法律文化重點(diǎn)輔導(dǎo)

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box

3、between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points g

4、rid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 8several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c value

5、s are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box cente

6、r line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured第一章 法的形成：部族征戰(zhàn)與氏族斗爭的重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)一、中國法律的起源：中國法律起源的問題,是中國法律史研究中難度最大的問題之一。這其中包括中國法律起源的方式、時間。對此問題，古今的學(xué)者提出了很多看法，但至今還沒有取得一致的結(jié)論。1、關(guān)于中國法律起源方式的幾種觀點(diǎn)（1）法源于天說此說最早見于尚書。尚書皋陶謨中說：“天討有罪，五刑五用哉。”尚書大禹謨中也說：“故圣人因天討而作五刑”。把法律看作是上天意志的體現(xiàn)，既反映了上古統(tǒng)治者借助神權(quán)的力量以增強(qiáng)法的

7、權(quán)威性的愿望，也反映了古人對法與自然關(guān)系的一種認(rèn)識和理解。（2）法源于苗民說此說見于尚書。尚書呂刑中說：“苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此說和下文敘述的刑起于兵說，都直接表明了古人對刑罰起源的看法。（3）皋陶造律說此說在尚書舜典、左傳所引夏書以及竹書紀(jì)年和呂氏春秋等古籍中都有表述。皋陶在古籍傳說中是堯舜時代的大法官，曾在創(chuàng)制法律和運(yùn)用法律方面起過重要作用。此說反映了古人對法官造法作用的某種認(rèn)識。（4）法源于定分止?fàn)幷f春秋戰(zhàn)國時期的法家學(xué)派提出此說。管子七臣七主中說：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰??！鄙眺?、韓非等法家人物都有類似觀點(diǎn)。此說已從政治、經(jīng)濟(jì)角度考慮法律的起源

8、問題，比以上諸說前進(jìn)了一步。（5）法源于習(xí)慣說此說為現(xiàn)代法學(xué)者所持的觀點(diǎn)。認(rèn)為法律是由原始社會的習(xí)慣發(fā)展演變而形成的。先秦的禮包含有大量習(xí)慣法的內(nèi)容，禮的起源與法的起源有密切的關(guān)系。此說吸收了歷史學(xué)者、民族學(xué)者的研究成果，正在豐富發(fā)展之中。（6）刑起于兵說此說在易經(jīng)中已出現(xiàn)。易師中說“師出以律”。指軍隊行動要遵守號令。國語魯語中更為明確地說:“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝?！贝苏f為漢書刑法志的作者引用，并為后代史家所襲用。從軍隊征戰(zhàn)敵人，統(tǒng)轄部屬的角度，談到法律起源的問題，反映了古人對法律（主要是刑法）暴力特征的認(rèn)識。本課程

9、研究的中國古代法的形成方式采“刑起于兵”說。2、法律產(chǎn)生的方式刑起于兵理論介紹（1）背景介紹部落介紹根據(jù)傳說和后人的研究，我國上古時代主要有以下四大部落。A、炎帝族。炎帝，姜姓，又號神農(nóng)氏,早期在渭水流域?yàn)楦鶕?jù)地，后來向東發(fā)展，活動于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地區(qū)。從考古文化的角度來看，炎帝族是仰韶文化的創(chuàng)造者。B、黃帝族。皇帝，姬姓，號有熊氏。主要活動于陜西、河北一帶，一般認(rèn)為他們是紅山文化的創(chuàng)造者。C、東夷族。分布在黃河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。與炎帝黃帝同時的是蚩尤，傳說有兄弟81人，可能是81個氏族。一般認(rèn)為東夷族是大汶口文化的創(chuàng)造者。D、苗蠻族。三苗大概

10、是3個氏族部落，主要活動在長江南北。堯舜時代，屢次與華夏族發(fā)生爭戰(zhàn)。部落戰(zhàn)爭與融合上古時代，部落的融合不外兩種方式，一是和平方式進(jìn)行，如通過聯(lián)姻、合并等方式；二是通過戰(zhàn)爭。由于戰(zhàn)爭的方式非常激烈，在人們的記憶中留下的印象深刻，因而得以在傳說、神話和有關(guān)的史料中流傳記載下來。下面敘述部落間的一些戰(zhàn)爭。A、炎帝與東夷的涿鹿之戰(zhàn)。蚩尤向西發(fā)展，遇到了炎帝，把炎帝打得節(jié)節(jié)敗退。B、黃帝與東夷之戰(zhàn)。炎帝聯(lián)合黃帝，黃帝打敗蚩尤。C、黃帝與炎帝之戰(zhàn)。主要是為了爭奪部落聯(lián)盟首領(lǐng)的地位,因而黃帝打敗蚩尤和炎帝之后，便被尊稱為首領(lǐng)，并四處征討，維護(hù)新的部落聯(lián)盟。戰(zhàn)爭促進(jìn)了各個部族的融合，華夏族也由此而產(chǎn)生。D、華

11、夏與苗蠻之戰(zhàn)。主要發(fā)生在堯舜禹時期。直到禹時，華夏族才最后打敗了三苗。經(jīng)過戰(zhàn)爭，苗蠻族大部退向更南的地區(qū)，而其中的一部分也融入華夏族。二、西方法律起源：1、古希臘雅典法律的產(chǎn)生與發(fā)生?！昂神R時期”（公元前11世紀(jì)）基本社會組織是氏族，后來隨著城市的興起（雅典、斯巴達(dá)等），推出了提修斯改革（為填補(bǔ)氏族管理的漏洞，產(chǎn)生了統(tǒng)一的管理機(jī)關(guān)和凌駕于各氏族之上雅典法律） 德古拉立法（為限制貴族擅自濫用與解釋習(xí)慣法，解決平民與貴族的矛盾，頒布成文法）梭倫立法（進(jìn)一步滿足平民對貴族的不滿，貴族同意傾向平民與工商業(yè)奴隸主梭倫變法，如解負(fù)令等）克利斯提尼立法（國家形成）2、古羅馬法律的產(chǎn)生?！巴跽r代”（元老院預(yù)

12、先討論新法律，最后人民大會通過）公元前六世紀(jì)，由于平民矛盾，促成塞爾維圖里阿改革（國家出現(xiàn)以地區(qū)與財產(chǎn)差別為基礎(chǔ)的真正的國家制度。公元前494年，平民獲得推薦保民官的權(quán)利公元前449年，十二銅表法頒布。等等。三、中西法律起源的主要特征。1中國法律起源于氏族之間的戰(zhàn)爭，西方法律起源于氏族內(nèi)部各種力量的妥協(xié)。2西方法律在內(nèi)容上遠(yuǎn)比中國法律廣泛的多。中國刑始于兵,西方涉及刑、民、經(jīng)濟(jì)、行政的各方面的法律。3禮制在中國法律起源中的地位。當(dāng)時西方國家所涵蓋的各種法律，在中國的“禮”中都有或多或少的體現(xiàn)。禮產(chǎn)生于原始社會后期的宗教祭祀，涉及國家的基本制度及婚姻、家庭、繼承、祭祀和訴訟等各個方面的規(guī)范體系。

