陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品的合理使用

1、陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品的合理使用于曉白上傳時(shí)間:2006-6-13人民司法200505一、案情簡介“五月的風(fēng)”雕塑作品位于青島市五四廣場，是原告山東天笠廣告有限責(zé)任公司接受他 人委托創(chuàng)作的委托作品，原告為著作權(quán)人。因被告青島海信通信有限公司未經(jīng)許可，擅自將 “五月的風(fēng)”的圖案設(shè)置在其所生產(chǎn)的海信C2101型手機(jī)顯示屏中，原告以被告侵害了其 著作權(quán)為由訴至法院，請求判令被告停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬元，并承擔(dān) 訴訟費(fèi)。二、審理結(jié)果一審法院認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，但同時(shí)設(shè)定了合理使用制度，對著作權(quán) 人的權(quán)利進(jìn)行了限制。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若

2、干問題 的解釋第18條的規(guī)定，對設(shè)置或者陳列在室外社會(huì)公眾活動(dòng)處所的雕塑、繪畫、書法等 藝術(shù)作品，進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像的，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用， 不構(gòu)成侵權(quán)。因本案中“五月的風(fēng)”雕塑不僅是設(shè)置在室外社會(huì)公眾活動(dòng)處所，且位于青島 市五四廣場，已成為青島市的標(biāo)志性雕塑作品。本案被告在其生產(chǎn)的手機(jī)中雖然使用了“五 月的風(fēng)”雕塑圖像，但是被告是將該圖像用作手機(jī)的幾種壁紙中的一種使用，且壁紙圖像 整體反映的是五四廣場風(fēng)光，“五月的風(fēng)”雕塑圖像只是其中一部分內(nèi)容，該使用方式對手 機(jī)的價(jià)值不會(huì)產(chǎn)生影響，且被告使用“五月的風(fēng)”雕塑圖像未造成對原告作品的歪曲、丑 化，亦未影響原告作品的正

3、常使用，因此，被告對原告作品的使用屬于法定的合理使用范 疇，被告的使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。故被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，原 告的主張不能成立，法院不予支持。據(jù)此，判決駁回原告的訴訟請求。（注：山東省青島市 中級人民法院（2003）青民三初字第964號民事判 決書。）原告不服一審判決，上訴稱：1.被告復(fù)制了原告的“五月的風(fēng)”圖像，又利用電腦技術(shù) 將“五月的風(fēng)”粘貼在其手機(jī)壁紙的畫面上，不是拍攝，其畫面展示的是由“五月的風(fēng)”加 上其他景物合成的圖像。2.被告并不是進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像，更不是以合理的方式 和范圍再行使用。被告在彩屏手機(jī)中使用紅色的“五月的風(fēng)”會(huì)更好地強(qiáng)調(diào)彩色屏幕的

4、清晰 度和層次感，有利于銷售。被告未經(jīng)原告許可，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，請求改判。在本案二審期間，原告撤訴。三、需要探討的有關(guān)問題本案以當(dāng)事人撤回上訴、一審判決生效而告終結(jié)，但對此類案件所涉及的有些法律問題 似有必要進(jìn)行討論，以求把握立法本意，正確適用法律。本案爭議的焦點(diǎn)問題是被告將拍攝 的“五月的風(fēng)”雕塑作品圖像與其他圖像合成后作為手機(jī)壁紙使用是否屬于合理使用的問題。 探討這一問題，有必要搞清楚以下幾個(gè)問題。（一）被告拍攝“五月的風(fēng)”雕塑作品的行為是否屬于復(fù)制？本案原告的訴訟請求是主張被告侵犯了其著作權(quán)。二審法院在審理時(shí)就被告的行為是否 屬于復(fù)制展開了討論，并由此產(chǎn)生了兩種不同的意見。一種

5、意見認(rèn)為不屬于復(fù)制，理由是：著作權(quán)法第十條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定：“復(fù)制權(quán)， 即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。 首先，復(fù)制是對作品的復(fù)制，是一種再現(xiàn)作品的行為，即作品的表現(xiàn)形式應(yīng)該是相同的， 如表現(xiàn)形式不同，那就不是作品的一份或者多份了；原告享有著作權(quán)的“五月的風(fēng)”是一 種立體的雕塑作品，被告在手機(jī)中使用的是平面的圖片作品，兩者的作品形式是不同的。 其次，該規(guī)定沒有明確規(guī)定攝影也是復(fù)制的一種方式；這里的“等”字是不是可以包括本 案中的這種攝影行為，沒有定論。最后，攝影這種行為本身是包含了獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作行為， 因此，被告對“五月的風(fēng)”圖像的使用不是對

