論勞動合同中的違約金規(guī)章制度

1、內(nèi)容提要一直以來，在我國勞動合同實踐中, 違約金的設(shè)定和支付是一個爭議較大的問題, 要緊由于我國勞動法沒有對這一問題作出明確規(guī)定。 而用人單位往往利用這一法律漏洞，設(shè)定高額違約金以限制勞動者的擇業(yè)自由，從而引發(fā)了諸多不和諧的勞動爭議案件。從提出到實施歷時三年之久的勞動合同法，關(guān)于其立法宗旨等問題從草案（一審）到四次審議中一直飽受爭議，直至今年一月才正式實施。新法以愛護(hù)勞動者合法權(quán)益、促進(jìn)和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系為宗旨, 明確規(guī)定了勞動合同只有在因?qū)ｍ椗嘤?xùn)約定服務(wù)期的和因商業(yè)機密約定競業(yè)限制的這兩種情況下能夠約定違約金，在防止用人單位濫用違約金條款、愛護(hù)勞動者自主擇業(yè)權(quán)等方面起到重要作用。但新法在一些細(xì)

2、節(jié)問題上尚未明確，又無可借鑒的判例，導(dǎo)致在具體個案中的適用存在一些爭議，往往依靠于法官的自由裁量，亟待相關(guān)司法解釋和地點性法規(guī)進(jìn)行完善。關(guān)鍵詞：違約 服務(wù)期 競業(yè)限制 傾斜愛護(hù)Abstract: Since theres no provision about the stipulation and payment of the default penalty in our countrys Labor law , it always causes dispute in the implementation of labor contracts. The employer often makes

3、 use of this legislation leak to stipulate high quota penalty ,which can limit the employees freedom to choose job .This phenomena is one important reason for the huge sum of labor dispute cases.It lasted three years from the statement of Labor Contract Law to its validity because of the controversy

4、 about its legislative objective and other dispute which existed from the first trial to last trial of this law . Ultimately , Labor Contract Law officially implements from January of this year .Its aim is to protect the employees legitimate rights and interests and to safeguard the harmonious labor

5、 relations .This law set that the default penalty can be stipulated in the labor contract because of the special training which stipulates a service term and the competition restriction for the commercial secret. Therefor , it plays an influential role to prevent the employers to abuse the penalty p

6、rovision and to protect the employees freedom to choose professions.But because the new laws provisions are not very clear on some details and theres no legal precedent to refer, there are still a lot of disputes in concrete cases . It always relies on the Discretion of the Judge to subside these di

7、sputes and urgently awaits the related judicial interpretation and the local laws to complete itself .Keyword: Breach of Contract service term competition restriction orientated protection目錄 TOC o 1-3 h z u 論勞動合同中的違約金制度違約金作為救濟違約的一種制度措施，為一般民事合同立法所普遍確認(rèn)。但在2008年1月1日中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法）出臺之前，我國勞動合同的違約金

8、問題一直處于一種法律上空白的狀態(tài)，相關(guān)勞動立法并未明文涉及，而實務(wù)中違約金幾乎是勞動合同中的一項必備條款。因而，對違約金約定的效力和可執(zhí)行性，各地點司法裁判無法形成統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，極易造成司法裁判的混亂。在這種趨勢之下，關(guān)于違約金條款的規(guī)定應(yīng)然誕生：勞動合同法第二十五條明確規(guī)定了只有在因?qū)ｍ椗嘤?xùn)約定服務(wù)期的和因商業(yè)機密約定競業(yè)限制的這兩種情況下能夠約定違約金。由于新法剛頒布不久，具體案例中的一些問題尚未凸顯出來，再加上具體法律適用問題上仍存在一定爭議，因此本文著重從勞動合同違約金存在的法理基礎(chǔ)，立法的應(yīng)然性和立法過程中出現(xiàn)的一些爭議進(jìn)行簡單的探討。一、勞動合同法違約金條款的出臺背景我國的勞動

9、合同制度始于20世紀(jì)八十年代中期，1986年國務(wù)院公布的國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定第一次以勞動法規(guī)的形式對中國實行勞動合同制度這一做法加以確信。但該暫行規(guī)定的適用范圍僅限于國有企業(yè)的新招職工。隨著經(jīng)濟體制的改革的深化，1995年實施的中華人民共和國勞動法第一次以法律形式確立了我國勞動合同制度，適用了社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，促進(jìn)了生產(chǎn)力的進(jìn)展。然而隨著都市化、全球化和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整進(jìn)程加快，以及市場主體多元化、用工形式多樣化、勞動關(guān)系復(fù)雜化，勞動關(guān)系這一領(lǐng)域出現(xiàn)了諸多不和諧、不穩(wěn)定的問題：農(nóng)民工問題、用人單位拖欠巨額保險費、勞動爭議案件連年遞增等等。制定于十多年前勞動法差不多嚴(yán)峻滯后于現(xiàn)