13、“禮”的作用與西方法律的作用大致相當(dāng)。第二章 法的本位：集團(tuán)本位與個人本位重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)一、法的本位的理解，也即法以什么作為其權(quán)利義務(wù)的基本單位。二、中西法的本位發(fā)展軌跡：1、在最早的時期，中西法律都是以氏族或擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但在古代世界的轉(zhuǎn)換過程中，卻走了兩條日益分離的道路。2、中國法律走上了一條從氏族部族到宗族家族再到國家社會的集團(tuán)本位道路，這可以圖示為氏族部族宗族家族國家社會，其特點(diǎn)是日益集團(tuán)化?！凹瘓F(tuán)”的含義是指人的社會結(jié)合體,它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、國家、社會等。3、西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個人再經(jīng)上帝神到個人的道路，圖示為氏族個人上帝神個

14、人，其特點(diǎn)是日益非集團(tuán)（個人）化。4、本世紀(jì)以來，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國，個人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、民族主義則對西方法律本位一度產(chǎn)生了非個人化的影響。但傳統(tǒng)的影響仍不可忽略。三、我國集團(tuán)本位法的發(fā)展與評析：1、中國社會自然經(jīng)濟(jì)的長期延續(xù)，為宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了豐富的土壤。宗法制度與國家制度緊密的糅合，是中國早期國家最重要最基本的政治法律制度，中國古代法的形成過程，是緊緊沿著宗族制度發(fā)展演變的軌跡而展開。2、中國古代的宗法制度創(chuàng)建于西周初年, 宗法制的實(shí)質(zhì)在于把人與人的關(guān)系確立為統(tǒng)治服從的君臣關(guān)系,但這一些君臣關(guān)系卻主要依靠家族的血親、世系、長幼等關(guān)

15、系來形成、建立、維系和鞏固。宗法制下形成的人倫關(guān)系強(qiáng)調(diào)父權(quán)、夫權(quán),即孝道、悌道。形成了把人為的等級統(tǒng)治秩序同自然的血緣和親屬關(guān)系揉合為一的宗法人倫。其特點(diǎn)一是作為維系家族生存和利益的紐帶,自然必須顧及家與國(國是統(tǒng)治家族的放大)的整體及其中各個人的生存和利益;二是它是宗法等級性的紐帶,家國中的人倫是分為上下尊卑等級的,所以他們的利益和權(quán)利義務(wù)分配有時是不平等的,有貴賤之分。這兩點(diǎn)有對立,卻又調(diào)和為一。3、集團(tuán)本位法的評析：（1）在一定意義上惟有最高統(tǒng)治者才是整個社會的目的,其余所有的臣民都不過是他的工具。集團(tuán)本位實(shí)質(zhì)是一種義務(wù)本位。（2）在不同程度上,所有的家族的尊長和統(tǒng)治某一地方的長官,在他

16、們各自支配的范圍內(nèi),都是一些土皇帝,成為其下屬為之服務(wù)的目的,其余人成為他的手段。這三者又匯而為一即專制主義。國家和家族,地方的一整套專制主義體系,這樣的專制體系使絕大多數(shù)人都在不同程度上失去了自己的目的與自主性,其精神的與物質(zhì)的生產(chǎn)力必然很難發(fā)展;反過來整體也委靡不振,難以得到生動蓬勃的發(fā)展。（3）集團(tuán)本位作為中國傳統(tǒng)文化的代表也有它積極的方面,由于強(qiáng)調(diào)整體性,使得中華傳統(tǒng)文化具有很強(qiáng)的生命力、組織凝聚力而且有很強(qiáng)的適應(yīng)力和變通力,中國文化作為世界上唯一一支沒有中斷的古老文化,以及中國社會長期保持統(tǒng)一、穩(wěn)定也要?dú)w因于群體本位的整體主義價值觀念的影響。四、西方個人本位法的發(fā)展與評析1、個人本位

17、的個人主義價值觀關(guān)可以追溯到古希臘羅馬時期。希臘精神是古代希臘人留給西方和世界的寶貴遺產(chǎn),它構(gòu)成整個西方文明和價值觀念的靈魂。希臘精神的實(shí)質(zhì)是“建立在自由、樂觀主義、世俗主義、理性主義的理想之上,尊重肉體,也尊重心靈對各個人莊嚴(yán)和價值給予高度重視?！标P(guān)于希臘文明對于西方的影響,黑格爾說:“一提到希臘這個名字,在有教養(yǎng)的歐洲人心中,尤其是在我們德國人心中, HYPERLINK /lixue/ 自然會引起一種家國之感。歐洲人遠(yuǎn)在希臘之外,從東方,特別是從敘利亞獲得他們的宗教,來世與超世間的生活。然而今生、現(xiàn)世、 HYPERLINK /gongxue/ 科學(xué)與 HYPERLINK /Art/ 藝術(shù),

18、凡是滿足我們精神生活、使精神生活有價值的東西,我們知道都是從希臘直接或間接傳來的,間接的繞道通過羅馬?！?、作為西方價值觀念的淵源,古羅馬的遺產(chǎn)則主要是以羅馬法為內(nèi)容的法制思想觀念。法制體系是社會價值體現(xiàn)的重要內(nèi)容之一,特別是對于西方價值體現(xiàn)來說,法制是其主要的制約機(jī)制;它較之道德或其他的制約機(jī)制具有更顯著的地位和更重要的作用。羅馬人在法制建設(shè)方面所體現(xiàn)的精神和觀念對西方價值觀念的形成具有重要影響。其 HYPERLINK /Law/ 法律觀念包括:法律是正義之本;法律源于理性;人類自然平等;依法制國;一切權(quán)利來自人民。3、在資本主義前期，即自由發(fā)展階段，西方個人本位法有了空前的發(fā)展，但到19世

19、紀(jì)末20世紀(jì)初的資本主義后期，個人本位的法律受到歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派、社會連帶主義法學(xué)派的批評與指責(zé)。狄驥是實(shí)證主義社會法學(xué)派的代表人物，對個人本位法學(xué)的攻擊不遺余力。但狄驥晚年對正義感覺的強(qiáng)調(diào)恰是承認(rèn)個人有與社會相對稱的地位，因?yàn)椤凹纫務(wù)x，必須有自我；有了自我，方始有社會；片面地談社會，等于不談?！彼?，西方最新的社會本位立法，只不過是修正了個人本位立法中對個人的過分強(qiáng)調(diào)，恢復(fù)“群律”（個人之間關(guān)系準(zhǔn)則）的應(yīng)有地位，其基礎(chǔ)仍然在個人。個人非但沒能被打倒，而且仍是現(xiàn)代法律制度的中心。4、個人本位法的評析：（1）個人本位法對資本主義發(fā)展起了重要的推動作用。個人本位是西方傳統(tǒng)文化的精髓,以個