6、原告“五月的風(fēng)”雕塑的復(fù)制。另一種意見 認(rèn)為屬于復(fù)制，理由是：著作權(quán)法第十條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定中的“等”字，應(yīng)當(dāng)包括攝 影這種復(fù)制方式。所謂復(fù)制，應(yīng)具有作品內(nèi)容的再現(xiàn)性、作品表達(dá)形式的重復(fù)性、作品復(fù) 制行為的非創(chuàng)造性特點(diǎn)。作為復(fù)制件的載體一般有兩種表現(xiàn)形式：一是與原載體有同樣的 形式，如復(fù)印、翻錄等情形即是重復(fù)所涉及的載體；二是與原載體有不同形式，如照像、 立體復(fù)制等情形，即是將相同的表現(xiàn)形式附著于不同的載體。本案被告拍攝的照片，含有 “五月的風(fēng)”雕塑作品，是對原作品的再現(xiàn)，應(yīng)屬于復(fù)制。筆者贊同后一種意見，即被告的行為屬于復(fù)制。關(guān)于復(fù)制。伯爾尼公約第9條規(guī)定：“（1）受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作

7、品的作者，享有授 權(quán)以任何方法和形式復(fù)制該作品的專有權(quán)。（2）本聯(lián)盟成員國的立法可以準(zhǔn)許在某些特定情 況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不與該作品的正常利用相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者 的合法利益”。根據(jù)保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南（注：劉波林 譯保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南，中國人民大學(xué)出版社2002年 版，第44頁。）對上述條文的解釋：以任何方法或形式這種表述涉及廣泛，足以包括所 有的復(fù)制法：打樣、雕版印刷、石印、膠印和其他所有印刷過程，打字、照相復(fù)制（攝影膠 片、縮微膠片等），靜電復(fù)制、機(jī)械錄制或磁性錄制:唱片、盒式帶、磁帶等），以及其他

8、所有 已知的和未知的復(fù)制過程。它僅僅是一個(gè)用某種物質(zhì)形式將作品固定下來的問題。它顯然既 包括對聲音也包括對景物的錄制?！狈▏鳈?quán)法第122條之3規(guī)定：“復(fù)制是指，在有形物 上以任何方式固定作品，其目的是將作品以間接的方式傳播給公眾；復(fù)制尤其可以通過下列 方式完成：印刷、繪畫、雕刻、照相、制模，以及所有的雕塑、塑造、機(jī)械、電影和磁性錄 制的手段；就建筑作品而言，復(fù)制包括重復(fù)實(shí)施設(shè)計(jì)圖紙或者標(biāo)準(zhǔn)方案?！庇纱丝梢钥闯觯?伯爾尼公約和法國著作權(quán)法關(guān)于復(fù)制范圍的規(guī)定是開放性的，非常寬泛。而我國著作權(quán)法 第十條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定則是列舉性的，從狹義的角度對復(fù)制范圍作了界定。隨著科學(xué) 技術(shù)的不斷發(fā)展，復(fù)

9、制的方式越來越多，人們對復(fù)制的認(rèn)識也在發(fā)生變化，一些原來不認(rèn) 為是復(fù)制的行為，后來也承認(rèn)是復(fù)制。如美國原來不認(rèn)為從平面的建筑設(shè)計(jì)圖到立體的建 筑物是復(fù)制，后來也認(rèn)為這屬于復(fù)制。從平面和立體的角度，可以將復(fù)制分為以下四種：（1）平面到平面的復(fù)制。按照我國著作權(quán)法規(guī)定，復(fù)制包括印刷、復(fù)印、拓印、錄音、 錄像、翻錄、翻拍等方式。一般來說，將印刷、復(fù)印、拓印、翻錄、翻拍等制作方式看作是 平面到平面的復(fù)制，對此沒有異議。但是對于錄音、錄像等制作方式則與傳統(tǒng)意義上的平面 到平面的復(fù)制有很大的不同，并非像有些文章中所講的都屬于平面到平面的復(fù)制。（2）平面到立體的復(fù)制。主要見于美術(shù)作品和建筑作品。這里所說的“