10、實需要，一些條款如勞動合同的試用期、合同期限以及違約責(zé)任等規(guī)定差不多出現(xiàn)了嚴(yán)峻的漏洞。違約金這一在勞動合同實踐中普遍適用的承擔(dān)違約責(zé)任的方式，在勞動法中卻找不到相關(guān)規(guī)定，只在原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流淌若干問題的通知第3條中規(guī)定了用人單位與勞動者能夠在勞動合同中約定違約金。但仍未對違約金的性質(zhì)、數(shù)額以及適用范圍做明確規(guī)定，以至現(xiàn)實中出現(xiàn)勞動合同雙方當(dāng)事人隨意約定違約金的情況。由于缺乏統(tǒng)一明確的法律規(guī)定，各地點相應(yīng)出臺了涉及違約金的勞動合同條例及規(guī)定，但觀點各不一致。山東、遼寧等地認(rèn)為雙方當(dāng)事人可任意適用違約金，只要不違法、不存在顯示公平的情況，違約金能夠適用在勞動者提早解除勞動合同的情況；上海、江

11、蘇等地則對違約金限定于兩種情況，即違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他專門待遇的勞動者。確實是講，假如用人單位規(guī)定一般職員提早離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。1劉瑛：我國制定不容忽視的若干問題，法學(xué)雜志2007年第3期43頁。 勞動合同法實施后，具體勞動爭議的裁判則應(yīng)以勞動合同法為準(zhǔn)，各地點仍實行的勞動合同條例若存在與勞動合同法相抵觸的地點則應(yīng)適用新法1劉瑛：我國制定不容忽視的若干問題，法學(xué)雜志2007年第3期43頁?？傮w來講，盡管受到地點法規(guī)的一定程度的限制，用人單位在勞動合同違約金的設(shè)定上享有較大的主動權(quán)和自由，而事

12、實上高額違約金也確確實實普遍存在于勞動合同中。而作為弱勢一方的勞動者往往迫于就業(yè)、競爭壓力等方面的因素只能無奈同意，擇業(yè)自由受到嚴(yán)峻的限制。因此，制定具有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的勞動合同法，對違約金的適用范圍、數(shù)額等方面給予明確規(guī)定，是減少勞動爭議、促進(jìn)勞動力自由流通和建立和諧勞動關(guān)系所必需的。二、對可約定違約金的兩種情況的具體分析針對實踐中違約金條款不規(guī)范、不合理等問題，勞動合同法的二十二條至二十五條明確規(guī)定了勞動合同中可約定違約金條款的兩種情形以及其適用的范圍、數(shù)額以及相關(guān)限制等。（一）、在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。勞動合同法第二十二條規(guī)定“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能

13、夠與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用?！贬槍ΜF(xiàn)實勞動合同中泛濫的違約金條款，新法限制性規(guī)定了在用人單位為勞動者提供專項技術(shù)培訓(xùn)的為前提的服務(wù)期中才可約定違約金，大大縮小了可約定違約金情形的范圍。然而，關(guān)于此條學(xué)術(shù)界以及司法裁判中仍存在一些爭議，如專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)具體包括哪些培訓(xùn)，有何限制條件，服務(wù)期的長短有無限制，勞動者違反服務(wù)期約定的歸責(zé)原則等等，事實上這些問題在勞動合同法整個的立法過程從草案到四次審議后通過一直差不多上爭議

14、的焦點。1、關(guān)于約定服務(wù)期的前提專項培訓(xùn)首先，有必要對服務(wù)期存在的理論基礎(chǔ)加以明確：由于勞動法合同法第37 條給予了勞動者預(yù)告辭職權(quán)，且對勞動者解除勞動合同幾乎沒有任何限制，假如用人單位與勞動者不對其最低服務(wù)期進(jìn)行約定，雙方的勞動關(guān)系對用人單位而言幾乎沒有任何保障，尤其是那些用人單位出資培訓(xùn)的核心勞動者，假如恣意辭職，用人單位基于培訓(xùn)投資所期待的正當(dāng)利益完全得不到法律的愛護(hù)。因而，約定服務(wù)期成為廣泛的制約核心勞動者肆意跳槽的，平衡雙方利益的一種手段。最后，基于上述理論，立法者們僅將各類企業(yè)培訓(xùn)中具有人力資本投資性質(zhì)的專項技術(shù)培訓(xùn)列為可約定服務(wù)期的情形。11 一般來講，企業(yè)的培訓(xùn)有三種：一是上崗

