論性自主權的制約與保障

1、摘 要自古以來，受到儒家道德禮教影響，中國文化延續(xù)下來的無一例外是對性的嚴格規(guī)范 和制約，我國刑法對涉及性自主權的罪名更是苛以重刑。但刑法修正案（九通過，廢除 了組織賣淫罪與強迫賣淫罪的死刑量刑情節(jié)，這意味著我國對性自主權的認識不斷加深、更 為開放。本文運用文獻研究法、比較研究法，以組織賣淫罪和強迫賣淫罪死刑規(guī)定的廢除為 視角，分別從刑法罪刑法定、法條競合和民法學理研究、實務的可實施性的角度出發(fā)，論證 運用死刑規(guī)制性自主權的手段值得考量，而民事上也可通過侵權之訴對性自主權進行保護。關鍵詞性自主權死刑廢除侵權責任基金項目：2015年西南政法大學本科生科研訓練創(chuàng)新活動資助項目。作者簡介：郭珊、王心

2、儀、彭彥鈞、盧佳旺，西南政法大學，本科生。中圖分類號：d924.3文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2016）05-070-03一、概述根據(jù)中華人民共和國刑法規(guī)定，組織賣淫罪和強迫賣淫罪都被歸為妨礙社會管理秩 序的類罪，兩項罪名的客體要件都包含他人的人身權利。此處的人身權利主要指婦女，但同 時還包括未滿14周歲的幼女以及男性的性自主權利。而我國刑法之所以對組織賣淫罪和強迫 賣淫罪苛以重刑，除了其一定程度上侵犯社會秩序，違反社會道德風尚，更是因為中國千百 年來對于性自主權根深蒂固的認知。何為性自主權？性自主權是指自然人在遵守法律法規(guī)與社會公序良俗的條件下，自主表 達自身性意愿、自主決定

3、是否實施性行為及以怎樣的方式實施性行為，實現(xiàn)欲望而不受他人 強迫、干涉的權利。它有兩層含義：第一，性自主權作為一種受限制的權利，被法律法規(guī)和 社會道德所約束。第二，性自主權是構成人格權完整的一部分。與人的尊嚴、生理健康、心 理健康緊密聯(lián)系，是以每個人都應當擁有保護性完整、維護性自主的權利，不受其他任何人 的干預和強迫。性自主權在中國的普及程度如何？數(shù)千年來，封建儒家思想下對性自主權的禁錮十分嚴 重，清末修律這場法制變革中，禮教派堅持說:“出禮入刑，中外無一理，無夫婦女犯奸，在 外國禮教不為非，故不必治罪，而在中國禮教，則為大犯不韙之事，故不能不治罪”禮教派 堅持的依據(jù)即：中國傳統(tǒng)禮教之中，性自

4、主權更多被視為社會義務而非個人權利。傳統(tǒng)的倫 理觀念，過分單一地強調(diào)婦女的貞節(jié)觀，而并未重視其對性的自主選擇權。對于性自主權， 人們采取較為回避的態(tài)度，因而對于賣淫罪和強奸罪等性犯罪，苛以重刑也無可厚非。但是隨著時代的變革，“性”早已不是人們眼中的“洪水猛獸”，性自主權也不再是人們 心中不可侵犯的禁區(qū)。人們對性的自主選擇少了束縛，多了更多寬容與理解，組織賣淫罪和 強迫賣淫罪死刑規(guī)定的廢除便是最好的例證。刑法上，我們不應因組織賣淫罪和強迫賣淫罪 涉及性犯罪，而對其進行更嚴苛的規(guī)制，而應當符合罪刑相適應的原則；民法上，我們應當 通過侵權救濟等私法手段建立侵權賠償機制，保護受害人；將公力和私力救濟有