10、作品”一般是指 受著作權(quán)法保護(hù)的建筑物及雕塑。如雕塑者先行設(shè)計(jì)出作品的草圖，然后按照該草圖制作出 雕塑作品；建筑者根據(jù)建筑作品的設(shè)計(jì)圖建造建筑物，都屬于從平面到立體復(fù)制。英國版權(quán) 法第17條第3款規(guī)定：“關(guān)系到藝術(shù)作品，復(fù)制包括對平面作品所進(jìn)行的立體復(fù)制以及對立 體作品所進(jìn)行的平面復(fù)制”。該法第4條規(guī)定，藝術(shù)作品包括建筑物。應(yīng)注意的是，從平面 到立體的復(fù)制，尤其是涉及美術(shù)作品和建筑作品的復(fù)制，僅指美學(xué)或藝術(shù)表述部分的復(fù)制。 一般的具有獨(dú)創(chuàng)性的設(shè)計(jì)圖即使沒有美感，也可以作為圖形作品予以保護(hù)，但是，按照一般 設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工或制造產(chǎn)品，不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制。只有當(dāng)有關(guān)的工程設(shè)計(jì)圖構(gòu)成 了建筑作

11、品、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖構(gòu)成了實(shí)用藝術(shù)品，這時(shí)按照該圖紙進(jìn)行平面到立體的施工或者制 作，才構(gòu)成作品的復(fù)制。在有的國家，建筑作品、實(shí)用藝術(shù)品是包括設(shè)計(jì)圖紙的。此外還 有一種情況，即根據(jù)真實(shí)人物的照片制作成雕塑作品，按照有關(guān)國家的著作權(quán)法，也屬于 從平面到立體的復(fù)制。（3）立體到立體的復(fù)制。一般是指不改變雕塑作品、建筑作品、實(shí)用藝術(shù)品的特定物體 表現(xiàn)形式，原樣復(fù)制一個(gè)與之相同的作品。（4）立體到平面的復(fù)制。主要是指對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的繪畫、書法、雕塑、 雕刻和建筑作品進(jìn)行臨摹、繪畫，或者以攝影、錄像的方式進(jìn)行拍攝、錄制。這種從立體到 平面的轉(zhuǎn)換，按照伯爾尼公約和法國、英國等著作權(quán)法，也屬于復(fù)制。從

12、公約和上述國家著作權(quán)立法例來看，對于什么是復(fù)制，多數(shù)國家采取的都是廣義的解 釋，即復(fù)制不僅包括平面到平面、立體到立體的復(fù)制，同時(shí)也應(yīng)包括平面到立體、立體到平 面的復(fù)制。那么，如何理解和適用我國著作權(quán)法的規(guī)定呢？全國人大法工委有關(guān)人士解釋： “我國著作權(quán)法對復(fù)制的解釋是狹義的，修改前的著作權(quán)法沒有采納國外的較為寬泛的復(fù)制 定義，修正后的著作權(quán)法對復(fù)制的規(guī)定仍然是狹義的，我國著作權(quán)法中的復(fù)制仍然不包括按 照建筑圖紙進(jìn)行施工，而是將按照設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工建造建筑、雕塑等作品的權(quán)利放在第（十 七）項(xiàng)兜底條款中”。（注：姚紅主編：中華人民共和國著作權(quán)法釋解，群眾出版社2001年 版，第110頁。）專家學(xué)者解

13、釋：“1991年著作權(quán)法第五十二條規(guī)定：按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其 說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制。這樣規(guī)定雖然可以將一般的工程設(shè)計(jì) 圖和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖的立體轉(zhuǎn)換排除在復(fù)制的含義之外，但是也很容易將建筑作品、實(shí)用藝術(shù) 品的平面設(shè)計(jì)到立體復(fù)制排除在復(fù)制之外。至2001年修訂著作權(quán)法，刪除了上述規(guī)定，從 而可以解釋為復(fù)制也包括了對于作品的從平面到立體的復(fù)制”?！盁o論是臨摹還是拍攝雕塑、 雕刻和建筑作品，都屬于復(fù)制”。（注：李明德、許超著：著作權(quán) 法，法律出版社2004年 版，第8788頁。）顯然，上述兩種解釋是不同的。究竟哪一種解釋更符合立法精神?前者的解釋是否準(zhǔn)確？ 能否算作立法