15、前的培訓(xùn)，這種培訓(xùn)是企業(yè)正常生產(chǎn)活動所必須的；二是在工作中對大多數(shù)職工普遍進(jìn)行的以提高職業(yè)技能的培訓(xùn)；三是為一專門目的為培養(yǎng)少數(shù)專門治理人才、技術(shù)人才進(jìn)行的花費較高的培訓(xùn)，按照規(guī)定只有在此種情形下企業(yè)才能夠與職工約定服務(wù)期。其次，此處服務(wù)期的法律性質(zhì)與一般勞動合同期限是存在明顯區(qū)不的：勞動合同期限是雙向約定的勞動關(guān)系存續(xù)期限, 但在此期限內(nèi)雙方皆可提早解除勞動合同, 若勞動者按照法定條件和程序提早解除勞動合同則不需要承擔(dān)任何責(zé)任; 服務(wù)期是指勞動者與用人單位約定的、勞動者因享受用人單位給予的專項技術(shù)培訓(xùn)而應(yīng)為用人單位工作的期限，勞動者在此期限內(nèi)解除勞動合同, 則需承擔(dān)違約責(zé)任?！?】張軍：勞動

16、合同法違約金制度的實際應(yīng)用，中國勞動，2006年第6期第80頁。2】勞動者在服務(wù)期約定中明顯承受較多的義務(wù)、受到較多的限制。今年5月12日公布的中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案） 第二十條“勞動合同期滿而服務(wù)期尚未到期的，勞動合同續(xù)延至服務(wù)期滿。雙方另有約定的，從其約定”，規(guī)定了兩者不一致的情況下勞動合同期限應(yīng)“服從于【2】張軍：勞動合同法違約金制度的實際應(yīng)用，中國勞動，2006年第6期第80頁。再次，勞動合同法對約定服務(wù)期的前提條件專項培訓(xùn)無任何限制，這就意味著企業(yè)只要提供了這一條件就能夠約定服務(wù)期，乍看起來這一規(guī)定專門不利于勞動者，限制了其擇業(yè)的自由。而事實上，最初的勞動合同法(草案

17、)（以下簡稱草案）第十五條規(guī)定：用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者同意六個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與勞動者約定服務(wù)期.。其中的關(guān)鍵詞是脫產(chǎn)、六個月、專項。然而針對我國現(xiàn)有國情，專門多企業(yè)本就因顧忌職員跳槽而對職員培訓(xùn)猶豫不決，“六個月”的高門檻將使得企業(yè)更少地將資金投入到職員培訓(xùn)當(dāng)中，不利于提高勞動者素養(yǎng)的和企業(yè)的競爭力。再有，實踐中一些不脫產(chǎn)的培訓(xùn)如MBA培訓(xùn)等，這類費用也高達(dá)數(shù)十萬甚至上百萬人民幣，按照草案規(guī)定都無法約定服務(wù)期和違約金，從而使企業(yè)投入的巨額培訓(xùn)費用可能付之東流。鑒于此，草案一審稿將六個月的底限改為一個月，二審稿則進(jìn)一步降低門檻將其修改為：“用人單位在國家規(guī)定提取的

18、職工培訓(xùn)費用以外提供專項培訓(xùn)費用，對勞動者進(jìn)行專項技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！笨紤]到“國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費用較”與“專項培訓(xùn)費用”難界定清晰，四審稿最終確定為只需提供專項培訓(xùn)費用即可約定服務(wù)期?！?】 全國人民代表大會法律委員會關(guān)于中華人民共和國（草案）的審議結(jié)果報告(一至四審),全國人民代表大會常務(wù)委員會公報2007年第5期第426頁。1】勞動合同法實施條例（草案）第十九條 “用人單位一次性或者12個月內(nèi)累計為1名勞動者支出超過本單位上年度平均工資30%的費用進(jìn)行培訓(xùn)的，視為提供了勞動合同法第二十二條第一款規(guī)定的專項培訓(xùn)費用。勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用

