2刑法基本原則

1、第二章 刑法的原則第一節(jié) 概述1一、含義：刑法的基本原則，是指貫穿于全部刑法規(guī)范，指導(dǎo)和制約刑法適用活動的具有全局性和根本性意義的準(zhǔn)則。二、特征：第一，必須是貫穿全部刑法規(guī)范的原則；第二，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義；第三，必須體現(xiàn)我國刑事法制的基本性質(zhì)和基本精神。三、刑法第3條至第5條明確規(guī)定了我國刑法的三項(xiàng)基本原則：罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。 2第二節(jié) 罪刑法定原則一、含義和要求（一）含義：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成要件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，都由刑法加以規(guī)定。對于分則沒有明文規(guī)定為犯罪的

2、不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。3(一) 沿革（1）思想淵源追溯到普通法系關(guān)于“正當(dāng)程序”的概念“訴訟只能由法院單獨(dú)做出裁決，國王沒有資格親自定案”、 “審理案件，應(yīng)當(dāng)按照法官應(yīng)當(dāng)遵循的程序來審理”（2）法律淵源 直接的法律淵源 從法律規(guī)定上看 罪刑法定原則的最先來源是1215年英王約翰簽署的大憲章其39條規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪其法定保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索和逮捕 ?！?4現(xiàn)代意義的法律淵源法國1789年人權(quán)宣言，第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格地、明顯地必需的刑罰，而且除非根

3、據(jù)在違法行為之前制定、公布并且合法地適用的法律，任何人都不受處罰?！?1791年法國憲法采納了這一精神； 1810年法國刑法典進(jìn)一步規(guī)定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實(shí)施犯罪前未規(guī)定之刑罰處罰之?！?(二) 西方關(guān)于罪刑法定的理論基礎(chǔ)1.三權(quán)分立 三權(quán)分立也是啟蒙思想家的主張，以孟德斯鳩為代表。據(jù)孟德斯鳩三權(quán)分立說，立法機(jī)關(guān)依照正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蛑贫确桑@種法律具有最大的權(quán)威性和最普遍的約束力；司法機(jī)關(guān)必須正確適用法律，做出合法的判決；行政機(jī)關(guān)必須認(rèn)真執(zhí)行司法機(jī)關(guān)已做出的最后判決，不得非法變更。 “法官只能作為發(fā)出法律條文語言聲音的嘴”62.心理強(qiáng)制說 著名德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈是心理強(qiáng)制學(xué)

4、說的首倡者。貝卡利亞也贊同心理強(qiáng)制說。心理強(qiáng)制說以人是理性動物、又有自私特性為基點(diǎn)。 在費(fèi)爾巴哈看來，違法犯罪行為的根源就在于趨利避害的本性，它驅(qū)使人實(shí)施違法犯罪行為追求其中的快樂或借此排遣一定的不快。 所以，國家僅靠道德教化不能遏制犯罪，因?yàn)榉缸镉欣蓤D，人們就會去犯罪。遏制犯罪必須要有第二道防線，即法律規(guī)定的刑事處罰對人們的心理強(qiáng)制。 7(三) 我國實(shí)行罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)（1）民主原則（2）尊重人權(quán)（3）保障社會安寧 (維護(hù)公眾安全)民主主義（主權(quán)在民）、尊重人權(quán)（保障人權(quán)）、保障安寧（社會安全）是罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)。81.民主原則刑罰的處罰范圍與程度直接關(guān)系到每一個公民的生命、身

5、體、自由、財(cái)產(chǎn)，所以，更應(yīng)由人民群眾來決定什么行為是犯罪，對犯罪如何處罰。所以，規(guī)則應(yīng)由人民事先制定。沒有刑法就沒有犯罪，沒有刑法就沒有刑罰。92.尊重人權(quán)為了保障人權(quán)，不致阻礙公民的自由行為，又不致使公民產(chǎn)生不安感，就要使公民事先能夠預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，因此，對什么行為是犯罪、對犯罪給予什么處罰，必須事前做出明文規(guī)定。在國家的政治生活中，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位而不能以權(quán)力為本位，一切國家活動都應(yīng)當(dāng)保障公民的權(quán)利而不是相反。在社會生活中，公民的權(quán)利可能受到來自兩個方面的侵犯，一是犯罪行為對公民權(quán)利的侵犯，一是國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯。如果任由國家無限制地行使刑罰權(quán)，將使公民權(quán)利時刻都處于國家權(quán)