14、解釋?按照前者的解釋，前述“從平面到立體”或者“從立體到平面”是否都 被排除在復(fù)制之外?著作權(quán)法第十條第（十七）項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的兜底 條款，能否將所有的平面到立體、立體到平面的作品的使用都以侵犯著作權(quán)人享有的其他 權(quán)利處理?筆者認(rèn)為，前述學(xué)者或?qū)＜业膶W(xué)理解釋更符合公約的規(guī)定，也與許多國家的規(guī)定 相吻合。就本案而言，被告拍攝的對象“五月的風(fēng)”是一雕塑作品，一般說來，對此攝影與錄 像 似乎沒有本質(zhì)的區(qū)別，都屬于使用作品并再現(xiàn)作品的一種方式，只不過錄像一般是以動(dòng)態(tài) 的方式再現(xiàn)原作品，而攝影則是以靜態(tài)的方式再現(xiàn)原作品而已。著作權(quán)法第十條第一款第 （五）項(xiàng)所列舉的復(fù)制方式中，將錄像作

15、為其中的一種復(fù)制方式，但對本案這種攝 影行為如 何界定不明確。盡管具有獨(dú)創(chuàng)性的攝影作品受著作權(quán)法保護(hù)，但如果該攝影作品涉及原作 品，理論上仍屬于對原作品的使用，是對原作品的復(fù)制。就本案來說，不管被告將該攝影 作品與其他圖像經(jīng)過電腦加工后是否構(gòu)成新的作品，都不影響其復(fù)制性質(zhì)的界定。既然法 律沒有將攝影排除在復(fù)制之外，且著作權(quán)法第十條第（五）項(xiàng)關(guān)于復(fù)制權(quán)內(nèi)容的規(guī)定采取的 是沒有窮盡的列舉方式，對該項(xiàng)中的“等”字，應(yīng)作廣義的解釋，即復(fù)制應(yīng)當(dāng)包括本案這 種攝影行為。（二）被告將拍攝的“五月的風(fēng)”雕塑作品圖像與其他圖像合成后作為手機(jī)壁紙使用是否 屬于合理使用?是否侵犯原告的著作權(quán)？一種意見認(rèn)為，著作權(quán)法

16、第二十二條第一款前幾項(xiàng)均規(guī)定了行為的目的性，如為個(gè)人學(xué) 習(xí)、研究或者欣賞；為介紹、評論某一作品或者說明某一問題；為報(bào)道時(shí)事新聞。據(jù)此推斷， 其第（十）項(xiàng)未規(guī)定行為目的，那么就說明該項(xiàng)規(guī)定并不考慮使用行為目的，即這種行為不管 其攝影目的是什么，即使是營利性使用，也屬于合理使用。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理著 作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第18條規(guī)定，被告對其攝影作品的再使用， 屬于以“合理的方式和范圍”的使用，被告的行為不屬于復(fù)制，因此，被告對于再創(chuàng)作行為 及其成果的使用，沒有侵犯原告的復(fù)制權(quán)，故不應(yīng)該受到再創(chuàng)作的作品中涉及的他人不同表 現(xiàn)形式作品的著作權(quán)的限制，而被認(rèn)定是侵權(quán)。另一種意見

17、認(rèn)為，被告單獨(dú)拍攝“五月的風(fēng)”的攝影手段是對“五月的風(fēng)”雕塑的一種 無創(chuàng)造性的再現(xiàn)手段，屬于對“五月的風(fēng)”雕塑的復(fù)制，不屬于合理使用的范疇，也就更加 談不上其“以合理的方式和范圍”進(jìn)行使用，其行為侵犯了天笠公司對“五月的風(fēng)”著作權(quán) 中的復(fù)制權(quán)。對被告的行為是否屬于合理使用，上述兩種意見均提到了是否侵犯原告的復(fù)制權(quán)問題， 因而有必要搞清楚。首先，復(fù)制權(quán)是作者或者其他著作權(quán)人享有的一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。縱觀世界各國的著 作權(quán)法，雖然對著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容規(guī)定不盡相同，但都將復(fù)制權(quán)作為最重要的一項(xiàng)財(cái) 產(chǎn)權(quán)利。有的國家是將財(cái)產(chǎn)權(quán)利劃分為三大類，包括復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、傳播權(quán)（或稱表演權(quán)）， 如德國著作權(quán)法