19、包括有支付憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的其他直接費用”則進(jìn)一步將專項培訓(xùn)費用的外延予以明確化，使其具有實際操作性。從這一系列的立法波折中我們能夠看出立法者的智慧：勞資雙方的關(guān)系既是對立也是統(tǒng)一的，過度地傾斜愛護(hù)勞動者可能會造成“物極必反”的結(jié)果，去除對“【1】 全國人民代表大會法律委員會關(guān)于中華人民共和國（草案）的審議結(jié)果報告(一至四審),全國人民代表大會常務(wù)委員會公報2007年第5期第426頁。2、關(guān)于約定服務(wù)期的期限問題如前所述，勞動關(guān)系中的服務(wù)期是指當(dāng)事人雙方約定的、對勞動者有專門約束力的、勞動者因獲得專門的勞動條件而應(yīng)當(dāng)與用人單位維持勞動關(guān)系的期限。與服務(wù)期相對應(yīng)的專

20、項培訓(xùn)，實際上是用人單位對特定勞動者作出的人力資本投資，因而用人單位對這種人力資本投資應(yīng)當(dāng)獲得收益，其中要緊是一定期限的勞動力“使用權(quán)”，服務(wù)期確實是保障這種“使用權(quán)”得以實現(xiàn)的具體形式。然而，與這種人力資本投資所關(guān)聯(lián)的勞動力，主動權(quán)掌握在勞動者手里。同時，即使在用人單位出資培訓(xùn)的情況下，勞動者專門技能的提高不僅得益于用人單位的人力資本投資，也源于本人的資源投入，因而，勞動者對由此而提高的勞動技能也應(yīng)當(dāng)從中獲得利益。【1【11成曼麗、王全興：服務(wù)期的法律定性和法律后果，中國勞動 2006第2期36頁。然而，勞動合同法對約定服務(wù)期的期限未做任何限制，期限長短完全由當(dāng)事人雙方自由約定。從立法進(jìn)程及

21、四次審議稿的變化能夠看出的是立法者的本意是考慮到各地區(qū)情況差異、統(tǒng)一規(guī)定難度專門大，因而采取了一種間接限制服務(wù)期限的手段，即一些學(xué)者所講的誘導(dǎo)用人單位操縱服務(wù)期長度的方法在服務(wù)期較長的情形下，加重用人單位的義務(wù)（如強行要求提高較長服務(wù)期的工資），以引導(dǎo)用人單位選擇較短的服務(wù)期?！?】王全興：基于法益結(jié)構(gòu)的制度選擇，經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)2007年第2期第17頁。勞動合同法確實是采取這種誘導(dǎo)性手段,其第二十二條第三款規(guī)定：“用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不阻礙按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動酬勞。”然而，與規(guī)定最長期限相比較，該手段則略顯不足。因為如何提高工資的問題取決于多方面的因

22、素，國家除了實行最低工資標(biāo)準(zhǔn)外不宜強行干預(yù)，而只能作原則性、模糊性的規(guī)定，各個企業(yè)甚至各個崗位都存在不同程度的差異而難以規(guī)定一種較為明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，所謂“按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動酬勞【2】王全興：基于法益結(jié)構(gòu)的制度選擇，經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)2007年第2期第17頁。3、關(guān)于服務(wù)期的違約責(zé)任前面述及，服務(wù)期的專門性在于：基于服務(wù)期的約定所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上又疊加了一層對價關(guān)系，其中的財產(chǎn)性因素大大增加，需要通過引入違約金來保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。而在我國，一般民事合同違約金只具有賠償性，而不能具有懲處性【1】 合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低

23、于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！睂υ摋l規(guī)定只具賠償性的問題，那個地點不再論述。1【1】 合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！睂υ摋l規(guī)定只具賠償性的問題，那個地點不再論述。值得注意的是，假如勞動者由于無法克服的個人困難（如，雖不阻礙工作，但由于個人軀體或者心理的緣故，仍然接著從事該工作會對其個人造成嚴(yán)峻損害的），或者由于勞動者重大伙兒庭