6、力的壓迫之下。如果不對國家權(quán)力進(jìn)行有效的限制，必然使國家刑罰權(quán)的行使以犧牲人權(quán)保障為代價(jià)。而限制國家刑罰權(quán)的方式，便是罪刑法定原則的確立。103.保障社會安寧 (維護(hù)公眾安全)國民安寧是最高的法律公共安寧是最高的法律國家安寧是最高的法律“維持社會和平是實(shí)現(xiàn)其他法律價(jià)值的先決條件。如果某個公民不論在自己家中還是在家庭以外，都無法相信自己是安全的、可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對他侈談什么公平、自由，都是毫無意義的?！庇⒈说盟固?、約翰香德：西方社會的法律價(jià)值11刑法在維護(hù)社會安寧中起著重要作用，沒有刑法就沒有安寧。公民要求有安寧的生活，就得要求事先存在行為規(guī)則，依據(jù)行為規(guī)則生活即是公民的期待，又

7、使社會安寧。12我國刑法第3條確立了該項(xiàng)原則，規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t具體有以下幾層含義(派生的幾種原則)1、排斥習(xí)慣法原則：國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的刑事法律是定罪處刑的惟一法律依據(jù)；2、嚴(yán)格司法解釋原則：禁止制定違憲或違背本法基本原則的刑事法律。體現(xiàn)為即司法解釋之法定；（1）解釋權(quán)限法定（2）解釋必符合立法宗旨133、禁止有罪類推原則（不得類推解釋和類推適用）。4、禁止重法溯及既往原則（即禁止事后生法）。5、禁止絕對不定期。 絕對不定期刑僅就自由刑而言，是指立法上只規(guī)定了科處自由刑，而沒有規(guī)定自由刑的期限，司法上只科

8、處自由刑而不宣告自由刑的期限 。14思考：特殊減輕制度63條 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。此制度與罪刑法定原則的關(guān)系？15（四） 具體要求1、法定化，即犯罪與刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官自由擅斷。2、實(shí)定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪產(chǎn)生的具體法律后果都必須作出實(shí)體性的法律規(guī)定。3、明確化，即刑法條文必須文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。 16二、罪刑法定原則在我國刑法中的體現(xiàn)（一）新刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化

9、。（二）新刑法典取消了類推制度，這是罪刑法定原則得以真正貫徹的重要前提。（三）新刑法典重申了刑法在溯及問題上從舊兼從輕的原則。（四）在分則罪名的規(guī)定方面，新刑法典已相當(dāng)詳備。（分則條文由1979年的103條增加到350條，罪名數(shù)由1979年的130個增加到413個）（五）在具體犯罪的罪狀以及各種犯罪的法定刑設(shè)置方面，新刑法典增強(qiáng)了法條的可操作性。對于大量犯罪，盡量使用敘明罪狀；在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化。三、司法適用（一）正確定罪和量刑（二）正確進(jìn)行司法解釋 17討論：2003年1月至8月，被告人李寧以營利為目的，先后與劉超、冷成寶等人預(yù)謀后，采取張貼廣告、登報(bào)的方式招聘男青年做

10、公關(guān)人員，并制定了公關(guān)人員管理制度。李寧指使劉超、冷成寶對公關(guān)先生進(jìn)行管理，并在其經(jīng)營的金麒麟、廊橋及正麒酒吧內(nèi)將多名公關(guān)先生多次介紹給男性顧客，由男性顧客將公關(guān)人員帶至南京市新富城大酒店等處從事同性賣淫活動。對本案應(yīng)當(dāng)如何定性？18類推解釋與擴(kuò)大解釋的理論區(qū)別：形式上，擴(kuò)大解釋沒有超出刑法用語可能具有的含義，而類推解釋則完全超出了刑法用語可能具有的含義；實(shí)質(zhì)上，擴(kuò)大解釋是在公民可能預(yù)測的范圍做出的解釋，而類推解釋則是超出公民可能預(yù)測的范圍做出的解釋。192006年4月21日晚22時許，山西來廣州打工的許霆到某銀行的ATM取款機(jī)上取款，本來只想取款100元，誰知機(jī)器里面“吐”出來的卻是1000