5、機地結合起 來，更好的懲治犯罪、保護受害人的權益。二、刑事規(guī)制的反思刑法修正案（九）的出臺，取消了強奸后迫使賣淫的結合犯，致使被害人重傷的、死 亡的結果加重犯，修改后的法條規(guī)定了犯組織賣淫罪、強迫賣淫罪，并有傷害、殺害、綁架、 強奸等犯罪行為者，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，廢除了組織賣淫罪、強迫賣淫罪的死刑量刑 情節(jié)。該條款的修改既符合刑法罪刑相適應的原則，又順應了當下性觀念越來越開放的發(fā)展 趨勢。（一）以強迫賣淫罪判處死刑者寥寥無幾縱觀近二十年來的刑事判決，涉及強迫賣淫罪的不可謂不多，以強迫賣淫罪為例，判處 死刑的就寥寥無幾。例如周軍輝、秦星強迫賣淫案，該案中，一二審法院都判處死刑，在 死刑復核

6、階段，最高人民法院認為周軍輝、秦星強迫賣淫的暴力、脅迫程度，犯罪情節(jié)的惡 劣程度尚未達到情節(jié)特別嚴重，如果對其以強迫賣淫罪判處死刑立即執(zhí)行，則量刑過重，因 此不予核準死刑，發(fā)回湖南省高院重新審理。經(jīng)法院重新審理以后，判處周軍輝、秦星無期 徒刑。由此可見，強迫賣淫罪的死刑量刑情節(jié)可謂是名存實亡。如果一個罪名中存在自立法以來幾乎難以用到的量刑情節(jié)，那么我們質疑其合理性也是 無可厚非的。隨著時代的變遷，我國刑事立法的日益完善，對于所謂的“口袋罪”的規(guī)定也 日益放寬，甚至于取消了一些作為“兜底”的罪名。而時至今日，隨著我國對于刑法研究的 逐漸深入，我們也已經(jīng)意識到罪行相適應原則的重要性，對于強迫賣淫罪

7、而言，其罪行不應 當處以死刑這樣的刑罰。因而近二十年來，犯罪嫌疑人以強迫賣淫罪被宣判死刑者寥寥無幾， 至于執(zhí)行者更是翻遍歷年判決書找不到一例。在此，我們不得不對其存在的合理性提出質疑。 黑格爾曾經(jīng)提出“合理的既是存在的，存在的既是合理的”，那么當這項量刑情節(jié)失卻了其存 在的合理性，其存在本身也是應當受到質疑的。（二）法條競合的重要原因近年來僅有的個別幾例涉及強迫賣淫罪最后判處死刑的案例無不是于強奸罪或者故意傷 害罪產(chǎn)生法條競合，以其他罪名判處死刑，竟無一例以強迫賣淫罪判處死刑的案例，不禁令 人深思。因為強迫賣淫罪的構成要件包括有利用暴力的行為強迫女性出賣自身的性自由換取金錢， 所以，在實際案例

8、當中，案件往往在其中涉及了各種暴力犯罪的情節(jié)，不存在單獨的強迫賣 淫罪的情節(jié)。根據(jù)我國刑法四要件的理論，要構成強迫賣淫罪，在客觀上需要存在強迫的情 節(jié)，那么什么是我們所認為的強迫的情節(jié)呢？我們一般認為是一些對于生理或者心理上的一 些暴力性的懲罰，包括：一是強奸，利用奪取女性貞操權的行為進而對于女性的心理造成陰 影。我國傳統(tǒng)中女性對于自身貞潔以及自身性自主權的看重在前節(jié)已經(jīng)進行過詳實的描述， 往往犯罪嫌疑人利用強奸的方式在女性的心里留下陰影，并加以要挾，迫使女性出賣自身的 性自主權。二是利用暴力的方式，借用強力在女性的身上留下傷害，利用女性通過感受疼痛 因而產(chǎn)生的心理上的逃避，借以控制女性，迫使

