，合理低價之下還有人情愿干這項工程，這是市場供需關(guān)系決定的。一方面來講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個方面發(fā)包人又想降低成本，因此在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。針對司法實踐中日益增多的此類糾紛，最高院出于約束開發(fā)商與建筑商私下議標(biāo)，規(guī)范招投標(biāo)考慮，制定了本條司法解釋。可見，出臺本司法解釋的目的是針對必須招投標(biāo)的情形而設(shè)立的。關(guān)于非必須招投標(biāo)的工程，由于缺乏強(qiáng)制性的制約，并不能完全適用招標(biāo)投標(biāo)法及司法解釋的規(guī)定。2、制定司法解釋第21條的法律依據(jù)是招標(biāo)投標(biāo)法的第46條，即“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日

30、起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！币虼说?1條適用的前提是招標(biāo)投標(biāo)法及部門規(guī)章規(guī)定的必須招投標(biāo)項目，關(guān)于非必須招投標(biāo)的項目不屬于招投標(biāo)的約束范圍；形式上包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，自行發(fā)包和議標(biāo)的都不適用。 哪些工程項目必須要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)呢？一個是招標(biāo)投標(biāo)法第三條，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使

31、用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”還有即國家計委三號令，對上述必須招投標(biāo)的范圍進(jìn)行了詳細(xì)講明。如采取自行招投標(biāo)方式確定施工企業(yè)的情形也不適用于招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。有時發(fā)包方為了篩選優(yōu)良的承包單位，通過自行招投標(biāo)方式以確定承包單位情形下。以這種方式訂立建設(shè)工程施工合同的，不管采納何種所謂的招標(biāo)投標(biāo)形式，盡管其有類似于招標(biāo)投標(biāo)的程序，但由于不需要通過政府行政部門的監(jiān)督治理，不能做到招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的公開、公正、公平的差不多原則，故不適用招標(biāo)投標(biāo)法，自然也就不適用招標(biāo)投標(biāo)法第46條和司法解釋第二十一條。三、結(jié)論毋庸質(zhì)疑，假如按我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，且雙方也確實通過了正規(guī)的

32、招投標(biāo)程序，然后簽訂陰陽合同的，應(yīng)當(dāng)以備案合同為準(zhǔn)結(jié)算工程價款。關(guān)于非必須招投標(biāo)的工程，由于對其缺乏強(qiáng)制性規(guī)范的約束，結(jié)算時不一定以備案合同為準(zhǔn)，而是以雙方最終履行的合同文本進(jìn)行結(jié)算。本案中，由于A公司是民營企業(yè)，且該新建廠房也不是屬于必須招標(biāo)投標(biāo)法及計委3號令中規(guī)定的必須招投標(biāo)的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以備案合同作為結(jié)算依據(jù)”的問題。因此，關(guān)于此類施工合同，如雙方簽訂備案合同后，又簽訂補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)審查雙方是否出于真實意思表示進(jìn)行了合同變更，如確實是雙方通過協(xié)商變更，不存在欺詐、威脅等導(dǎo)致合同無效或可撤銷情形的，應(yīng)以雙方實際協(xié)商確定的最后一份合同為準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。故，本案中，應(yīng)以

33、雙方最后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行認(rèn)定。司法實踐中，法院也據(jù)此駁回了B公司的訴請，B公司最終面臨了巨額的虧損。四、啟迪由于實踐中此類“黑白合同”的糾紛日益增多，各地省級法院在審理中也認(rèn)識到了該司法解釋第21條的適用范圍需要明確，紛紛對此規(guī)定以實際履行的施工合同為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，即：“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依照；未通過招標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無效，但當(dāng)事人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)

34、合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依照。實質(zhì)性內(nèi)容要緊是指建設(shè)工程施工合同在工程價款、工程質(zhì)量、工程工期三部分的內(nèi)容?！标P(guān)于此規(guī)定，我們應(yīng)引起足夠的重視，尤其在簽訂合同以及合同變更時，對合同的實質(zhì)性條款（如工程價款、工程質(zhì)量、工程工期）協(xié)商變更時尤其應(yīng)予以重視。在簽訂合同時，假如是必須招投標(biāo)的工程（如開發(fā)商是國有控股企業(yè)或住宅工程的），應(yīng)重視備案合同的簽訂，力求將工期、質(zhì)量、價款結(jié)算約定的對我們有利；而關(guān)于非必須招投標(biāo)的工程，應(yīng)注重最終實際履行合同的簽訂，尤其是工期、質(zhì)量、價款條款，應(yīng)予以注明，幸免承擔(dān)不利的法律后果。在施工合同履行過程中，關(guān)于必須招投標(biāo)的工程