20、人主義為基礎(chǔ)的 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代西方價值觀念是在適應(yīng)西方現(xiàn)代市場 HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的。并且這種價值取向大大促進(jìn)了西方市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代化進(jìn)程。 （2）個人本位的個人主義的惡性發(fā)展會導(dǎo)致社會責(zé)任和集體意識的匱乏,還造成個人與社會、自我與他人的沖突,成為社會發(fā)展的否定性因素。第三章 法的文化屬性：公法文化與私法文化重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)一、關(guān)于公法文化與私法文化的劃分：1、公法文化是與私法文化相對應(yīng)的一個概念，其區(qū)分來源于對法進(jìn)行的公法與私法的劃分。（1）將法分類為公、私兩部分是羅馬法學(xué)家的創(chuàng)造和貢獻(xiàn)。法學(xué)階梯開卷即揭示：“法

21、律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！保?）與公法、私法定義劃分相對應(yīng)，一般認(rèn)為，所謂公法文化是指公法相對發(fā)達(dá)，以公法精神為靈魂，法體系、法實(shí)施、法運(yùn)行中貫穿著公法精神的法律文化。它具體表現(xiàn)為：以憲法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等公法為主要法律規(guī)范，公法規(guī)范形式化程度高，公法優(yōu)先，私法是實(shí)現(xiàn)公法目的的手段。公法化總體精神呈現(xiàn)出權(quán)力至上、秩序第一、等級特權(quán)和義務(wù)本位的精神。私法文化則是私法相對發(fā)達(dá)，以私法精神為靈魂，法體系、法實(shí)施、法運(yùn)行中貫穿著私法精神的法律文化。具體表現(xiàn)為：以民法、商法等私法規(guī)范為主要法律規(guī)范，私法形式化程度高、私法優(yōu)先，公法只是實(shí)現(xiàn)私法的目

22、的的手段。私法文化總體精神表現(xiàn)為法律至上、正義第一、自由平等和權(quán)利本位的精神。2、公法和私法區(qū)分的意義在于，它們可以對社會和成員的雙重品格進(jìn)行一個恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?。私法是公法的基礎(chǔ)，私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)，公權(quán)源于私權(quán)的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的價值，但他們各自的對象和作用的領(lǐng)域不同，私權(quán)的出現(xiàn)意味著承認(rèn)個人平等獨(dú)立，私權(quán)神圣，公權(quán)是為私權(quán)服務(wù)的，要防止公權(quán)的濫用。所以，在古羅馬“從身份到契約”的運(yùn)動表現(xiàn)在“每一個發(fā)展過程必有大量的個人權(quán)利和大量的財產(chǎn)從家庭審判庭中移轉(zhuǎn)到公共法庭的管轄權(quán)之內(nèi)” 。3、本課程教材作者張中秋先生在此基礎(chǔ)上對公法文化與私法文化從性質(zhì)上進(jìn)行了進(jìn)一步明確的區(qū)分，指出：“

23、所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系，私法文化則是一種民事性（民法化或私人性）的法律體系?！倍?、中國傳統(tǒng)法律文化的屬性公法文化1、古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。它突出表現(xiàn)在法典的刑法化、刑法的刑罰化和民事的刑法化等方面。特別是對民

24、事事務(wù)的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。由于國家的宗法倫理性，家族義務(wù)也深深滲入到所謂“公法”的領(lǐng)域中，中國古代社會是把本應(yīng)適用于政治國家的公法用來調(diào)整市民社會中的法律關(guān)系，比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母亡故，法律則規(guī)定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務(wù)與國家義務(wù)的混而不分正好反映出中國古代公、私法不分的傳統(tǒng)。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的，國家權(quán)力與觀念高度發(fā)達(dá)。2、中國傳統(tǒng)法律是一種以刑事性或者說刑法化為基本特色的公法文化。形成這一特色的關(guān)鍵因素是人性惡的法律觀、犯罪觀和國家權(quán)力與觀念的發(fā)達(dá)，而不是所謂的“商

25、品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)”和“社會古老”論。這一特性既是中國社會的體現(xiàn)，又是這個社會保持有序和發(fā)展的必要條件。三、西方法律文化的傳統(tǒng)屬性私法文化1、在西方，古希臘、羅馬國家的法是在氏族內(nèi)部斗爭及其改革過程中形成的，是各種社會力量相互妥協(xié)的結(jié)果。古希臘的人們把法看成是一種全社會的調(diào)節(jié)器，一種確定權(quán)利義務(wù)的尺度和保障權(quán)利的手段。法律一開始就被區(qū)分為公法、私法，分別調(diào)整不同的社會生活領(lǐng)域。如：“用人為的方法變更水流，以至他人財產(chǎn)受到損害時，受害者得訴賠償?！保ㄊ~表法第8條）又如：“樹的高度已達(dá)十五尺，為了不使它的陰影影響鄰地，鄰地所有人可訴請賠償。”（十二銅表法第9條）由于法在雅典、羅馬的早期形成過程中代表

26、并等同于國家全部的政治制度，因而法的觀念便與中國截然不同，它的內(nèi)涵和外延都比中國的法觀念（以刑為中心）更為豐富和廣泛，其主要標(biāo)志是民法和商法的發(fā)達(dá)。它不僅包含具體規(guī)則、規(guī)范的內(nèi)容，還擁有正義、平等、道德的含義，像中國古代的“刑”只是它內(nèi)容中的一個部分，且所占比例較小。因此，法在西方從來就有廣泛性和普遍性的特征。另一方面，雅典和羅馬國家的形成與發(fā)展正是通過一次次對法的變革來實(shí)現(xiàn)的，是社會妥協(xié)的結(jié)果，法在西方具有了社會進(jìn)步的杠桿作用，也是歷史本身進(jìn)步的表現(xiàn)。2、西方法律在近代以前，還存在刑事民法化現(xiàn)象，而近代以來，公法有了很大發(fā)展并且逐漸出現(xiàn)私法化的現(xiàn)象。私法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)

27、展得以進(jìn)一步的發(fā)展完善，但是它與羅馬法一脈相承，本質(zhì)上沒有區(qū)別。而現(xiàn)代公法，是以資產(chǎn)階級的社會契約、主權(quán)在民、權(quán)力制衡等思想理論為基礎(chǔ) ,以限制統(tǒng)治者的權(quán)力以及規(guī)范權(quán)力的行使者為宗旨，以憲法和現(xiàn)代行政法為標(biāo)志的法律部類。其要義也不在于單純加強(qiáng)公共權(quán)力的干預(yù)力度，而在于同時對權(quán)力的取得和運(yùn)行加以嚴(yán)格規(guī)范和調(diào)節(jié)。也就是說，現(xiàn)代公法或公法文化的本質(zhì)在于限制權(quán)力。第四章 法與宗教倫理：倫理化與宗教性重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)一、中國傳統(tǒng)法律的倫理化由于中國特定的歷史文化條件，中國古代法的倫理化傾向特別突出，由此演變成的倫理法觀念也特別強(qiáng)烈。1、中國傳統(tǒng)倫理化的進(jìn)程（1）倫理法觀念來源于倫理法的實(shí)踐，其萌芽見于夏、商