9、其為了自身的生命安全而出賣自身的性自主 權。顯而易見，第一種方式明顯于強奸罪的情節(jié)產(chǎn)生重合，而第二種方式則會與故意傷害罪 產(chǎn)生重合，并且在實際判例當中更加重視這兩種嚴重侵犯人格權的罪名，在立法上的判決也 往往相對較重。因而在進行判決的時候往往會考慮到實際案件當中存在的暴力情節(jié)而產(chǎn)生法 條競合問題。根據(jù)重罪吸收輕罪的原則，對比之下相對較輕的強迫賣淫罪就總是被視為吸收 掉的條款，所以在實際的判決中一般不會依據(jù)強迫賣淫罪來判處死刑。（三）縱觀世界各國刑法對于強迫賣淫罪相關的規(guī)定世界各國的刑法中對于性犯罪，特別是性自主權均有詳實的規(guī)定，但是令人感到奇怪的 是，現(xiàn)代法律起源地歐洲各國對于賣淫這一行為相關

10、的態(tài)度一般呈現(xiàn)兩種情況：一是對于賣 淫罪不做任何規(guī)定，對于我國存在的強迫賣淫罪中的“賣淫”的犯罪情節(jié)一般不將其視為客 觀歸責中所必需的一部分，僅追究其“強迫”所產(chǎn)生的對于人身權利的侵害的情節(jié)；二是對 于賣淫罪雖有著相關規(guī)定，卻對強迫賣淫罪只字未提。在與我們同為大陸法系的德國刑法典 當中只有對于賣淫罪的相關規(guī)定。在與我們法系大相徑庭的美國我找到了相同的規(guī)定，在紐約州刑法典的第230.34的第五 節(jié)中，明確做出了對于強迫賣淫的規(guī)定。并規(guī)定強迫賣淫屬于b級重罪，最高可判處25年監(jiān) 禁。在紐約州的刑法當中還未廢除死刑，但是對于強迫賣淫罪確是連a級重罪都不算，不應 當以此判處死刑。眾所周知，從總體上美國

11、是一個性開放程度較高的國家，因而美國的法律 中對于性自主權有著明顯的放寬，對于即使是強迫性的奪取的性自主權的行為，并不將其放 到與生命對等的位置上而判處死刑。我認為這是現(xiàn)代人權體系中理性的一面，不把單方面人 權放到所謂的至高無上的地步，而是給予其一個平等對待的機會，能夠被補償，同時能顧及到另一方的人權。由于罪刑不相適應、法條競合、實際適用少等原因，廢除組織賣淫罪、強迫賣淫罪的死 刑規(guī)定是合乎刑法原則的，如果單純從刑法角度，對涉及性犯罪的苛刑是不足以完全制約犯 罪、保障受害人利益、維護社會和諧穩(wěn)定的。因此，筆者認為應當開闊思路，將刑法與其他 部門法相結合，更加有力地推動性自主權的發(fā)展。三、民事保

12、護的構想（一）民法上的可能性根據(jù)公安部相關解釋，賣淫嫖娼（prostitution）指不特定的異性之間或者同性之間以 金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為，究其本質也就是賣淫者通過出賣肉體或者身體上的服 務來換取報酬的行為。從根本上講，筆者傾向于將賣淫罪視為一種交易。隨著我國現(xiàn)在服務 產(chǎn)業(yè)的不斷進步，針對服務業(yè)的法學研究也愈發(fā)深入。服務業(yè)的本質就是出賣自身的技能， 以給予消費者服務換取報酬的一種交易形式。對組織賣淫罪，筆者更傾向于將其視為一種組 織交易的形式，強迫賣淫則為強迫交易的一種形式。在組織賣淫罪中，被組織賣淫罪者大多出于自身意愿，未被強制，是賣淫者自己主動對 其身體進行的支配，同時組織賣淫

13、行為不會直接危害國家安全、公共安全或個人生命、財產(chǎn) 安全，它所侵犯的客體只是社會秩序，因此可以將組織賣淫罪視為組織交易的一種形式。對 于強迫賣淫罪而言，我們通過理性來分析應當將其視為強迫進行交易的一種形式，不應該將 其因為涉及到“性”就無端擴大化。因此，從學理來看，組織賣淫和強迫賣淫行為的受害者 均可以通過民法保護，對其性自主權進行救濟。實務上，我國對性自主權的保護主要是依靠刑法、行政法等公法保護，對于侵害性自主 的民事?lián)p害賠償案件，由于民事立法的缺失，保護性自主權的民事審判案件卻寥寥無幾，這 是極其不完整的。在司法實踐中，但是不論是從鼓勵被害人舉報罪犯、抑制犯罪，彌補犯罪 者的過錯、撫慰被害