35、，假如切實能達(dá)成對公司有利的補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)及時督促、協(xié)助建設(shè)單位去政府相關(guān)部門進(jìn)行備案，以確保補(bǔ)充合同的法律效力；而關(guān)于非必須招投標(biāo)的工程，應(yīng)注重對項目經(jīng)理等工程現(xiàn)場治理人員的治理與約束，提高他們的治理水平和法律意識，尤其是對項目經(jīng)理合同會簽、結(jié)算等事宜進(jìn)行必要的約束，確保施工合同及補(bǔ)充協(xié)議的簽訂、價款的結(jié)算由公司掌控，幸免項目經(jīng)理擅自簽訂對公司不利的補(bǔ)充合同而使公司遭受損失。四、合同的解除問題合同解除，廣義上包括協(xié)議解除與法定解除，其中協(xié)議解除由因此基于當(dāng)事人雙方共同意思表示而產(chǎn)生的，一般可不能在合同雙方之間引發(fā)糾紛；而法定解除（也即狹義的合同解除），是指在合同成立且有效后、沒有履行或完全履行

36、完畢前，一方當(dāng)事人通過行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。我國合同法第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人能夠解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在合同履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行要緊債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方延遲履行要緊債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方拖延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；（五）法律規(guī)定的其它情形?！鄙鲜鲆?guī)定對合同法定解除的條件進(jìn)行了原則性的界定，只有在滿足這些條件的情況下，合同當(dāng)事人一方才有權(quán)通過法定的程序解除合同。一、發(fā)包人的合同解除權(quán)解釋第八條規(guī)定承包人具有下列情形之一，發(fā)包人哀求解除

37、建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：1、明確表示或以行為表明不履行合同要緊主務(wù)；2、合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；3、差不多完成的工程質(zhì)量不合格，且拒絕修復(fù)的；4、將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的。二、施工單位行使合同解除權(quán)的條件。 1、發(fā)包人未按合同約定支付工程款。2、發(fā)包人提供的要緊建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。三、嚴(yán)格履行合同解除程序。1、催告的內(nèi)容及方式。 當(dāng)發(fā)包人出現(xiàn)列舉的違約行為并導(dǎo)致施工無法進(jìn)行時，施工單位并不能因此取得合同解除的權(quán)力，而需首先向發(fā)包人發(fā)出要求其在合理期限內(nèi)履行的催告，在進(jìn)行催告時

38、應(yīng)注意以下環(huán)節(jié)：首先，催告的內(nèi)容必須明確。催告中不僅應(yīng)明確指動身包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限，同時也必須明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)以解除合同。其次，催告的方式必須能夠證明。由于合同法及解釋并未規(guī)定催告必須采取書面方式，因此口頭形式、數(shù)據(jù)電文等形式也可能作為催告的方式，但必須注意的是，不管采納何種催告方式，都必須注意保留符合法定要求的證據(jù)。一般而言，書面催告易于固定催告的內(nèi)容及保留對方簽收的證據(jù)，應(yīng)盡量采納。 對合理期限的判定同樣需要綜合與施工合同相關(guān)的各種因素而確定。同時，為防患于未然，施工單位應(yīng)當(dāng)關(guān)注建設(shè)工程施工合同（范本）通用條款