28、、周三代。當(dāng)時，在法律思想界，占統(tǒng)治地位的是神權(quán)宗教倫理法觀念，這種觀念，奉行“天罰神判”的原則，假借天和神的名義而實(shí)施司法制裁，將宗法制、奴隸主的道德和法制要求、對天命和鬼神的崇敬以及皇帝的權(quán)威等摻合在一起，目的在于將皇帝說成是受命于天，替天統(tǒng)治百姓，以維護(hù)奴隸主的恒常 秩序。（2）春秋戰(zhàn)國時期，隨著封建的生產(chǎn)關(guān)系的興起，原封不動地保持宗教倫理法觀念已不能適應(yīng)時代發(fā)展的潮流了。于是，奴隸主階級中的改革派孔子，提出了一整套以維護(hù)奴隸主階級的 “ 禮”的秩序的世俗倫理法觀念，這一觀念也被稱之為“德治”學(xué)說，其中心思想是主張統(tǒng)治人民不應(yīng)僅僅靠刑罰，而更應(yīng)注意道德教化。這一學(xué)說，經(jīng)過戰(zhàn)國中期孟子的發(fā)

29、揮，影 響進(jìn)一步擴(kuò)大，成為儒家學(xué)說中的一個重要內(nèi)容。（3）至漢代，由于大儒董仲舒的全力提倡和漢武帝的大力支持，儒家的德治學(xué)說通過“引經(jīng)斷獄”和“以禮入律”的方式，逐步滲入到立法和司法實(shí)踐之中，開始了所謂“中國法律的儒家化(道德化)”進(jìn)程。從引經(jīng)斷獄來看，不僅在兩漢時期風(fēng)行全國，還一直延續(xù)到了隋唐五代。僅當(dāng)時的判例集疑獄集中就記錄了數(shù)十例，可見影響之深遠(yuǎn)。而從“以禮入律”來看，從曹魏的“八議”入律，到晉律確立“準(zhǔn)五服以制罪”的原則；從北魏律的“ 官當(dāng)”法律化，到北齊律的“重罪十條”等，都十分清晰地顯示出倫理化在不斷地深入和擴(kuò)大。而至隋唐時期，中國封建法律達(dá)到了較為完善之程度，法律的倫理化也最終完

30、成， “唐律的一準(zhǔn)乎禮”，表明了以禮為核心的儒家倫理道德已成為中國法律的最高價值和終 極目標(biāo)，成為評價法律是否有效的基本標(biāo)準(zhǔn)。2、中國傳統(tǒng)倫理化的表現(xiàn)（1）忠君。忠君觀念來源于奴隸制神權(quán)法觀念中的“尊尊”，經(jīng)過儒家學(xué)派的提倡、闡述，到兩漢時演變成為“君為臣綱”。至隋唐時代，終于在法律中明確規(guī)定了以“忠君”為核心的“十惡”犯罪。（2）恤民。恤民觀念來自西周時代奴隸主統(tǒng)治階級代表人物周公等人的“保民”思想。到孔子時，他便系統(tǒng)地提出了以愛人為本意的“仁”的學(xué)說，這個“愛人”原則中，包含了倫理法觀念的諸多內(nèi)涵，如父 慈子孝，兄友弟恭等等。（3）三縱。三縱觀念早在西周制禮定法時已有所體現(xiàn)。在漢代的法律中

31、，進(jìn)一步規(guī)定對婦女 不用黥、劓、刖等肉刑，也不公開處死。而在唐律中，這種三縱觀念在法律中得到了全面的體現(xiàn)。（4）錄囚。是封建時代上級司法機(jī)關(guān)通過對囚犯的審理，檢查下級司法機(jī)關(guān)審判的案件是否合法和有無差錯，以便發(fā)現(xiàn)冤獄隨時平反的一種制度，是封建統(tǒng)治者恤刑省罰，寬待囚犯的一種表示。（5）親屬互為容隱。親屬互為容隱是中國倫理法觀念在訴訟制度中的具體體現(xiàn)。它最早由孔子系統(tǒng)提出：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。至漢代，當(dāng)統(tǒng)治階級將儒家思想奉為正統(tǒng)的意識形態(tài)，并將其溶入法律之中時，孔子的這一思想便被確立為一項重要的司法原則。至唐代以后，容隱的范圍更為擴(kuò)大。（6）審案中施教化于民。由于儒家道德原則成為中

32、國法律的出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)，因此，執(zhí)行這種法律就成為一種執(zhí)行中國封建統(tǒng)治階級的道德的活動，法庭成為進(jìn)行教化的場所。法庭的教化，不僅推及于訴訟當(dāng)事人，還往往經(jīng)法官的努力，使其影響當(dāng)?shù)氐母咐习傩?除上述諸種表現(xiàn)之外，還有復(fù)奏，放任復(fù)仇，嚴(yán)懲親屬相奸等形態(tài)。3、中國傳統(tǒng)倫理化成因中國傳統(tǒng)法律倫理化的成因是多方面的，但是血緣性和宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)則是起決定作用的兩個方面。（1）血緣性對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響集團(tuán)本位一直是中國傳統(tǒng)法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周時期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家。仔細(xì)觀察這幾個階段就可以發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無論是青銅時代的氏族、宗族還是封建時代的家族和

33、國家，都以個體血緣家庭為核心。因此，我們可以這樣認(rèn)為，離開了個體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，簡而言之，中國傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位的核心是個體血緣家庭。同時，個體血緣家庭還是傳統(tǒng)倫理的社會載體。傳統(tǒng)中國雖然是一個倫理社會，但一般意義上的社會決不可能成為實(shí)實(shí)在在的倫理載體，相反，首先由于存在著構(gòu)成社會的大量倫理載體，爾后才使這個社會具有了倫理性。個體血緣家庭之所以成為傳統(tǒng)倫理的社會載體，不僅因?yàn)樗莻鹘y(tǒng)中國最廣泛最普遍最基礎(chǔ)的社會單位，更具有決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是傳統(tǒng)倫理得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會土壤。在儒家的思想里，倫理不過是有關(guān)人仁義的理論化和程序化。顯而易見，個體血緣家庭既