11、元，再進(jìn)行余額查詢，僅扣除了1元。許某大吃一驚，然后抱著試試的心態(tài)，他再次點(diǎn)擊100，出來的還是1000，而余額扣除仍然只有1元錢。反復(fù)數(shù)次，許霆已經(jīng)從這臺“神奇”的ATM機(jī)上取出了5.4萬元。當(dāng)晚許霆的同伴郭安山得知后，立即回到住處拿了自己的銀行借記卡，與許霆一同來到上述取款機(jī)處。許霆再次用銀行卡取款人民幣16000元，郭安山則取款人民幣3000元。4月22日零時許，兩人第3次返回上述地點(diǎn)，通過同樣的方式，郭安山取款人民幣5000元、許霆取款人民幣10萬多元。20第三節(jié) 刑法面前人人平等原則一、概述（一）法律面前人人平等的思想1789年人權(quán)宣言第6條：法律對于所有的人，無論是保護(hù)或處罰都是一

12、樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的。1996年聯(lián)合國通過的經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際條約第26條：所有的人在法律面前平等，并有權(quán)享受法律的平等保護(hù)，無所歧視。在這方面，法律應(yīng)禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效保護(hù)，以免受基于種族、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何理由的歧視。21（二）法律面前人人平等涵義1、內(nèi)涵（1）司法平等（不包括立法平等）（2）反對特權(quán)、反對歧視 反對特權(quán)：洛克：法律一經(jīng)制定，任何人不能憑他自己的權(quán)威逃避法律的制裁，也不能以地們優(yōu)越為借口，放任自己或任何下屬胡作非為，而要求不受法律的制裁。皮埃爾.勒魯：司法一律平等地注視

13、著每一個人，并不因?yàn)樗挥卸皇軕吞?，也并不因?yàn)樗F困而判以重刑。 反對歧視：所謂歧視，一方面表現(xiàn)為對某個或某一部份公民的合法利益不平等的保護(hù)，對侵害其利益的罪犯不懲處或懲處不力；另一方面表現(xiàn)為對某個或某一部份公民，不平等懲處，使其受到不公正的懲罰或待遇，如無罪判刑，輕罪重刑或者在執(zhí)行刑罰時非法剝奪他應(yīng)有的權(quán)利。222、法律面前人人平等的具體含義（1）一切公民都受法律的平等保護(hù)；（2）任何公民觸犯法律都要受到刑法的平等處罰；（3）任何公民都不得有超越法律之上的特權(quán)，也不得受到任何歧視。23二、適用刑法平等原則（一）法律規(guī)定 現(xiàn)行刑法第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任

14、何人有超越法律的特權(quán)?！保ǘ┗疽?、 就犯罪人而言，任何人犯罪都應(yīng)受到法律的追究，任何人不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)，對于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會地位、家庭狀況、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌，才能業(yè)績?nèi)绾?，都一律平等的適用刑法，在定罪量刑上一視同仁，不應(yīng)有所區(qū)別對待，依法懲處。2、 對被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪行為，保護(hù)被害人的權(quán)益；被害人同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到刑法同樣的保護(hù)；不能因?yàn)楸缓θ说纳矸?、地位、?cái)產(chǎn)狀況等情況的不同而對犯罪人予以不同的刑法適用。 243、 但這一原則并不否定因?yàn)榉缸锶嘶虮缓θ颂囟ǖ膫€人情況而在立法上、司法上允許定罪量刑有其符合刑法公正性