39、中對各種期限的規(guī)定，并注意在專用條款中盡可能作出補(bǔ)充約定。依照國際慣例及建設(shè)工程施工合同的特點，建設(shè)工程施工中一般履行通知、確認(rèn)義務(wù)的期限為28天，故催告的合理期限一般也可定為28天，如此也與建設(shè)部建設(shè)工程施工合同（范本）通用條款中的表述差不多統(tǒng)一。但需注意的是，在示范文本通用條款26.4及44.2中規(guī)定發(fā)包人未按約支付進(jìn)度款并經(jīng)承包人催告后未能達(dá)成延期付款協(xié)議，從而導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的，施工單位可停止施工，停止施工超過56天發(fā)包人仍不支付進(jìn)度款的，施工單位方可解除合同。2、解除通知。依照合同法的規(guī)定，當(dāng)事人一方行使合同解除權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。另外，在示范文本通用條款4

40、4.5條中還規(guī)定，合同一方解除合同的，應(yīng)以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方，通知到達(dá)以方時合同解除。因此，合同解除條件滿足后施工單位仍須向發(fā)包人發(fā)出解除通知，對該通知也同樣應(yīng)明確內(nèi)容，并注意保留通用送達(dá)的證據(jù)。四、合同解除后的處理。由于建設(shè)工程施工是一個將人力、物力等要素固化的過程，一般不具有恢復(fù)原狀的可能，因此，對建設(shè)工程施工合同而言，合同的解除并不具有向前回溯的效力。合同解除后，在發(fā)包人與施工單位間仍存在工程結(jié)算、賠償及其它的合同義務(wù)的履行問題。1、工程結(jié)算 合同法第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不阻礙合同中結(jié)算和清理條款的效力?！笔痉段谋就ㄓ脳l款中，也對

41、此有同樣的規(guī)定，因此，施工單位在解除合同后，仍然享有按約向發(fā)包人結(jié)算工程款的權(quán)力。 解釋第十條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，差不多完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；差不多完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。”而解釋第三條規(guī)定的處理原則是：經(jīng)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)支付工程價款，但承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)修復(fù)費用；如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。從這些規(guī)定中能夠看出，合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗收合格或雖不合格但經(jīng)修復(fù)驗收合格的，其工程款的

42、結(jié)算要求仍可得到支持，但假如經(jīng)修復(fù)后仍無法驗收合格，其工程款的結(jié)算要求將不被支持。 需要注意的，施工合同解除后的結(jié)算仍應(yīng)按照被解除的合同中關(guān)于工程款結(jié)算的約定進(jìn)行，即除結(jié)算施工直接費外，對各種間接費、利潤及稅金也均應(yīng)按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。2、損失賠償。 依照合同法第97條及解釋第10條第2款的規(guī)定，因發(fā)包方違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人應(yīng)賠償因此而給施工單位造成的損失。 一般而言，合同解除給施工方造成的損失應(yīng)包括實際損失及可得利益的損失。其中實際損失包括因發(fā)包人違約導(dǎo)致停工、 工的人工損失、工地治理費用增加的損失、機(jī)械設(shè)備租賃費用增加的損失以及因合同解除后撤場引起的費用損失等；而可得利益損失要

43、緊指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預(yù)期可得利潤的損失；該款損失的界定應(yīng)按整個合同價款的預(yù)期利潤減去已完工程的利潤計算得出，但必須注意的是，施工單位應(yīng)在報價時，寫明所施工工程或各單項的利潤比例，以利于在解除合同時計算其利潤損失。3、其它善后工作。 依照示范文本中通用條款的規(guī)定，建設(shè)施工合同解除后，施工單位還應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的愛護(hù)和移交工作，并按發(fā)包人要求將自有機(jī)構(gòu)設(shè)備和人員撤出施工場地，上述工作發(fā)生的費用應(yīng)由發(fā)包人支付。除此之外，依照合同法中有關(guān)老實信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行解除合同后的相關(guān)通知、協(xié)助及保密等義務(wù)二、做好施工過程中的履約治理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的關(guān)鍵案

44、例2：某大廈土建安裝工程采納GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同（示范文本）進(jìn)行簽約。合同價款為2800萬，開、竣工日期分不為2002年7月1日、2003年6月30日。后發(fā)包人拖延進(jìn)度款、供電量不足、工程量增加、設(shè)計變更等因素，直到2004年5月31日，工程才通過竣工驗收并交付業(yè)主使用，該工程最終結(jié)算值為3200萬元。截止到2007年8月30日，該發(fā)包人實際付款為2650萬元，依合同約定尚欠承包人550萬元。后在承包人多次索要工程款未果的情況下，向法院提起訴訟，要求支付余款及其利息共計610萬元。針對工程公司的訴求，發(fā)包人提起反訴，以工程逾期竣工335為由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每