34、是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理存在和發(fā)展的社會載體。 （2）宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響 小農(nóng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營的好壞除了天災(zāi)人禍以外，主要依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)技術(shù)和勞力，這就使得生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)豐富的長者和體力充沛的男子在生產(chǎn)中占有重要的地位，自然也就形成了長輩對晚輩、父親對子女、丈夫?qū)ζ拮拥念I(lǐng)導(dǎo)和指揮。這種在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中形成的自然關(guān)系轉(zhuǎn)移到家庭生活中又因天然血緣因素的強(qiáng)化而變得更加自然而然和穩(wěn)固了。生產(chǎn)力的低下，大大降低了人們征服自然的能力，只有增加勞動人手來彌補(bǔ)這一缺陷，而勞動人手的增加又產(chǎn)生了人多地少的新矛盾。為解決這一矛盾，就必須精耕細(xì)織。精耕細(xì)織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)及家庭內(nèi)部的團(tuán)結(jié)

35、，這勢必又強(qiáng)化了家內(nèi)宗法關(guān)系。被強(qiáng)化的宗法關(guān)系和實(shí)際生產(chǎn)兩相結(jié)合，必然構(gòu)成更加強(qiáng)固的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，所以，自宋代以來，傳統(tǒng)中國的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（包括宗法制度）不是弱化了而是加強(qiáng)了。這兩種因素的互相作用，表現(xiàn)在政治法律制度上，必然是倫理化的持續(xù)不斷和漸趨強(qiáng)化。4、對中國傳統(tǒng)倫理化的認(rèn)識（1）倫理化的中國傳統(tǒng)法律應(yīng)該是傳統(tǒng)中國政治體系中合理又合適的一部分。合理意味著它是傳統(tǒng)中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)這些既定的特定條件在法律領(lǐng)域內(nèi)共同作用的必然結(jié)果；合適則意味著它適應(yīng)并推動了孕育它的那個社會的發(fā)展，倫理化的傳統(tǒng)法律通過將倫理性的社會、經(jīng)濟(jì)、家庭等各種關(guān)系的法律化即賦予這些關(guān)系以法律的確定性和穩(wěn)定

36、性，實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)治者對社會的有效控制，確保了社會的有序化，并籍此為傳統(tǒng)中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)達(dá)做出了貢獻(xiàn)。這樣說是毫不夸張的，18世紀(jì)以前，中國文明在世界歷史范圍內(nèi)能保持超群的發(fā)達(dá)狀態(tài)，與倫理化的傳統(tǒng)法律有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。（2）但傳統(tǒng)中國的法律由于倫理化而喪失了其獨(dú)立的功能、價值和品格，儒家倫理的價值、旨趣和屬性成了精髓，導(dǎo)致隨著倫理的發(fā)展而發(fā)展、變化而變化，甚至因倫理的滯后或枯竭而變得僵化。在總體上，中國古代倫理法觀念，對于我們今天加強(qiáng)社會主義法律的權(quán)威，嚴(yán)格實(shí)行法治，是一種觀念阻礙。二、西方法律的宗教性1、宗教對法律的影響（1）這里的宗教指基督教,因?yàn)樗俏ㄒ粚φ麄€西方法律

37、產(chǎn)生巨大影響的宗教?；浇坍a(chǎn)生之前的古希臘,古羅馬只是受到各自原始宗教的影響,并與影響它的宗教融為一體?；浇唐鹪从诠皇兰o(jì)的巴勒斯坦。當(dāng)時該地區(qū)屬于羅馬帝國的東部行省,由于統(tǒng)治者的殘暴統(tǒng)治,該地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)危機(jī),人民生活艱難,此時耶穌開始出來傳教。因此恩格斯指出,基督教“在其產(chǎn)生時初是壓迫者的運(yùn)動:它最初是奴隸和釋放的奴隸、窮人和無權(quán)者、被羅馬征服或驅(qū)散的人們的宗教?！钡搅?世紀(jì)時,基督教已成為羅馬帝國境內(nèi)一支不容忽視的力量。此時的基督教自身也發(fā)生了重大變化。由于羅馬帝國上層分子的大量入教,使教民成分復(fù)雜化,民主反抗精神漸趨泯滅,神秘色彩愈加濃厚,為了爭取羅馬社會富有者的皈依和避免帝國政

38、權(quán)的迫害而越來越強(qiáng)調(diào)服從政府和奴隸主的保守因素,再加之其巨大的實(shí)力,促成了統(tǒng)治者態(tài)度的改變由迫害到扶植利用。公元392年,狄奧多西皇帝頒布法令,正式立基督教為羅馬國教。自此,世俗社會的制定法不僅要體現(xiàn)和服從永恒的自然法,還要體現(xiàn)和服從上帝的神法?；浇探虝诹_馬帝國境內(nèi),教徒又是羅馬臣民,教會法規(guī)與羅馬法律的體系和管轄不可避免的相互聯(lián)系。至于各代皇帝就基督教事務(wù)進(jìn)行的立法,其影響就更不容忽視了。查士丁尼民法典第一卷的內(nèi)容就是:教會法、法律淵源及高級官吏的職責(zé)。（2）公元5至8世紀(jì)是教權(quán)和教會法向政權(quán)和世俗法滲透的時期;9至10世紀(jì)是教權(quán)和教會法的繼續(xù)上升時期;11世紀(jì)經(jīng)過格里高利的整頓和改革,

39、發(fā)起了向世俗政權(quán)的挑戰(zhàn),直至14世紀(jì)末15世紀(jì)初,教會法無可奈何地走向了衰落,而與此同時,世俗的王室法則迅速強(qiáng)大起來。直到8世紀(jì),教會在最高效力上尚未突破世俗國王所制定的法律,在對人效力上也未擴(kuò)大到所有的國王臣民身上,在空間效力上還沒有形成統(tǒng)一的歐洲法,教會法大多還停留在各種各樣的教規(guī)匯編和著重處理教會內(nèi)部事務(wù)上。教會的地位在9世紀(jì)后的歐洲有了顯著的變化,帶來了教會地位的提高,與此同時為神學(xué)服務(wù)的教會法學(xué)也開始創(chuàng)立起來。在英諾森三世時期(11981216),羅馬教會在組織機(jī)構(gòu)上已基本健全,構(gòu)成了以主教法庭、大主教法庭和教皇法庭為全體的獨(dú)立審判系統(tǒng)。此外,還設(shè)立了專門對付“異端”的宗教裁判所。1

40、279年的阿維農(nóng)宗教會議以后,世俗政權(quán)及其法律實(shí)際上已為教會法所限制。教會又宣布,凡涉及到教會利益的案件或涉及到宗教信仰的民事和刑事案件,諸如違反誓言、褻瀆神靈,侵犯教會經(jīng)濟(jì)利益以及家庭和婚姻條件,甚至一般的刑事和民事的契約案件,都?xì)w教會法庭審理。所以,恩格斯說“:(中世紀(jì)的歐洲)政治和法律都掌握在僧侶手中,也和其它一切科學(xué)一樣,成了神學(xué)的分支,一切按照神學(xué)中通行的原則來處理。教會教條同時就是政治信條。圣經(jīng)詞句在各法庭中都有法律效力。”直至文藝復(fù)興,宗教改革和資產(chǎn)階級革命才結(jié)束了教會法的“光榮”歷史。2、西方法律宗教性評析（1）西方法律雖然在其思想,制度及其實(shí)踐的某些方面都表現(xiàn)出強(qiáng)烈的宗教色彩

