鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法下發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、公司訴訟理由是什么？鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法下兩位先生的觀點(diǎn)，遭到了學(xué)術(shù)界一些人的誤解與嚴(yán)格國家“法治主義”的挑戰(zhàn)。仔細(xì)思量兩位先生的本意其實(shí)不是要恢復(fù)傳統(tǒng)的民間法，更不是主張國家法應(yīng)當(dāng)從鄉(xiāng)村社會中徹底退出。根本的用意，用他們的話說“只是要揭示出在強(qiáng)烈的國家的、現(xiàn)代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，并在此基礎(chǔ)上重新看待正式制度與非正式制度之間以及國家與社會之間的關(guān)系”“重視治國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度”。應(yīng)當(dāng)說這種重視與提醒對于提升中國法學(xué)的學(xué)術(shù)質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)從“書本上的法律”到“行動(dòng)中的法律”的轉(zhuǎn)化，推進(jìn)中國法治的真正落實(shí)與

2、實(shí)現(xiàn)是非常重要的。在我國，存在著以立法為中心的建構(gòu)主義爛漫病，他們往往基于這樣的書本邏輯認(rèn)識，一個(gè)國家只要制定了完美的法律制度，社會秩序就能自然形成和穩(wěn)定，而有法可依，有了穩(wěn)定的社會的秩序，經(jīng)濟(jì)就會有突飛猛進(jìn)的發(fā)展。但這種以立法為中心的單純理性建構(gòu)認(rèn)識，其背后所隱含的實(shí)際上是一套游離于人們的實(shí)際生活之外的，并且是由法學(xué)家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很邏輯也很迷人，但其實(shí)際的效率并不一定比固有的民間法有用。在中國鄉(xiāng)土社會中，天理、國法、人情并舉的民間法適用體系告訴我們，在社會發(fā)生糾紛時(shí)并不是只是國家法在起作用，我們不能僅強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性、規(guī)則主義，法律的生命力在于生活，在于它能解決問題。所以

3、，為什么當(dāng)國家通過“送法下鄉(xiāng)”、“送法上門”這樣的舉措，力圖使民間社會接納國家的法律觀念，學(xué)會國家的一套法律知識系統(tǒng)時(shí)。但是，我們的農(nóng)民對國家所進(jìn)行的這方面努力總是不很領(lǐng)情，對普法的宣傳也很少關(guān)心，顯然，法律并沒有因?yàn)橘N上了“國家“和“現(xiàn)代化”的標(biāo)簽就會自然而然生效。進(jìn)一步說，國家法律之所以沒有成為立法者所設(shè)想的取得在城市一樣的效果，這多少也說明了我們所謂理想的精心設(shè)計(jì)的國家法律安排，在鄉(xiāng)土社會實(shí)質(zhì)還還沒有切中要害，沒有切實(shí)的生活意義。五、國家法與民間法沖突的消解與轉(zhuǎn)化如何解決國家法與民間法的矛盾，目前可聽到學(xué)術(shù)界的兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者之間的矛盾主要是由民間法的“落后”造成的，民間法無

4、論從形式內(nèi)容上，還是從結(jié)構(gòu)功能上，系統(tǒng)化的程度上等等都與現(xiàn)代國家法的要求相去甚遠(yuǎn)，因此，兩者矛盾的解決應(yīng)從根本上對民間法予以否定、摒棄，并用國家法取而代之，不如此，就無法實(shí)現(xiàn)依法治國;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不管國家法還是民間法，它們都代表了一定的知識傳統(tǒng)和文化形態(tài)，因此，要以“規(guī)劃”的方式進(jìn)行文化移植和知識傳統(tǒng)的新陳代謝，消除兩者矛盾的最好方式是使民間法不斷明確化、系統(tǒng)化，并使之納入到國家法律體系之中。應(yīng)該說，上述兩種觀點(diǎn)都很有啟發(fā)性，但若我們僅停留在這一層面討論國家法與民間法的相關(guān)性問題就變得很不合時(shí)宜。伯爾曼先生曾說“法律既是從整個(gè)社會的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會的統(tǒng)治者們的政策和

5、價(jià)值中自上而下移動(dòng)。法律有助于以上這兩者的整合?！?1，依此觀點(diǎn)，我認(rèn)為在鄉(xiāng)土農(nóng)村，國家法與民間法的矛盾不是一個(gè)簡單“吞并”、“改造”和“擠壓”“平均”的過程，換句話說，國家法與民間法的存在與限定，不能理解為把國家法簡單地向鄉(xiāng)土農(nóng)村進(jìn)行無限擴(kuò)展與單向控制，也不能理解為國家法簡單地“拋離鄉(xiāng)土社會”，無情消滅與壓制民間法，當(dāng)然更不能將國家法與民間法進(jìn)行地理上的疆界劃分，強(qiáng)調(diào)兩者在價(jià)值上和功能上的平起平坐，各自為陣。因?yàn)檫@樣做，有可能造成國家法治資源與農(nóng)村法治資源，特別是本土法治資源之間的對抗與緊張，正確的方法是要對國家法與民間法進(jìn)行必要的互動(dòng)與整合。那么，我們又如何進(jìn)行整合呢?依我之見，國家法與民