45、延誤一天，罰合同總價的萬分之五”的合同約定支付逾期竣工違約金469萬元；以屋面存在大面積滲漏、墻面開裂為由，承包人無正當(dāng)理由不去維修為由，要求承包人賠償其損失120萬元。 【法院認(rèn)為】 1、施工企業(yè)未有證據(jù)證明其按約向建設(shè)單位提報了要求付款的工程量報告，建設(shè)單位向施工單位支付工程進(jìn)度款沒有付款參考依據(jù)，而建設(shè)單位以其簽字確認(rèn)的工程進(jìn)度款支付了工程款，故施工企業(yè)以工程款未到位作為延期竣工的抗辯理由不能成立。2、雙方對供電量不足問題互有往來函件，施工企業(yè)對該事實也表示認(rèn)可。但未提出工期延誤的意見，現(xiàn)施工企業(yè)以此為由認(rèn)為其能夠延期竣工，違反老實信用原則，本院不予以支持。 3、加層雖導(dǎo)致工程量的增加，

46、但未按照雙方約定予以簽證，施工企業(yè)要求順延的理由不能成立。4、設(shè)計變更與材料供應(yīng)問題與施工企業(yè)延期竣工之間沒有必定的因果關(guān)系，施工企業(yè)也不能證明兩者之間的前因后果，本院不予以采信。法院認(rèn)為施工企業(yè)提供的關(guān)于工期順延的工程簽證及工作聯(lián)系單表達(dá)矛盾、模糊，不能作為工期順延的理由，而其提供的建設(shè)方緣故延誤工期的最終折抵工程延期26天，關(guān)于剩余的309天應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。按投標(biāo)書約定的工程造價2800萬元、每日萬分之五計，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付違約金432.6萬元。關(guān)于建設(shè)方提出的質(zhì)量問題的反訴，建設(shè)單位提出了向施工單位發(fā)送的函件及自行維修與相關(guān)施工人簽訂的合同和支出的費用作為證據(jù)使用；而施工

47、方確認(rèn)出現(xiàn)了質(zhì)量問題，但已將出現(xiàn)的質(zhì)量問題予以維修完畢，卻拿不出有力的證據(jù)對其修繕行為進(jìn)行佐證。最終法院認(rèn)定系由建設(shè)單位自行維修，而由承包人承擔(dān)由維修而產(chǎn)生的費用85萬元。法院支持了施工方索要工程款550萬元的訴訟請求；然而，由于施工方證據(jù)資料短缺，卻白白喪失了總共520萬元的利益，實在是令人痛心！那個案例或許較為典型卻是一個真實的案例，反思我們的施工治理過程即合同履約的過程是否注意到這些問題了嗎？我們做的是否確實是完善了呢？一、工期和施工進(jìn)度（一）開、竣工日期的確定1、開工日期、竣工日期、完工日期（1）開工日期：通俗地講，指開始進(jìn)場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。

48、（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關(guān)，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關(guān)，但程序上有關(guān)，因為完工后才能夠進(jìn)行竣工驗收。兩者關(guān)系為：先有完工日期后有竣工日期。2、實際開工日期的認(rèn)定（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應(yīng)認(rèn)定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)能夠是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等；（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應(yīng)認(rèn)定開工報告中

49、記載的開工日期為實際開工日期；（3）若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。從上述認(rèn)定方法，我們能夠看出如何就實際開工日期進(jìn)行舉證。3、竣工日期的認(rèn)定司法解釋第十四條規(guī)定認(rèn)定方法：（1）雙方確認(rèn)的日期為竣工日期；（2）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時刻，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設(shè)單位來報送）（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（4）未通過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。理由如下：I)發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗收