41、和宗教性質(zhì),但從它的整體和發(fā)展的全過程來看,還不能認(rèn)為它已全為宗教所控制、所規(guī)范。因此,相對中國傳統(tǒng)法律的倫理化,西方法律只具有宗教性,而沒有達(dá)到宗教化的程度。（2）基督教的強(qiáng)勢，造成了宗教勢力與世俗政治勢力之間的制衡，客觀上為人們提供了一定的自由空間。盡管從整個歷史進(jìn)程來看，這兩種勢力或此消彼長，各有占統(tǒng)治地位的時期，或勢均力敵，而且互有滲透，但總體而言，基本上形成了兩相匹敵的政治法律權(quán)威，即精神的權(quán)威和世俗的權(quán)威，達(dá)到“愷撒的歸愷撒，耶穌的歸耶穌”所言的狀態(tài)。既然不存在絕對、唯一的權(quán)威，也就不容易產(chǎn)生鉗制一切的專制。一個追求自由的人可以兩邊躲藏得罪了世俗政府，可以躲到教會；得罪了教會，可以

42、請求國王的庇護(hù)，”教會與世俗政府之間的張力給人們帶來了一個相對自由的空間。所以在這種二元的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)中,教權(quán)與教會法無法滲透并控制方方面面,從而決定了其只能是宗教性而非宗教化;同時也正由于這二元統(tǒng)治結(jié)構(gòu),既便在文藝復(fù)興、宗教改革和資產(chǎn)階級革命等結(jié)束了教會法的“光榮”歷史后,基督教對社會及其成員關(guān)于法律、道德和行為的觀念等的影響也是不可磨滅的,這就決定了作為文化精神現(xiàn)象的基督教對西方傳統(tǒng)的法律影響的必然性,即宗教性是不可避免的。（3）宗教性對西方傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展也大有裨益。它在向近代社會傳遞古希臘和古羅馬思想、觀念以及整個中世紀(jì)接受羅馬法方面,一定程度上起到橋梁作用。在中世紀(jì)像其它科學(xué)和思想的分

43、支一樣,法律科學(xué)也受教會及其教義的支配,但是古代的傳統(tǒng)并沒有完全喪失,柏拉圖、亞里士多德以及斯多噶學(xué)派包括西塞羅在內(nèi)的思想家對許多古代和中世紀(jì)的基督教思想家都起到過很大的影響。宗教不僅在思想觀念上,而且在實(shí)體法,尤其是婚姻、財產(chǎn)、繼承、犯罪與刑罰、證言及證據(jù)等方面,強(qiáng)烈影響了宗教改革后的新教會和世俗法。第五章 法的體系：封閉性與開放性重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)各國的法律制度本質(zhì)上都是系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。系統(tǒng)的特征在于整體性、層次性和開放性。其中開放性指的是此系統(tǒng)始終處于同其他系統(tǒng)的相互作用之中。這里所指的中華法系所具有的封閉性特點(diǎn)是在同西方法律傳統(tǒng)的比較中相對作出的。與中華法律文化相比，西方法律文化表現(xiàn)的較為開放，兼

44、收并蓄的能力也較強(qiáng)，對外來的法律制度整合力也優(yōu)于傳統(tǒng)中國。一、中華法系的封閉性1、封閉性，指的是某個事物沒有或缺乏與外界同類或異質(zhì)事物相互聯(lián)系、交流的機(jī)能，這種機(jī)能是由該事物的內(nèi)在機(jī)制所決定的結(jié)構(gòu)而表現(xiàn)出來的，它具有穩(wěn)定、保守和排異的性能。傳統(tǒng)中國的法制特征在于： (1)它是在與外界隔絕，或雖未隔絕；但與外界文化沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的狀態(tài)中，獨(dú)立成長起來的完整或臻于完整的系統(tǒng)。 (2)這個系統(tǒng)的內(nèi)容在性質(zhì)上較單一，內(nèi)部結(jié)構(gòu)較精細(xì)，富有彈性，可以自我調(diào)節(jié)以適應(yīng)社會的量刑變化；但這個系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)對外則堅固強(qiáng)硬，難以與外界異質(zhì)文化發(fā)生交流。(3)當(dāng)隔絕狀態(tài)一旦打破，不得不與外界異質(zhì)文化發(fā)生接觸時，往往會

45、出現(xiàn)兩種情況：一種是對處于弱勢的文化，它會同化或取代；另一種是對處于強(qiáng)勢的文化，它會與之發(fā)生沖突以致解體。(4)這兩種結(jié)局都根源于它的內(nèi)在機(jī)制，而最后決定于它所屬的社會特性。2、封閉性特有的社會條件淺析 法律既是一種政治上層建筑，同時也屬于文化上層建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成傳統(tǒng)社會法制封閉性的社會條件。 （1）封閉性古代法有其經(jīng)濟(jì)根源。源遠(yuǎn)流長的中華農(nóng)業(yè)文明發(fā)端于黃河流域，而后擴(kuò)展開來形成廣大的疆土?？傮w而言，中國文明依托于一個相對封閉的地緣環(huán)境，復(fù)雜的地形天然成為中國與別國的邊界。此種特殊地緣的穩(wěn)態(tài)農(nóng)業(yè)文明以土地為對象，農(nóng)民牢牢附著于土地，自給自足，重視并堅守自然規(guī)律，安身立命

46、，固守家園。民眾的生活需求可以通過自身的勞作得以滿足，而較少與外界交流。簡單商品經(jīng)濟(jì)足以維系狹小市場的供求關(guān)系。農(nóng)業(yè)社會孕育出一種內(nèi)斂的靜態(tài)文化，使之對外部事務(wù)產(chǎn)生極端的排斥感。同時歷朝統(tǒng)治者推行重本抑末、重農(nóng)抑商的社會經(jīng)濟(jì)政策，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)始終是不可撼動的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)上的封閉特點(diǎn)表現(xiàn)在政治法律層面，造就了封閉特點(diǎn)的傳統(tǒng)中國法律。 （2）中國傳統(tǒng)政治制度、思想文化意識根源也產(chǎn)生了重要影響。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的保守穩(wěn)定易于造成思想上的唯我獨(dú)尊性和中心意識。在東周時代中國社會呈現(xiàn)出的百家爭鳴的局面可以算得上是空前絕后，因?yàn)樵诤髞砬в嗄甑臍v史中，國人的思想遭受了嚴(yán)厲的禁錮?！傲T黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的確立，“出

