論公共秩序保留制度

1、論公共秩序保留制度論文摘要公共秩序的理論萌芬于 13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有600多年的歷史。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年法國民法典率先做出規(guī)定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法 是法律的一個部門或分支，是調整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法 律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區(qū)之間的 民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不 一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫?一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條

2、 款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間 內，特定條件下、特定問題上的重大利益或根本利益予以維護或保證的 工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安 全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為 如下三種形式：外國規(guī)范的方式、內國規(guī)范的方式和國際限制規(guī)范的方 式。接下本文論述了當今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢以及中國有 關公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經建立比較完善的 公共秩序保留的立法，甚至在某些領域，我國的公共秩序保留采用了國 際上先進的立法技術，如采用結果說作為公共秩序保留的標準，但是我 國有關公共秩序保留的

3、立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完 善。關鍵詞：公共秩序保留制度發(fā)展趨勢立法方式實踐 完善一、公共秩序制度的概述（一）公共秩序保留的概念及含義國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發(fā)生的民 事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或 地區(qū)之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要 的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一 個傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執(zhí)行 外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們全面和了解和認識 一下公

4、共秩序保留制度的含義和內容。有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不 一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一。“公共政策”是英美法系國家通用的 一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條 款。體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結為：如果外國法的適用或 外國訴訟程序的法律效力的承認或外國司法判決或外國法院管轄的承 認，會違反內國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟 法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法 院的管轄權。各學者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了 以下三重含義：(1)在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范，本應適用

5、某外國實體法 作準據法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。(2)法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。(3)法院被申請或請求承認或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機構做出的裁決，如其承認或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執(zhí)行。(二)公共秩序保留制度的理論萌芬及發(fā)展公共秩序保留制度萌芬于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域

6、內運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。對公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀荷蘭學者胡伯倡導的“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內國主權及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現(xiàn)在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是 1804年的法國民法典，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”，這本來是針對在國內締結契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年德國民 法施行法世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國法 之

7、適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用?！贝撕螅?一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資 本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關于公共秩 序保留的規(guī)定。我國 民法通則第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定 適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲H私法中一項公認的和普遍采用的制度。（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學者的論述，主要有以下兩組對立的學說。（1）例外說和原則說德國學者薩維

8、尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分 具有強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎之上，跟國家的政 治、經濟有關，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這 一部分法規(guī)也不能因個人的約定而放棄，但在有關情況依內國沖突法應 受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內強行性 規(guī)范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內國不承認其存在的外國 法制度（如奴隸制度），也是不得在內國適用的。薩維尼根據他自己創(chuàng)立 的法律關系本座說，認為應適用的法律，只應是某涉外民事關系依其本 身性質所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內 國法還是外國法；而排除適用違背內國公

9、共秩序的外國法，僅僅是上述 原則的一種例外情況。薩維尼之后的另一位國際私法學家，意大利的 孟西尼認為，應將所有關于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法 范圍之內的基本原則，而不應作為這一原則的例外。從“孟西尼三原 則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時，應以國籍原 則為根據，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所 有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法 律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內國的一 切人，不管他們是內國人還是外國人。據孟西尼便把這一制度提到國際 私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。(2)主觀說與

10、客觀說首先，主觀說認為承認與執(zhí)行地法院本應承認和執(zhí)行法院判決與仲裁裁 決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執(zhí)行地國的公共秩序相抵 觸，即可拒絕承認和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結果本身 如何，不注重承認及執(zhí)行地國的公共秩序是否因承認和執(zhí)行判決或裁決 受到損害。這是各國適用公共政策的傳統(tǒng)做法。其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調承認和執(zhí)行判決或裁決的結果 和影響，而不重視該判決或裁決所依據的法律本身是否和承認及執(zhí)行地 國的公共秩序有悖。根據客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執(zhí) 行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執(zhí)行。只有承認和執(zhí)行 該判決或裁決會導致違背承認及執(zhí)行地國公共秩

11、序的結果，法院才能以 公共秩序為由不予承認和執(zhí)行。綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種 大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準 的客觀說或結果說。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不 一律代之以法院地國的內國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的 濫用。有關國內立法及國際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精 神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。 二、公共秩序保留制度的立法試公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：（一）外國規(guī)范的方式。亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過保留條款

12、的形式，直接 控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當外國 法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄 權的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經濟基礎和文化觀點；違 背該國有關公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其 社會和經濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。（二）內國規(guī)范的方式。亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內 國規(guī)范的形式，即規(guī)定無條件地適用那些依其內容需強制適用的內國法 律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。（三）國際限制規(guī)范的方式。即當外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強制性規(guī)范，違反各有關國