6、間法的沖突是理想與現(xiàn)實(shí)的沖突，是現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突，是觀念與實(shí)踐的沖突。這種沖突反映了國家法與民間法追尋的法律價(jià)值取向是不同的，作為國家法來說，它注重和追求的是法理秩序，而民間法注重的是道德與人倫的禮法秩序。國家法代表的是一套國家裝置，而民間法體現(xiàn)的是一套社會裝置，我們必須承認(rèn)在有些農(nóng)村，農(nóng)民心目中的法理秩序觀、現(xiàn)代法治觀并沒有真正形成，村民們存在的禮法觀念和民間秩序仍是支配其行為的主體，體現(xiàn)著鄉(xiāng)村生活秩序的本質(zhì)，所以，這種沖突從正反兩方面提醒我們必須注意中國法治問題的復(fù)雜性、時(shí)間性和不平衡性。我大體認(rèn)為，在我國現(xiàn)今社會中，在城市主要是以正式的制度主導(dǎo)型的國家法為主，而在農(nóng)村特-別-是偏僻農(nóng)村則

7、主要是以非正式的倫理主導(dǎo)型的民間法為主，在國家法中有“惡法”與“善法”之分，而民間法中也有“優(yōu)秀”的民間法，和“糟糕”的民間法之別。由此，國家法與民間法的互動(dòng)關(guān)系就有可能出現(xiàn)有多種互動(dòng)的可能性，當(dāng)“優(yōu)秀”的民間法與“善”的國家法結(jié)合在一起又協(xié)調(diào)一致時(shí)，既有利于國家法在農(nóng)村的順利運(yùn)作，又有助于民間法順利過渡到國家法，被國家所認(rèn)可，成為一種正式的制度安排;而當(dāng)“善”的國家法與“糟糕”的民間法結(jié)合，或者當(dāng)“優(yōu)秀”的民間法與“糟糕”的國家法相遇時(shí)，此時(shí)沖突就不可避免，各種尷尬和規(guī)避法律的現(xiàn)象就會由此發(fā)生，而當(dāng)“惡”的國家法與“糟糕”的民間法走到一起時(shí)，法律就有可能無法深入人心，而且有可能被拋棄，重新尋

8、求重組與轉(zhuǎn)化。進(jìn)一步說，國家法與民間法的沖突的結(jié)果，有可能（1導(dǎo)）致民間法-特-別是那些糟糕的民間法被改造或轉(zhuǎn)化，與國家法律相諧;（導(dǎo)2致）民間法被破壞，而國家法又無法進(jìn)入其退出的空間，這就是新的國家法無法發(fā)揮效用，而舊的民間法已經(jīng)垮了的尷尬;（3民）間法仍我行我素，國家法權(quán)威下降，在實(shí)施中被冷落、擱置和規(guī)避。這三種結(jié)果在中國廣闊的農(nóng)村都有可能發(fā)生和出現(xiàn)。從總的趨勢和宏觀角度講，民間法向國家法的轉(zhuǎn)換應(yīng)是必然的事。因?yàn)橐环矫?，依法治國已成為中國的治國方略，統(tǒng)一市場的沖擊和國家集權(quán)主義的要求都會擠壓著民間法的生存空間;另一方面也是民間法的缺陷造成的，民間法的非正式性與分散性造成了人們遵守與不遵守的

9、隨意，增加了實(shí)施的混亂與交易成本增加的難度，因而民間法也有正規(guī)化的必要，建立理性化、制度化、統(tǒng)一化的制度安排，才真正有利于社會的進(jìn)步，民間法無法與國家法抗衡，只能作為它的配合和輔助。具體說來，所謂的民間法存在很多弊端，它無法與國家法在同一層次上婢美和抗衡，需要小心使用。（1民）間法的適用范圍有限的、有邊界的。民間法出自特定的社會區(qū)域,它只對該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍非常有限，在一定的邊界范圍內(nèi)，民間法是一套節(jié)約交易費(fèi)用的有效裝置，但超出一定的邊界，民間法就作用不大了，或者說就可能需要采用另一種民間法，可見，民間法更多的只能在特殊類型的社會關(guān)系中，如親緣關(guān)系、地緣關(guān)系、熟人交往圈、民間組織網(wǎng)