50、的情況下擅自使用工程，違反了法律規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；II)發(fā)包人使用工程，表明其差不多實現(xiàn)合同的目的；III)發(fā)包人使用工程后，若再進(jìn)行竣工驗收，便可能出現(xiàn)質(zhì)量責(zé)任不清晰的問題。因此，從合法原則、老實信用原則考慮，應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人使用的日期即該工程轉(zhuǎn)移占有的日期為竣工日期。（二）幾種阻礙工期的因素1、施工許可證：如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期；但如未取得且差不多施工，則一般以施工開始日為開工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則工期能夠順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。3、設(shè)計變更（1）設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期能夠順延，但需要證

51、明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。 （2）設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。 4、圖紙延誤 （1）同3 （2）同3。5、增加工程量（1）同3（2）同3。6、質(zhì)量鑒定司法解釋第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。（1）鑒定合格，順延工期；（2）鑒定不合格，視情況而定。7、建設(shè)單位的其他緣故，如：指定的代表未按照約定提供指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進(jìn)行；建設(shè)單位未按照約定時刻和要求提供原材料、設(shè)備、場地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時檢查等。（1）同3（2）同3. 8、一周內(nèi)，非施工單位緣故

52、停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時。 9、發(fā)生不可抗力事件（無法預(yù)見、不可幸免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴(kuò)大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告）。 （三）證明標(biāo)準(zhǔn) 1、線路（1）關(guān)鍵線路：為了完工，有多條線路工作需要完成，其中，有一條線路上任何一個工作延誤，則工期延誤，該線路就叫關(guān)鍵線路。（2）非關(guān)鍵線路：為了完工，有多條線路工作需要完成，有些線路上，一個工作或者多個工作延誤，并不必定導(dǎo)致工期延誤。并不是所有的設(shè)計變更、工程量增加都會導(dǎo)致工期順延，看是否在關(guān)鍵路徑（線路）上。施工單位統(tǒng)籌安排的義務(wù)。【舉例】家里有兩個鍋，一個鋁鍋，一個鐵鍋，既要煮飯又要燒菜，煮飯

53、用鋁鍋，是一個線路，需要一小時；而燒菜用鐵鍋，燒兩個菜，各需要20分鐘，也是一個線路。吃飯需要等的時刻，確實是一小時。其中，煮飯確實是關(guān)鍵線路。因為假如煮飯時刻延長，吃飯需要等的時刻延長。而如多燒一個菜，時刻10分鐘，則燒菜線路時刻為50分鐘，吃飯需要等的時刻，仍為一小時，故不是關(guān)鍵線路。4、工期順延天數(shù)認(rèn)定統(tǒng)一證明標(biāo)準(zhǔn)司法證明標(biāo)準(zhǔn)：（1）導(dǎo)致工期延誤的事項、（2）實際延誤的天數(shù)、（3）導(dǎo)致工期延誤的事項與實際延誤的天數(shù)具有因果關(guān)系。關(guān)鍵線路。回觀案例2，法院作出的判決是否錯誤？不錯，緣故在于施工企業(yè)提供的證據(jù)無法達(dá)到工期順延309天的證明標(biāo)準(zhǔn)。施工企業(yè)僅舉證證明了存在可能會引起工期延誤的因素

54、：如設(shè)計變更、增加工程量、圖紙延誤等因素，但未能舉證證明這些因素實際導(dǎo)致工期延誤及實際延誤的天數(shù)335天。從證明標(biāo)準(zhǔn)的角度而言，施工企業(yè)還需要證明因這些因素實際上導(dǎo)致延誤了335天。而施工企業(yè)就此未提供任何證據(jù)予以證明。因此，施工企業(yè)提供的證據(jù)沒有達(dá)到應(yīng)該達(dá)到的工期順延335天的證明標(biāo)準(zhǔn)，實際上舉證不能。通常法院對工期順延采納嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，這實際上是對施工企業(yè)在施工過程中如何正確的對待履約問題提出了嚴(yán)格的要求。那么施工企業(yè)如何在施工過程中通過日常的合同履約工作正確地獵取有利于已的證據(jù)呢？（四）工程簽證與索賠1、工程簽證工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按照合同對支付各種費用、順延工期、賠