15、的區(qū)別。司法上如犯罪人的主體情況以及被害人的個人情況，如果是對犯罪行為的危害程度及犯罪人的主觀惡性大小有影響的，也允許及要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。其關(guān)鍵在于犯罪人、被害人的身份等個人情況對犯罪的性質(zhì)和危害程度有無影響，有影響的在定罪量刑時有所區(qū)別，無影響的不應(yīng)有所區(qū)別。25 （三）基本含義1、任何人犯罪，都應(yīng)受到刑法追究2、任何人不享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)3、對于一切犯罪行為，應(yīng)一律平等適用刑法4、任何人受到犯罪侵害，都應(yīng)受到保護(hù)5、不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受刑法的同樣保護(hù)（四）基本內(nèi)容1、定罪上的平等2、量刑上的平等3、行刑上的平等 26三、立法體現(xiàn)和司法適用（一）立法體現(xiàn)1、 刑法適用

16、范圍（第6條) 除法律有特別規(guī)定的以外，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪都適用本法。2、 犯罪概念（第13條） 任何人，只要實(shí)施危害社會的行為，觸犯刑律，就會構(gòu)成犯罪，受到應(yīng)有的刑事處罰，而不得例外。3、 單位犯罪 不論是國有的、公有、私人的企業(yè)都能成為犯罪主體（二）司法適用1、 刑事司法公正與刑罰個別化的協(xié)調(diào)2、 反對封建遺留司法特權(quán)27劉海洋傷熊案：2002年1月29日至2月23日，清華大學(xué)電機(jī)系學(xué)生劉海洋先后數(shù)次用濃硫酸和氫氧化鈉燒傷北京動物園熊山的三只黑熊，一只棕熊和一只馬熊，被公安機(jī)關(guān)抓獲，此事引起了社會的關(guān)注。2003年4月29日上午，該案在北京市西城區(qū)人民法院開庭宣判，法院認(rèn)為：“被

17、告人劉海洋故意毀壞財(cái)物的行為，侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，且具有嚴(yán)重情節(jié)，已構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，應(yīng)依法予以懲處”?？墒欠ㄍプ罱K認(rèn)為“鑒于被告人劉海洋能夠真誠悔罪，且在故意毀壞財(cái)物犯罪中，其情節(jié)輕微，可免予刑事處罰”。法庭判決被告人劉海洋犯故意毀壞財(cái)物罪，免予刑事處罰。 28第四節(jié) 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則重罪重判，輕罪輕判，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。一、概述這一思想最早追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇和奴隸社會的等量報(bào)復(fù)。如“以血還血，以眼還眼，以牙還牙”。孟德斯鳩：懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重。人權(quán)宣言15條：刑罰應(yīng)與犯罪行為相適應(yīng)，并有益于社會。29補(bǔ)充學(xué)說史上罪刑相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)：1.康德、黑格爾的報(bào)應(yīng)

18、主義：康德強(qiáng)調(diào)等量報(bào)應(yīng)。黑格爾強(qiáng)調(diào)同質(zhì)報(bào)應(yīng)。302.邊沁的功利主義 五個原則刑罰之苦必須超過犯罪之利。 刑罰的確定性越小，其嚴(yán)厲性就應(yīng)該越大。當(dāng)兩個罪行相聯(lián)系時，嚴(yán)重之罪應(yīng)適用嚴(yán)厲之刑。罪行越重，適用嚴(yán)厲之刑以減少其發(fā)生的理由就越充足。不應(yīng)該對所有罪犯的相同之罪適用相同之刑。必須對影響感情的某些情節(jié)予以考慮。31二、內(nèi)涵（一）法律規(guī)定刑法第5條：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的犯罪行為和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。（二）基本含義1、犯多大的罪，便應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院應(yīng)判處其輕重相應(yīng)的刑罰。2、刑事責(zé)任與刑罰應(yīng)當(dāng)與社會危害性和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。32三、基本要求（一）刑事立法中對各種犯罪的處罰原則規(guī)定，對刑罰裁量、執(zhí)行制度以及對各種犯罪法定刑的設(shè)置，不僅考慮其社會危害性