18、；有的國家是將財(cái)產(chǎn)權(quán)利劃分為兩大類，包括復(fù)制權(quán)、表演權(quán)，如法國著作 權(quán)法（將演繹權(quán)納入復(fù)制權(quán)）。我國著作權(quán)法對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定采取的是列舉式，所列舉的13項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利中，有的權(quán) 項(xiàng)實(shí)際在許多國家被納入了復(fù)制權(quán)范圍，如翻譯權(quán)、改編權(quán)，法國的著作權(quán)法就將其視為復(fù) 制。法國之所以將翻譯或改編視為復(fù)制，主要是認(rèn)為翻譯或改編都沒有離開原作的基本表述， 并沒有實(shí)質(zhì)性地改變原作，只不過是在原作基本表述的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新而已。本案原告依法 享有“五月的風(fēng)”雕塑作品的復(fù)制權(quán)沒有異議，被告以攝影行為的方式復(fù)制了該作品也是 事實(shí)，但是，是否復(fù)制了該作品就一定構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)?前述第一種意見認(rèn)為被告沒有侵犯 原告的復(fù)制權(quán)，其

19、理由是被告對“五月的風(fēng)”圖像的使用不是對原告公司“五月的風(fēng)”雕 塑的復(fù)制。筆者認(rèn)為，第一種意見對不構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)的結(jié)論正確，但理由欠妥。對此可將被告拍 攝行為和行為目的分開來談。被告拍攝“五月的風(fēng)”雕塑作品的行為是否屬于合理使用？所謂合理使用，是指他人依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定而使用享有著作權(quán)的作品，不必征得著作 權(quán)人的同意，也不需要向著作權(quán)人支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)尊重作者的精神權(quán)利。著作權(quán)法規(guī)定了 作者或權(quán)利人享有的各項(xiàng)權(quán)利，但同時(shí)又規(guī)定了對著作權(quán)的限制和例外，其目的是平衡作者 與公眾之間的利益關(guān)系。權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)說是著作權(quán)法中的核心問題，合理使用、法定許可 都屬于權(quán)利限制的范圍。我國著作權(quán)法第二十二條對

20、合理使用的范圍作了規(guī)定。該條規(guī)定： “在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、 作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。這一規(guī)定與伯爾尼公約第10 條規(guī)定的合理使用的基本精神是一致的。關(guān)于如何判定是否合理使用，Trips協(xié)議第13條規(guī) 定了 “三步檢驗(yàn)法”，該“三步檢驗(yàn)法”也體現(xiàn)在我國著作權(quán)法實(shí)施條例第二十一條“依照 著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正 常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的規(guī)定中。有學(xué)者認(rèn)為，“將實(shí)施條例 的這一規(guī)定與著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定結(jié)合起來，合理使用的基本含

21、義和相關(guān)的三步檢 驗(yàn)法就完整地體現(xiàn)在了中國的著作權(quán)制度中”。（注：李明德、許超著：著作權(quán)法，法律 出版社2003年版，第112頁。）關(guān)于合理使用的具體情形，“英美法系與大陸法系的規(guī)定方式大不相同。在英美法系國 家，尤其是在美國，法律條文只是列舉性地提到一些合理使用的情形，如評論、批評、教 學(xué)、學(xué)術(shù)、研究等，而將具體的合理使用的情形交由法院在司法實(shí)踐中加以界定。而大陸 法系國家，總是在法律條文中盡可能全面地規(guī)定合理使用的情形，由法院在法律規(guī)定的范 圍之內(nèi)加以解釋。法院不能在法律規(guī)定之外另行創(chuàng)設(shè)合理使用的特例”。（注：李明德、許 超著：著作權(quán)法，法律出版社2003年版，第113頁。）我國著作權(quán)法也