47、禮而入刑”模式的禮法合治治國思維在為大一統(tǒng)找到理論依據(jù)和統(tǒng)治利器的同時，也形成了政治文化專制主義，法律一定程度上代表了皇權(quán)神圣不可侵犯，引導(dǎo)國人只能單向性予以遵守和維護(hù)完善，而不能突破保守加以革新?lián)P棄；另一方面其也導(dǎo)致了人們盲目自大、藐視和抵制外來文化的心理。（3）宗法制家族結(jié)構(gòu)也是封閉性法制的重要締造者。宗法血緣關(guān)系是把人組織在一起的天然紐帶，氏族、部落組織的大小有其天然界限，有著難以擴(kuò)展的堅硬外殼。一旦宗法氏族關(guān)系成為人與人間主要組織紐帶時，那就必然對組織廣大地域性國家構(gòu)成巨大障礙。在外國歷史上，宗法組織和國家組織一般說來是互相對立的。而傳統(tǒng)中國社會不但承襲了宗法觀念，且隨著國家一體化的不

48、斷完善，宗法制度不但沒有減弱，反而不斷強(qiáng)化，到宋明以后則愈加鞏固。法律的使用與約束沾染上農(nóng)業(yè)社會倫理的味道，家族習(xí)慣和國家法始終處于近乎平行的狀態(tài)，家族宗室在穩(wěn)態(tài)下提不出新的權(quán)力要求，對于整個法律系統(tǒng)來說也難有破壞性因素滋生。傳統(tǒng)中國法律，正是在中國特有的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、儒學(xué)正統(tǒng)的政治文化專制以及強(qiáng)大的倫理宗法制度下催生而成的。這個封閉自在的系統(tǒng)，輔佐封建制國家，產(chǎn)生了特有的法律形態(tài)。二、西方法系的開放性西方原本只是一個相對于東方而言的地理概念，但隨著社會的變遷，它逐漸演變?yōu)橐粋€重要的政治、經(jīng)濟(jì)和文化概念。開放也是一種狀態(tài)，與封閉相對應(yīng)，大多是指具有某種特殊組織結(jié)構(gòu)或者說機(jī)制的事物，對外能夠交流

49、和聯(lián)系，對內(nèi)能夠自我更新發(fā)展的一種技能。1、西方法系由歐陸法系和英美法系兩個子系統(tǒng)構(gòu)成，都是混合性法律體系。法的淵源也不像中華法系那樣的單一。（1）大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬日耳曼法系，因?yàn)樗臍v史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠(yuǎn)的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，各個國家和地區(qū)的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個分支以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。（2）英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀(jì)

50、以來的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)，發(fā)展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習(xí)慣法和制定法相對應(yīng)的概念，由于其中的普通法對整個法律制度的影響最大，所以，英美法系又稱為普通法系。美國的法律源于英國傳統(tǒng)，但從19世紀(jì)后期開始獨(dú)立發(fā)展，已經(jīng)對世界的法律產(chǎn)生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國（蘇格蘭除外）、美國（路易絲安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亞、新西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統(tǒng)的傳播主要是通過殖民擴(kuò)展實(shí)現(xiàn)的。2、西方法系是一個保持對外和對內(nèi)交流并能實(shí)現(xiàn)自我更新的法律體系。西方大陸法系的源頭古希臘法和古羅馬法都是在對外交流的文化氛

51、圍中成長起來的。普通法法系不象大陸法系那樣固守羅馬法傳統(tǒng)和編纂法典，而是注重通過辦案遵循先例的形式，廣泛吸取日耳曼法和習(xí)慣法以及羅馬法和教會法的原則和思想，逐步形成起來的。兩大法系雖然各有許多不同特點(diǎn)，但融合也在發(fā)生。由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國的貿(mào)易往來逐日增多，需要統(tǒng)一的法律制度來規(guī)范各方的行為，更由于上述的兩大法系均存在不同的弱點(diǎn)，所以兩大法系互相借鑒，取長補(bǔ)短，大陸法系增加了對判例的研究，普通法系也增加了成文法的制定。是一個不斷發(fā)展的法律體系。3、西方法學(xué)開放機(jī)制的成因：特殊的地理環(huán)境、不同于東方的文明、社會結(jié)構(gòu)的開放性（非宗法血緣性）以及商品經(jīng)濟(jì)等。他們之間的邏輯關(guān)聯(lián)是：特殊的地理環(huán)境不僅孕

52、育了完全不同于東方的文明，而且促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而瓦解了社會結(jié)構(gòu)的封閉性，并造成西方法學(xué)的開放性。第六章 法的學(xué)術(shù)：律學(xué)與法學(xué)重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)一、傳統(tǒng)中國的律學(xué)1、傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)是“律學(xué)”而非“法學(xué)”法律學(xué)術(shù)是人們對法律經(jīng)驗(yàn)和法律理性的 HYPERLINK /work/ 總結(jié)與提煉，體系化與學(xué)理性是它邁向科學(xué)的標(biāo)志。（1）理解“法學(xué)”一詞的本意，必須到西方的法律文化語言中去尋找。法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識；是關(guān)于正義和非正義的 HYPERLINK /gongxue/ 科學(xué)。法學(xué)因以正義為核心，所以，它所探討的問題都是圍繞“正義與權(quán)利”這一核心而展開轉(zhuǎn)而又闡釋和強(qiáng)化這一核心的。為了實(shí)現(xiàn)正

53、義，法學(xué)除了研究這些問題外，還必須關(guān)注法和法律的形式及表達(dá)方式，法律規(guī)范的分析和系統(tǒng)歸類等程序性問題?？v觀西方法學(xué)，都是有關(guān)這些問題的探討。（2）傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)從漢代開始。“律學(xué)”主要是從文字、邏輯和技術(shù)上對法律條文進(jìn)行詳細(xì)解釋，關(guān)注的中心問題是刑罰的寬與嚴(yán)，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運(yùn)用，以及禮與刑的關(guān)系等。這里需要指出的是，探討禮與刑的關(guān)系，并不等同于對法與正義，尤其是不能等同于對人類普遍正義與個體權(quán)利的研究。在傳統(tǒng)中國，“禮”的內(nèi)涵是特定的，它是一種富于等差的倫理形態(tài)和倫理規(guī)范，本質(zhì)上是一種宗法血緣關(guān)系的反映，結(jié)果與西方自然法意義上的“普遍正義”和“個體權(quán)利”或者說“法”自有相

54、當(dāng)?shù)膮^(qū)別。簡言之，傳統(tǒng)中國由于缺乏系統(tǒng)的自然法理論，也就不可能產(chǎn)生出與西方對等意義上的法學(xué)，而成為一種依據(jù)儒家經(jīng)典對制定法進(jìn)行講習(xí)、注釋的學(xué)問，歷史上稱之為“律學(xué)”。2、傳統(tǒng)中國的律學(xué)濫觴于秦、興起于漢、魏晉以下，流派遞衍，在唐代達(dá)到新的高峰，從宋開始衰落到元時已發(fā)展成為一個全面衰落。3、傳統(tǒng)中國律學(xué)形成的必然（1）法學(xué)形成和發(fā)達(dá)需要一定的條件，具備普遍正義與個體權(quán)利精神的法和邏輯學(xué)的運(yùn)用是它最直接關(guān)鍵的兩項。法學(xué)形成和發(fā)達(dá)的因素，由近及遠(yuǎn)共可列為八項：體現(xiàn)普遍正義與個體權(quán)利精神的法和法觀念的存在；職業(yè)法律工作者和法學(xué)家的存在；法律教育機(jī)構(gòu)特別是私立性質(zhì)機(jī)構(gòu)的存在；學(xué)術(shù)自由的存在；邏輯學(xué)及重學(xué)