24、緣故等非勞動者主觀過錯的情形導(dǎo)致其無法接著履行服務(wù)期義務(wù)時，是否由于服務(wù)期的專門性仍然需支付違約金，相關(guān)法律并無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，鑒于我國現(xiàn)今勞資雙方地位相差巨大、“天平”嚴(yán)峻失衡的情況下，服務(wù)期中勞動則違約應(yīng)適用情勢變更原則，解除服務(wù)期約定，由雙方公平承擔(dān)由此造成的損失。首先，上述勞動者非主觀過錯的履行不能符合情勢變更的適用條件：有情勢變更的客觀事實；情勢變更發(fā)生在合同成立后，到合同履行終止前；情勢變更的發(fā)生具有不可預(yù)見性；情勢變更不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，雙方均無主觀過錯；情勢變更后，若維持合同原有效力顯失公平?！?】彭誠信：情勢變更原則的探討，中國煤炭經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2001年第2期174頁

25、。因此，依照情勢變更原則，為保障公平，勞動者現(xiàn)在不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而是與用人單位在合同公平的基礎(chǔ)上共同承擔(dān)解除服務(wù)期約定造成的損失?！?】彭誠信：情勢變更原則的探討，中國煤炭經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2001年第2期174頁。（二）、在競業(yè)限制約定中約定違約金。在當(dāng)今知識經(jīng)濟時代，擁有專門知識、技能的勞動者與擁有物質(zhì)資本的用人單位已成為社會經(jīng)濟運營的核心，用人單位為幸免其具有現(xiàn)在與以后潛在利益的商業(yè)秘密被泄露或離職雇員的惡意競爭，最有效的約束手段確實是與其簽訂競業(yè)限制條款。勞動合同中的競業(yè)限制，從字面上理解即禁止從事同行業(yè)的競爭性行為，是指用人單位利用勞動合同條款的形式，禁止本單位的勞動者在其任職期間和離

26、職以后利用原用人單位所擁有的商業(yè)秘密與原本的業(yè)務(wù)競爭，愛護(hù)原用人單位在市場競爭中不因其商業(yè)秘密被披露而受到損失?！?】李佳勛：淺析勞動合同中的競業(yè)禁止條款，當(dāng)代法學(xué)2007年第3期【1】李佳勛：淺析勞動合同中的競業(yè)禁止條款，當(dāng)代法學(xué)2007年第3期104頁。1、競業(yè)限制條款中“傾斜性愛護(hù)”現(xiàn)實勞動關(guān)系中，知悉秘密的勞動者往往是企業(yè)的高級治理人員或核心技術(shù)人才2 勞動合同法將競業(yè)限制的對象限定為“高級治理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，但對何為“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”并未做任何解釋。因此實務(wù)中用人單位專門可能以商業(yè)機密為由與一般勞動者訂立競業(yè)限制條款，現(xiàn)在若產(chǎn)生糾紛則完全依仗于法

27、官的自由裁量了，因此相關(guān)法律、法規(guī)亟待對其明確化。，較之其他勞動者，在勞動關(guān)系中的地位有所上升且往往對企業(yè)的經(jīng)濟利益起到?jīng)Q定性作用，不宜再視為弱者。若對用人單位限制過重，則不利于愛護(hù)用人單位的正當(dāng)經(jīng)濟利益，也不利于防止勞動者惡意跳槽和市場惡意競爭現(xiàn)象的發(fā)生。因此筆者認(rèn)為，在約定競業(yè)限制事項上應(yīng)相對放寬對雙方意思自治的限制，但自由度仍應(yīng)低于一般民事合同。然而，競業(yè)限制怎么講是以限制勞動者的自由擇業(yè)權(quán),甚至以犧牲勞動者的部分經(jīng)濟利益為代價來愛護(hù)用人單位經(jīng)濟利益的,。因此在立法時, 須對雙方利益進(jìn)行權(quán)衡的同時考慮競業(yè)限制的社會成本, 以不損害社會整體利益為前提。因此，立法在確信競業(yè)限制的同時, 必須

28、加以合理限定, 使用人單位、勞動者和社會利益得以平衡。事實上在整個立法過程中立法者們也是不斷尋求“合理限定”和雙方利益的平衡點。與草案（一審稿）相比，勞動合同法關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定做了較大的改動：一是對競業(yè)限制的范圍、地域、經(jīng)濟補償、違約金數(shù)額和期限，一審稿分不作了限制性規(guī)定；勞動合同法除了將競業(yè)限制期限規(guī)定為不超過兩年外，未作任何限制，同意當(dāng)事人自由約定，僅原則性要求“競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定”。二是對勞動者違反競業(yè)限制的責(zé)任，一審稿只規(guī)定違約金；勞動合同法既規(guī)定違約金，還規(guī)定違反競業(yè)限制“對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。從中能夠看出，在競業(yè)限制上，與整個勞動合同法