13、家的 國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外 國法的適用。例如：1966年消除一切形式種族歧視的國際公約的規(guī)定種族歧視的法律應視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據 此拒絕適用另一國有關種族歧視的規(guī)定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。三、當今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢瑞士學者布魯歇曾從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發(fā)，提出了國 內公共秩序和國際公共秩序的概念。國內公共秩序適用于純國內民事 關系，而國際公共秩序則在國際民事關系中適用。但是，國際私法上的“公共秩序”即國際公共秩序仍然是從國內立場出發(fā)的，因為一國借助 公共

14、秩序排除外國法的適用就是為了維持內國的法律秩序。因此，國際 公共秩序就某一國而言依然是一個國內法上的概念，它同法院國有密切 聯(lián)系，不可能超越特定社會的法律秩序。各國在適用公共秩序保留制度 時都 是在不違背國家主權原則的情況下自由做出裁量的。從這一意義上 講，國際公共秩序也屬于國內民法上的概念，這是賦予國際公共秩序的 一種新的意義。二戰(zhàn)以后，在國際社會中，各國在行使自己權利時，不 但要考慮自己的利益，還必須考慮到整個國際社會的整體利益，這就是 所謂的國際社會本位觀念。由于一些問題需要國際社會采取協(xié)調統(tǒng)一的 行為，加上在國際私法領域中，出現(xiàn)了越來越多的國際條約、國際習 慣，這些條約是各國意志協(xié)調的

15、產物，各國在衡量本國利益時，考慮的 標準就不僅是本國的，還會考慮國際社會的統(tǒng)一標準，這就為國際公共 秩序的存在提供了前提基礎。目前，國際公共秩序大都來源于國際法、 國際經濟法領域，其外在表現(xiàn)最明顯的就是任何國家的法律都不得與之 相悖的國際強行性規(guī)范。各國的立法、習法、法律觀念、法律文化的差異并不是短期內可以消除的，因此形式完全統(tǒng)一的判斷標準并非易事。隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國 際私法上的一項基本制度也肯定會走向國際化，對公共秩序的限制適用 反映了各國在司法主權范圍內公共秩序保留問題上的積極努力和變化， 而國際公共秩序這一概念的誕生則標志著國際私法上的公共秩序

16、制度新 的發(fā)展階段的到來。這種真正意義上的國際公共秩序的出現(xiàn)將在國際范 圍內對公共秩序的適用標準及范圍做出界定，從而達到公共秩序適用標 準的國際化。它代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀有發(fā)展趨勢,我們所說的國際公共秩序是指有關整個國際社會或人類生存、和平與發(fā) 展的共同利益或根本利益之所在，國際社會國與國之間的合作及協(xié)調逐 漸增強，國際社會公認的不得違背的法規(guī)范也逐漸增多并明確化?，F(xiàn)在 一系列的國際公約對當今國際社會的公共秩序作了規(guī)定，所涉及范圍也 越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護、婦女兒童合法權益、反對走私販毒、難民的合法地位等等。這些都表明國際公共秩序這 一普遍廣泛的觀念已開

17、始越來越多的進入各國的立法和司法領域。四、中國有關公共秩序保留制度的立法與司法實踐（一） 我國公共秩序保留立法之表現(xiàn)十一屆三中全會以后，隨著對外開放政策的確立及我國涉外民商事 關系的蓬勃發(fā)展，我國國際私法的立法工作獲得了前所未有的發(fā)展，國 際私法規(guī)范層出不窮，公共秩序保留條款也隨之出現(xiàn)在我國一系列的國 際私法立法中。公共秩序保留制度首先反映在我國涉外經濟合同立法中1985年頒布的涉外經濟合同法第4條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共 和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益”；第 5條第2款 規(guī)定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合 作經營企業(yè)合同、中外合作勘探

18、開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和 法律?！边@兩個條文通過間接限制的立法方式排除了外國法的適用。該法第9條第1款同時還強調指出：“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效?！蔽覈?1987年1月1日生效的民法通則第 150 條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規(guī)定。該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社 會公共利益。”在國際民事程序方面，我國 1982年試行的中華人民共和國民事訴 訟法第202條第2款和第204條分在司法協(xié)助及外國判決、仲裁裁決的 承認與執(zhí)行問題上規(guī)定了公共秩序保留條款。1991年4月9日生效的民事訴訟法（該法取代了 1982