14、人的傷痛，還是體現(xiàn)司法制度對維護被害人人格、尊重被害人精神價值 等方面考慮，對于性自主權受侵害的被害人來說，賦予其性利益的損害賠償請求權十分必要。學理上，早有學者借鑒了國外的立法和理論，認為性主權應該作為獨立的人格權加以規(guī) 定，其民事救濟手段與自由權的救濟相同。但是該理論尚未被立法部門所接受。性自主權作為一種以性利益為客體的獨立人格權， 在民事權利體系中，其地位日益凸顯，對于強迫賣淫罪這類侵犯他人性自主權的行為，在被 刑法嚴厲懲治的時候，針對被侵害人精神、經(jīng)濟、人格上造成的傷害卻無法提供正常的民事 救濟，這主要是由于立法者對性自主權在民事方面的保護還缺乏相應的認識。完整的性自主權保護體系，應當

15、由公法保護體系和私法保護體系兩部分構成，而對于性 自主權的私法保護即性自主權的民法保護，特別是從民事侵權責任的角度對性自主權進行保 護。本次刑法修正案（九對組織賣淫罪和強迫賣淫罪死刑量刑情節(jié)的廢除，也為民法保 護性自主權提供了新思路。（二）民法上的執(zhí)行性民法中的侵權責任是通過讓侵權責任人承擔民事責任的方式調(diào)整加害人和受害人之間因 侵權而產(chǎn)生的利益關系的法律規(guī)范的總和。侵權責任法所保護的是民事權利中的絕對權，包 括人身權、物權等，可以通過停止侵害、賠償損失、賠禮道歉等方式承擔侵權責任。因此， 侵犯受脅迫賣淫者的性自主權的行為，除了可以運用刑法規(guī)范制約外，還可以運用侵權責任 法制約加害人、保護受害

16、人。侵害性自主權的責任承擔方式主要為：停止侵害：停止侵害，是指行為人正在實施性侵害時，受害人有權要求行為人停止侵 害行為或者請求人民法院制止其實施侵害，以避免損害后果的發(fā)生或擴大。組織賣淫罪中的 組織者應當立即解散賣淫組織，強迫賣淫者則需要立即停止強迫被害人賣淫的行為。賠禮道歉：賠禮道歉，是指侵權行為人向受害人表達歉意的行為。賠禮道歉雖然不具 有實質賠償性質，但是卻是對在強迫賣淫罪中性自主權受到嚴重侵害的受害人的心理安慰、 精神撫慰，具有刑罰懲處的無可取代性。賠償損失：性自主權損害賠償訴訟可以采用刑事附帶民事訴訟程序或者單獨提起民事 訴訟程序審理，賠償范疇應包含附帶財產(chǎn)損失賠償和精神損害賠償兩

17、個方面。在性自主權的 損害賠償責任方面，侵害者的責任是不容忽視的。首先，賠償精神損害方面的損失。在侵害性自主權的精神損害中，組織賣淫罪的組織者 和強迫賣淫罪的強迫者應當賠償受害者精神利益的損失和精神創(chuàng)傷的撫慰金。其次，還應該賠償附帶的財產(chǎn)損失。這種損失包括：（1）因損害性自主權令受害人身體 受到傷害，例如強迫賣淫罪中，因醫(yī)治女性生殖器嚴重撕裂而花費的費用。（2）因侵害女性 性自主權導致受害人感染性病，如梅毒等傳染性疾病，其治療費用應予以補償。（3）因侵害 女性性自主權而造成受害人懷孕、流產(chǎn)的，對其醫(yī)療費用及營養(yǎng)費應當予以補償。雖然刑法修正案（九）廢除了組織賣淫罪和強迫賣淫罪的死刑量刑情節(jié)，但是可以被 害人可以通過民事救濟的方式向施害人進行索賠。只有將刑事懲罰與民事救濟相結合，才能 經(jīng)濟、高效的從法律層面上