10、絡(luò)等這樣的社會關(guān)系中才能起作用，脫離了一定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，超出了一定的邊界，民間法也就自然失效。換句話說，民間法可以在相對封閉和相對熟悉的熟人社會里或者特殊主義的人際關(guān)系里很管用。顯然，民間法的這種缺陷是與國家法的統(tǒng)一性、普適性是相矛盾的，它不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要和人與人交往復(fù)雜、頻繁的現(xiàn)實(shí)，無疑是上不了大臺面的，見不了大市面的。（2民）間法本身是不成文的、非正式的。絕大多數(shù)民間法的產(chǎn)生是在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸自然形成的，有些則是通過共同議定和約定而成，它沒有什么外部力量的干預(yù)和敦促，其產(chǎn)生后，主要通過口頭、行為、心理進(jìn)行傳播和繼承，它的實(shí)施也主要靠情感、良心的心理認(rèn)同和價(jià)值利益取向的

11、共同性以及社會輿論的保障。民間法的這種特性，不象國家法那樣具有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式，無疑也帶來了一定的弊端。（3民）間法往往是圍繞著特定地區(qū)、特定人員的生產(chǎn)、生活的日常事務(wù)、婚嫁喪娶、節(jié)日喜慶、人情往來進(jìn)行規(guī)定，而且這些約定很多都是偏重于對財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭及本社區(qū)的生產(chǎn)資料的保護(hù)，在內(nèi)容上以樸實(shí)、簡潔、方便、合理、易操作見長，告訴人們做什么、如何做，實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜，甚至沒有嚴(yán)格的程序手段可供遵循，民間法的這些優(yōu)點(diǎn)也正好是它的缺點(diǎn)，比如民間法簡潔、方便、成本低，它可能贏得了效率，卻失去了正義，它可能在實(shí)體上贏得了正義，卻在形式上變得極不合理，比如它可以解決簡單的小型糾紛，卻對大型的

12、復(fù)雜的沖突與糾紛無能為力，甚至無權(quán)化解或代替國家法。顯然，民間法的這些弊端顯然是無法與國家法相比的，盡管國家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及民間法有效和管用,但從依法治國和社會發(fā)展的大趨勢講，國家法應(yīng)成為我們主打的目標(biāo)和主攻的方向。但是，從短期看，立足于現(xiàn)實(shí)和相對的合理主義，民間法還有存活的市場，指望國家法完全替代民間法發(fā)揮功能是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)榉钦降拿耖g法之所以能在農(nóng)村存在，其根本點(diǎn)是以民間法能有效地應(yīng)付社會生活為前提的，如果民間法無法保障這一點(diǎn)，其自然淘汰就是必然的。在農(nóng)村，靠民間法所建構(gòu)出來的規(guī)范秩序是大家都愿意服從的約束性義務(wù)，如果村民服從了這樣的規(guī)定，他可以從中受惠，如果誰冒犯

13、了這些規(guī)定，他就會受到懲罰，顯然，民間法建構(gòu)的這種簡單而又有效的規(guī)范秩序?qū)嶋H上已經(jīng)構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱?，在廣袤的農(nóng)村大地，我們不能忽視民間法的成長土壤與社會功能，不能忽視民間法曾經(jīng)有效地調(diào)整著社會關(guān)系的事實(shí)。列寧就曾說過“假使我們以為寫上幾百個(gè)法令就可以改變農(nóng)村的全部生活，那我們就會是十足的傻瓜”12國家法律的實(shí)施運(yùn)行是個(gè)復(fù)雜的內(nèi)化過程，僅有法典是不能產(chǎn)生功能和效率的，強(qiáng)行推行法律往往也只能適得其反，這個(gè)道理大家都懂。勒內(nèi).達(dá)維德也反復(fù)說過“為了使法律家喻戶曉，常常需要習(xí)慣作為補(bǔ)充，因?yàn)榱⒎ㄕ咚玫母拍钜蠼柚?xí)慣予以闡明”13我們不難設(shè)想，當(dāng)法律拋開用來鞏固社會，維持村民大眾

14、利益的民間法時(shí)，國家的正式法律也許就會失去了它本身的社會基礎(chǔ)和權(quán)威，國家正式法律也許就潛伏著失去效能的可能性，這就是薩姆納所主張的“立法必須在原有的民德中尋找立足點(diǎn)”14。在國家法與民間法的互動(dòng)中，我們可把國家法（特別是憲法）看成是國家法律體系中的最高地位，把民間法看成是這個(gè)系統(tǒng)的“邊緣”或最低層次，缺少了民間法而只有國家法，在我們這樣一個(gè)幅員遼闊、城市與農(nóng)村對立、文明與落后同在的國度，無助于國家法的推廣落實(shí)。這樣說來，在國家法與民間法的對峙中，我們學(xué)會保守地、整合地思考問題就是必然的、應(yīng)當(dāng)?shù)?。因?yàn)槿绻覀冎粚W(xué)會從落后的價(jià)值觀出發(fā)，只站在民間法的立場上思考問題，使國家法屈從于民間法，那么法律有