19、年的民訴法）基本上繼承了上述兩個條款。 新民訴法第262條第2款規(guī)定：“外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人 民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。”該 法第268條同時指出：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法 院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加 的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和 國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其 效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華 人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行由此可見，我國關于公共秩序保留的

20、立法是比較完備的，它分別從 實體法、程序法和沖突法的角度，對公共秩序保留制度作了比較全面的 規(guī)定；而且在公共秩序保留的適用標準方面，我國新近的幾個立法均采 納了先進的結果說，即認為只有在外國法的適用結果會違背“中華人民 共和國的社會公共利益”時，才可以排除外國法的適用。止匕外，我國立 法中的“公共秩序”是一個含義比較廣泛的概念，它不但包括國家主 權、安全，也包括社會公共利益乃至道德的基本觀念和法律的基本原 則。(二)我國公共秩序保留制度之不足盡管我國已經建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領 域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術，如采用結果說 作為公共秩序保留的標準，但是我

21、國有關公共秩序保留的立法和實踐仍 然存在著一些缺陷和不足，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國 的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際 慣例，而與此相反，我國的公共秩序保留制度的立法將國際慣例也納入 了公共秩序保留排除的對象。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主 義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種 規(guī)定會影響我國的國民經濟發(fā)展。(2)立法用詞簡單、模糊并且內涵不一致。我國立法用“社會公共 利益”來表達公共秩序保留制度。如我國民法通則第 150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不

22、得違背中華人民共和 國社會公共利益?！迸c世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡 單和含糊。止匕外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一 致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。(3)立法未體現(xiàn)當今國際社會限制公共秩序的趨勢。隨著經濟交往 的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。 同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留 的適用范圍-明顯違背法院地國的公共秩序。而我國所有的公共秩序保 留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。(4)立法未對法律適用結果做出規(guī)定。我國法律明確規(guī)定，外國法 的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益

23、和公共秩序的，可以排除適用外 國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的 法律適用做出規(guī)定。綜觀世界名國的立法和司法實踐，世界上許多國家 都對此做出了規(guī)定。一般來說，有兩種解決方法：一是規(guī)定直接適用法 院地法；另一種是可以法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于 司法實踐的操作。(5)在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有 較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。 由于法官的素質和地方保護主義的影響，法官可能會濫用自由裁量權， 做出不公正的判決，從而損害我國法院的形象。我國現(xiàn)行的法律、法規(guī) 尚未制訂有關公共秩序保留運用的程序法。這不僅

24、不利于司法操作，而 且會影響法院的國際形象。（三）我國公共秩序保留制度的完善在國際貿易被認為是一國經濟發(fā)展動力的21世紀，各國之間的民商事交往會不斷增強，這將會使一國某些法律制度與它國融合。這會使我 國的法律制度逐步與世界接軌。公共秩序保留制度作為排除外國法適用 和保護本國國家整體利益和國民的權利的重要手段之一，其已經出現(xiàn)趨 同化的趨勢，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其內容基本相似。因此，我國要想與其他國家發(fā)展對外貿易，我們必須對我國的公共秩序 保留制度進一步完善。我國的公共秩序保留制度的完善應當從立法和司 法兩個方面來進行：在立法上，我們可以借助制訂民法典的機會，在民 法典中設立專門一章

25、來規(guī)定有關國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一 章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度。這們在需要運用公共秩序 保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立 法的重復。但是，制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則：首先，我們 必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調；其次，避免立法語言的簡單、模 糊和內涵不一致；再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真 空”；最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共 秩序保留的范圍相一致。五、公共秩序保留制度的司法運用在國際私法中，公共政策具有相對性，運用公共秩序保留原則來排除 本應適用的外國法，是一國主權的要求，也是各國立法的通例，公

26、共秩 序這個詞既是一個法律概念又是一個政治概念，而且更多的應是一個政 治概念，因而它在不同時間，不同問題上和不同條件上會有不同的解釋，公共政策的內容在不同的國家以及各個國家的不同時期都會發(fā)生各 種變化，如果公共政策發(fā)生變化，則新的公共政策起著決定性的作用。 即便法律沒有特別的規(guī)定，那些與善良風俗和內國的道德觀念相抵觸的 外國判決也將被認為違反內國的公共秩序保留制度。具體在運用公共秩 序保留時應注意以下幾個問題：如何正確掌握和運用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個問題：（一）公共秩序保留能否作為拒絕外國“公法”效力的依據。從一般 意義上說，不應以公共秩序為由否定依外國法產生的權利，各國對此適 用于“私法”關系方面，基本沒有什么分歧，但在“公法”關系方面， 一些西方國家的法院卻經常運用公共秩序