29、精神2 勞動合同法將競業(yè)限制的對象限定為“高級治理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，但對何為“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”并未做任何解釋。因此實務(wù)中用人單位專門可能以商業(yè)機密為由與一般勞動者訂立競業(yè)限制條款，現(xiàn)在若產(chǎn)生糾紛則完全依仗于法官的自由裁量了，因此相關(guān)法律、法規(guī)亟待對其明確化。2、關(guān)于違反競業(yè)禁止的責(zé)任問題首先，明確一下勞動者違反競業(yè)限制的責(zé)任承擔(dān)方式，勞動合同法第二十三條和第九十條分不規(guī)定了違約金和賠償金兩種方式，但對兩者之間關(guān)系未作明確。而違約金和賠償金的不同之處在于，違約金的數(shù)額由雙方事先約定，而賠償金的數(shù)額則以實際造成的損失為準(zhǔn)，但二者的要緊功能均在于補償損失，因此，不

30、可并存，只能由當(dāng)事人任一選擇。此處，筆者認(rèn)為也應(yīng)依照一般民法原理，當(dāng)違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；假如違約金低于給用人單位造成的實際損失，勞動者應(yīng)按照事實上際損失進(jìn)行賠償。因此，勞動者是承擔(dān)違約責(zé)任依舊侵權(quán)責(zé)任，要視用人單位最終的訴求而定。其次，關(guān)于違反競業(yè)限制的違約金的數(shù)額，勞動合同法并未作出具體或原則性的限制，是否會造成用人單位的權(quán)力濫用和對勞動者生存權(quán)的威脅呢？事實上，勞動合同法（草案）第十六條曾規(guī)定“勞動者違反競業(yè)限制約定的，違約金數(shù)額不得超過競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)娜??！蓖瑫r規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)摹皵?shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入”。而在二

31、審中，立法者認(rèn)為“對經(jīng)濟補償和違約金標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)尊重雙方的約定”【1】全國人民代表大會法律委員會關(guān)于中華人民共和國（草案）的修改情況匯報,全國人民代表大會常務(wù)委員會公報2007年第5期第426頁。，而去除了對違約金數(shù)額的上限規(guī)定。顯然，立法者一部分是基于前面提及的“競業(yè)限制條款應(yīng)更多適用意思自治原則”【1】全國人民代表大會法律委員會關(guān)于中華人民共和國（草案）的修改情況匯報,全國人民代表大會常務(wù)委員會公報2007年第5期第426頁。用人單位與勞動者訂立競業(yè)限制目的是防止自己的商業(yè)機密泄露，而在市場競爭中處于不利的地位。而在市場競爭中，侵犯商業(yè)秘密的行為，本質(zhì)上又是不正當(dāng)競爭行為，我國反不正當(dāng)競爭法第

32、十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者同意他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！边@就出現(xiàn)了與反不正當(dāng)競爭法的銜接問題。而從對懲處和制止侵犯商業(yè)秘密行為、維護(hù)市場競爭秩序同時愛護(hù)原用人單位利益以及勞動者合法利益而言，反不正當(dāng)競爭法手段的效果更為明顯。這是因為，第一，反不正當(dāng)競爭法手段要求競爭對手（新用人單位）承擔(dān)法律責(zé)任，勞動合同法手段要求勞動者承擔(dān)法律責(zé)任；第二，勞動者泄露商業(yè)機密的行為要緊構(gòu)成違約，而侵犯商業(yè)機密、構(gòu)成不正當(dāng)競爭的主體則是競爭對手；第三，從侵犯商業(yè)秘密行為中獲得利益的，競爭對手一般大于勞動者；第四，因侵犯商業(yè)秘密而承擔(dān)法律責(zé)任（特不是財產(chǎn)責(zé)任）的能力，競爭對手一般大于勞動者。【2】王全興：基于法益結(jié)構(gòu)的制度選擇，經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)2007年第2期第19頁。2】【2】王全興：基于法益結(jié)構(gòu)的制度選擇，經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)2007年第2期第19頁。三、結(jié)語通過對違約金條款的設(shè)定和適用條件、范圍、數(shù)額等方面的限制情況分析，以及立法過程中草案的一審稿到四審稿對其的變動所體現(xiàn)出的立法者們對勞資雙方利益的平衡、公平與效益的博弈情況來看，勞動合同法所設(shè)立的違約金制度的差不多理念是：針對我國當(dāng)下勞動力市場處于明顯的“買方市場”，勞動者明顯弱勢的情況，通過傾斜性立法，