15、可能喪失其應(yīng)有的價(jià)值，有可能代表和反映落后的利益要求，其結(jié)果有可能使現(xiàn)代法律滯后于社會的實(shí)際生活，導(dǎo)致國家法無法在農(nóng)村扎根。同理，如果我們只站在現(xiàn)代法治的立場理性思考問題，把國家法當(dāng)成“放之四海而皆準(zhǔn)”的普遍性權(quán)利要求，試圖用現(xiàn)代法律來改造、取代民間法，將理想、超前的法治模式向農(nóng)村強(qiáng)行輸入，卻有可能對民間法構(gòu)成了太大的“擠出效應(yīng)”，擴(kuò)大和加劇了現(xiàn)代法律與農(nóng)村社會實(shí)際的差距，造成新的效果還沒有充分發(fā)揮，而舊的已經(jīng)跨了的“無規(guī)則”地帶，最后因?yàn)檫@種法律不是他們所真正關(guān)心的實(shí)際生活本身，有可能更加激發(fā)了國家法與民間法的沖突，從而使國家法無法實(shí)施，其結(jié)果可能是暴虐而不是保護(hù)。因而，在社會變遷的過程中，

16、國家應(yīng)對民間法保持一定的相容，政府通過強(qiáng)行手段推行國家法在農(nóng)村的實(shí)施時(shí)，必須注意到國家法與民間法的這種互動(dòng)與相容關(guān)系，如果國家法完全偏離甚至背離了土生土長的民間法，沒有接上“地氣”，國家法將有可能成為“好看不中用”的“花瓶”。這種現(xiàn)象絕不是危言聳聽，在一些農(nóng)村出現(xiàn)的規(guī)避和拒絕適用國家法的情況就很好地說明了這個(gè)問題。比如，在一些鄉(xiāng)土農(nóng)村，由于歷史的原因和社會發(fā)展的不平衡，國家法與民間法之間存在的差異與沖突還無法從根本上消除，如國家婚姻法禁止包辦和買賣婚姻的規(guī)定并不能完全改變一些農(nóng)村地區(qū)實(shí)行的婚姻早婚、訂婚的婚俗問題，法律中明確的罰款標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額也不能完全取代農(nóng)村自己規(guī)定的懲罰數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，從國家的計(jì)劃

17、生育政策和殯葬改革的具體落實(shí)中我們也可以清楚地看到國家法在貫徹中的阻力。再深入一步說，在農(nóng)村，即便村民們真的走上了依靠國家法設(shè)計(jì)的現(xiàn)代法治之路，他們也會自覺不自覺地把民間法的一些做法摻雜帶入到實(shí)際的國家法律運(yùn)作中，骨子里還是保留太多的民間法的意識，有用民間法解構(gòu)國家法的意味，國家法在基層運(yùn)作的這種無奈與“不正宗”，法律成了被鄉(xiāng)土社會舊有的習(xí)俗進(jìn)行重新解構(gòu)的對象，或者說國家普適性的統(tǒng)一的法律變成了每個(gè)特殊的人各自利用自己能耐來為自已牟取私利的資源。基于這種認(rèn)識，國家法對民間法進(jìn)行硬性的、不切實(shí)際的干預(yù)與壓制，都有可能適得其反，大大減少和削弱民間法的運(yùn)用范圍和領(lǐng)域，影響、干擾和限制民間法本來對農(nóng)村

18、社會秩序自然的維持和有效的管理，同時(shí)國家法強(qiáng)行介入和干預(yù)民間法，如蘇力先生所說的有可能“破壞了這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契與預(yù)期”，使它施展威力的范圍失去了合理的限制，既無效也在一般人心目中失去了威信。在此情況下，國家法保持退隱的姿態(tài)，發(fā)揮制導(dǎo)和教育的功能，通過樹立國家法的權(quán)威和尊嚴(yán)，使外在控制慢慢地轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在的控制，使心靈的控制慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榈目刂疲罐r(nóng)民慢慢地通過它自己的感受來習(xí)慣和服從國家法就很有必要和重要。顯然，在國家權(quán)力在向下延伸時(shí)，我們不考慮到鄉(xiāng)土社會結(jié)構(gòu)中活生生有效的民間法，不管鄉(xiāng)民的承受能力，盲目兜售和強(qiáng)制推行國家法，都有可能造成國家法的危機(jī)。中國法治建設(shè)的漸漸性、艱巨性，加之中國鄉(xiāng)土農(nóng)村發(fā)展的不平衡性與復(fù)雜性，決定了消解國家法與民間法矛盾與沖突將是長期的、長存的，國家法與民間法這種共存共生關(guān)系極其張力的互動(dòng)整合也將顯得非常復(fù)雜。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會必然會是