55、償損失等事項所達(dá)成的雙方意思一致的補(bǔ)充協(xié)議。簽證一經(jīng)達(dá)成，即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價、確定工期等的憑證。工程簽證的法律特征如下： （1）是表示雙方意思一致的法律行為，一經(jīng)達(dá)成即成為合同的有效部分。 （2）能夠直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進(jìn)行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。 （3）是施工過程中的例行工作，一般不依靠于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認(rèn)，只要簽字即視為認(rèn)可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。 2、工程索賠 工程索賠是指雙方中的任何一方未能或得按照合同約定支付的各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償

56、請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。其法律特征如下： （1）是單方法律行為，是雙方意思表示不一致的結(jié)果，表現(xiàn)為單方主張權(quán)利。 （2） 是一種期待權(quán)利，涉及的利益尚待確定。 （3） 必須依靠于證據(jù)，主張一方負(fù)有舉證的義務(wù)。 3、索賠程序新頒建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）有關(guān)索賠的程序為：發(fā)包人未按照合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人能夠按照以下規(guī)定索賠： （1） 有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)； （2） 索賠事件發(fā)生后28（14）天內(nèi)，向發(fā)包人提出索賠意向通知（注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由（施工關(guān)鍵線路和程序）；發(fā)出索賠意向通知后28（14）天內(nèi)，向工程師提

57、出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料； （4） 發(fā)包人在接到索賠通知后28（14）天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準(zhǔn)索賠。若索賠事件持續(xù)發(fā)生，施工單位應(yīng)持續(xù)索賠；索賠事件消逝后，應(yīng)綜合進(jìn)行索賠。 4）工程簽證和索賠工作中應(yīng)堅持的原則：目前國內(nèi)的建設(shè)工程施工差不多上都采納了GF-1999-0201版建設(shè)工程施工合同范本，該合同文本條款關(guān)于發(fā)包人及承包人的權(quán)利義務(wù)均有明確約定，充分使用這些合同條款對施工方尤為有利，項目現(xiàn)場工作人員要養(yǎng)成依約行事的好適應(yīng)，對非因施工單位緣故的進(jìn)度拖延、工程量增加、設(shè)計變更、約定由建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險、建設(shè)單

58、位違約導(dǎo)致增加施工成本等，要嚴(yán)格按照合同約定加強(qiáng)工程簽證和索賠工作，保證簽證和索賠的有效性。其中，在工程簽證和索賠工作中應(yīng)堅持一下原則：（1）提高和強(qiáng)化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為工程治理的日常工作和提高效益的最有效手段； （2）建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，配置專門人員，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠治理； （3）明確項目經(jīng)理的治理責(zé)任，杜絕該簽證而未簽、該索賠而不索賠的現(xiàn)象； （4）注意合同約定的簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出； （5）強(qiáng)化證據(jù)意識，依約及時有效地向建設(shè)單位發(fā)送書面報告并保留簽收證據(jù)，如：已完工程量報告、工程設(shè)計變

59、更報告、價格調(diào)整報告、工期順延報告等。如何解決建設(shè)單位拒收施工單位發(fā)文？a、EMS郵件送達(dá)。（注意：函件一式兩份，要蓋騎縫章；寄信憑證中寫明函件要緊內(nèi)容；保存寄件發(fā)票和郵局發(fā)件憑證；索要回執(zhí)并保存；發(fā)往地址為收件人的工商注冊地址。）使用這種方式，即使收件人拒收，從法律上也視為差不多送達(dá)。b、公證送達(dá)。與公證員一起到收件人的辦公處，若收件人拒收，則可留置，公證員出具送達(dá)公證。5）慎重訂立補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要。在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要，有時建設(shè)單位還會要求施工方出具單方的承諾。這些補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要或承諾同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分，公司及項目部

60、應(yīng)充分認(rèn)識到補(bǔ)充協(xié)議或者會議紀(jì)要的重要性。一份慎重的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要或承諾書會將施工方在合同和施工過程中存在的不利問題一筆勾銷，如關(guān)于工期延期或責(zé)任互不追究的會議紀(jì)要；一份草率的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要或承諾書則可能將公司至于不利之地，如關(guān)于讓渡工程優(yōu)先受償權(quán)的承諾。在施工過程中，現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴(yán)格按照承包人內(nèi)部的合同評審程序進(jìn)行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交公司各部門進(jìn)行審查，并報公司高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險。二、工程質(zhì)量法律風(fēng)險防范和操縱（一