22、較為詳盡地規(guī)定了合理使用的具體情形。根據(jù)著作權(quán)法第二十二條，共 有12種屬于合理使用的特例，其中第（十）項(xiàng)“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品 進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像”就屬于與本案有關(guān)的情形。對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像可以不經(jīng)著作 權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，主要是因?yàn)檫@些陳列或者設(shè)置在室外公共場所的藝術(shù)作品本身 就具有長期的公益性質(zhì)。既然設(shè)置在室外公共場所，難免有人進(jìn)行臨摹、繪畫或者以此為背 景拍照、錄像，如果讓使用人都要征得著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬是不可能的。正因如此， 各國在著作權(quán)立法時(shí)，一般都將“臨摹、繪畫、攝影、錄像”這四種方式作為合理使用，

23、 其目的就是限制著作權(quán)人的權(quán)利，平衡著作權(quán)人與公眾之間的利益關(guān)系。所以，本案被告以 攝影的方式復(fù)制設(shè)置在室外公共場所的藝術(shù)作品符合上述規(guī)定，應(yīng)屬于合理使用，不構(gòu)成侵 權(quán)。被告將拍攝的“五月的風(fēng)”雕塑作品的圖像作為手機(jī)壁紙使用是否屬于“合理的方式 和范圍？被告拍攝“五月的風(fēng)”雕塑作品的行為屬于合理使用，但是被告拍攝的行為目的，是將 該攝影作品作為手機(jī)壁紙，也就是進(jìn)行營利性使用，如此使用是否超出了合理使用的范圍呢？ 從字面上看，著作權(quán)法第二十二條第（十）項(xiàng)沒有強(qiáng)調(diào)是否應(yīng)考慮使用人的行為目的，所以， 對于原告來說，有否控制他人以營利為目的使用作品的權(quán)利成為本案的焦點(diǎn)問題。一般來 說，法無禁止即合法。

24、為了明確這一問題，最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件 適用法律若干問題的解釋第18條作了規(guī)定。首先，該規(guī)定明確了 “藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的 方式和范圍再行使用”。但需要指出的是，這里所用的是“成果”，沒有用“作品”，對此應(yīng) 注意把握。因?yàn)?，著作?quán)法意義上的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，而“成果”則不一定都具有作 品的屬性。分析臨摹、繪畫、攝影、錄像這幾種使用方式：臨摹是相對于書畫作品而言， 即平面到平面。一般來說，臨摹屬于復(fù)制，除非特殊情形，一般的臨摹都不具有獨(dú)創(chuàng)性； 繪畫一般是相對于雕塑、建筑等立體作品的繪畫，此時(shí)雖然作品由立體到平面，其表現(xiàn)形 式發(fā)生了轉(zhuǎn)換，盡管

25、可能帶有改編的性質(zhì)，但廣義上仍屬于復(fù)制；攝影、錄像則是借助于 機(jī)械設(shè)備再現(xiàn)雕塑、雕刻、書畫等藝術(shù)作品的一種復(fù)制形式，盡管有的攝影、錄像可能構(gòu) 成作品。所以，除非因使用方式限制無法注明出處的情形，法律規(guī)定以上述方式使用他人 作品應(yīng)當(dāng)注明出處。其次，對該司法解釋中的“合理的方式和范圍”如何理解?是否包括以 營利為目的的使用？由于我國法律、法規(guī)及司法解釋沒有明確規(guī)定，致使產(chǎn)生了不同的理解。 從司法解釋制定的本意來分析，應(yīng)該說包括了這種以營利為目的的使用。對此，我們不妨 可以參照一下其他國家或地區(qū)的有關(guān)規(guī)定。日本著作權(quán)法第45條規(guī)定：美術(shù)作品或攝影作品的原作品所有者或得到其同意者可以 將這些原作品進(jìn)行公開展示。對美術(shù)作品的原作品在街道、公園及其他一般向公眾開放屋 外場所或建筑外的墻壁上及其他公眾容易看見的屋外的地方被永久性裝飾時(shí)，不適用。第 46條規(guī)定：將美術(shù)作品的原作品在屋外的地方永久性裝飾時(shí)或建筑作品，除下列情 況之外， 不管以什么方法都可以使用:（1）增加復(fù)制雕刻；（2）根據(jù)建筑作品復(fù)制建筑；（3）因屋外的地 方永久性裝飾時(shí)而復(fù)制；（4）僅僅以美術(shù)作品的銷售為目的復(fù)制。我國臺灣地區(qū)學(xué)者謝銘洋在著作權(quán)法解讀中載明：美術(shù)著作或建筑著作，如果是長