55、傳統(tǒng)的存在；國家與社會對法律學(xué)術(shù)的需要和重視；具有民主性的政治背景的存在；商品經(jīng)濟(jì)的存在及其高度發(fā)達(dá)。（2）為什們傳統(tǒng)中國法學(xué)難生？傳統(tǒng)中國的法觀念主要是對制定法的理解，表現(xiàn)為律、令、格、式、敕、例之類的王法與國法，核心是刑法。以刑為核心的法，即刑事性法律體系的首要任務(wù)是，通過設(shè)置義務(wù)建構(gòu)并控制社會秩序。因此，傳統(tǒng)中國法本質(zhì)上是關(guān)于秩序、義務(wù)和控制的觀念及其制度體系。傳統(tǒng)中國的主流學(xué)術(shù)是不利于專業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)分工的，正規(guī)學(xué)校和科舉考試都不重視法學(xué)。擁有幾千年歷史的傳統(tǒng)中國，其間可稱得上思想言論自由的年代是極為有限的，除卻春秋戰(zhàn)國和魏晉兩個時期，其余的歷史可謂是一統(tǒng)天下，思想學(xué)術(shù)與政治經(jīng)濟(jì)一樣由從

56、中央到地方完整的官僚體系維持著大一統(tǒng)。這種情形越到后來越嚴(yán)重，明清時期的思想文化專制終于達(dá)到頂峰，所以明清律學(xué)即便有私學(xué)的性質(zhì)，也擺脫不了官學(xué)或者說官學(xué)附庸的色彩。中國人的直覺、類比、籠統(tǒng)和整體式、感性化的思維方式，與創(chuàng)立一門具有嚴(yán)密體系的科學(xué)所必需的思維工具邏輯思辨相去甚遠(yuǎn)。在傳統(tǒng)中國，統(tǒng)治者的態(tài)度直接決定了社會的取舍，社會的取舍直接決定了士人的追求。對法律、法吏、法律學(xué)術(shù)的輕視決非有清一代，早已是傳統(tǒng)。這個傳統(tǒng)源起于孔子，扎根于“刑為盛世所不尚”的禮教文化。在傳統(tǒng)中國這樣一個禮教化的社會中，法律自身已是道德的器具，法律學(xué)術(shù)自無獨(dú)立繁榮之可能。不惟如此，傳統(tǒng)中國持久強(qiáng)大的專制政治，只能使法律

57、學(xué)術(shù)成為一種維持社會既定秩序的附屬性技術(shù)。它既不能超越由經(jīng)驗(yàn)世界構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)，也不具備創(chuàng)造性的批判功能。民主政治或具有民主性的政治是一種與商品經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的政治形態(tài)，離開了商品經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)，就不可能有民主政治和民主政治的高度發(fā)達(dá)。任何時候，經(jīng)濟(jì)制度對學(xué)術(shù)的影響雖不一定直接但卻是根本性的，它通過經(jīng)濟(jì)政治思想（文化）學(xué)術(shù)的機(jī)制發(fā)揮作用。法學(xué)在傳統(tǒng)中國之所以難以生成，與非商品性的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)有著深層次、根本性的聯(lián)系。二、西方的法學(xué)1、西方法學(xué)的興起（1）西方法學(xué)起始于古希臘，當(dāng)時，習(xí)慣法為主體的法律制度已有相當(dāng)程度的發(fā)展，法律已經(jīng)滲透到社會生活的方方面面，成為基本的社會結(jié)構(gòu)和人們認(rèn)識和感受的

58、對象；同時，古希臘的哲學(xué)非常發(fā)達(dá)，發(fā)達(dá)的哲學(xué)開發(fā)了自由民認(rèn)識和評價社會現(xiàn)象的能力，促進(jìn)了政治學(xué)文學(xué)美學(xué)倫理學(xué)等專門知識體系的形成。在豐富多采的政治學(xué)倫理學(xué)文學(xué)美學(xué)作品中涉及到一系列法理學(xué)問題，諸如：法與權(quán)力理性的關(guān)系，法與人神自然的關(guān)系，法與利益正義，人治和法治，守法的道德基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)等等。從西方法學(xué)家的角度，這些問題是法學(xué)的癥結(jié)，永恒的主題。這些法學(xué)史上最初提出的問題以及蘇格拉底，柏拉圖，亞里士多德等人在這些問題上的論述，對西方法學(xué)一直有著深刻的影響。 （2）古羅馬的法律制度是古代西方世界法律制度發(fā)展的頂峰。在羅馬帝國前期，已經(jīng)有了比較發(fā)達(dá)的簡單的商品經(jīng)濟(jì)和復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系。法律調(diào)節(jié)機(jī)制和法

59、律秩序越來越具有抽象性和普遍性，也越來越復(fù)雜。法律事務(wù)需要有受過專門訓(xùn)練的專家來處理。后來，由于奧古斯都大帝建立了法學(xué)家官方解答權(quán)機(jī)制度，法學(xué)家的聲譽(yù)大震，法學(xué)不僅獲得了相對獨(dú)立的地位，而且成為羅馬法的淵源之一。2、西方法學(xué)的發(fā)達(dá)（1）歷史悠久、持續(xù)不斷，愈趨興盛（2）學(xué)派眾多，名家輩出，著述豐富西方主要法學(xué)流派代表人物名著略表（3）范圍廣泛，方法多樣，理論博大精深（4）社會敬重，地位顯赫，影響巨大3、西方法學(xué)的共性（1）價值型（2）學(xué)理性（3）批判性（4）社會-政治的使命感與獨(dú)立性4、西方法學(xué)的貢獻(xiàn)在西方，現(xiàn)代法律制度的確立經(jīng)歷了從法的神圣化到世俗化的過程，這一過程正與西方歷史中的宗教文明秩

60、序與法律文明秩序兩個時代相對應(yīng)，而這兩種文明秩序的確立與發(fā)展歷史所起作用最大的首推古典自然法理論。法律文明秩序中幾乎所有的重要概念、制度的胚胎都源于它顯現(xiàn)。私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、罪刑法定、無罪推定以及司法獨(dú)立等一系列法律原則和制度都是它的產(chǎn)物。而拿破侖法典這樣典型的資產(chǎn)階級法典的制定也與古典自然法學(xué)派有著密不可分的關(guān)系。第七章 法的精神：人治與法治重點(diǎn)內(nèi)容輔導(dǎo)一、法治與人治從某種意義上而言，法治是個舶來詞。根據(jù)學(xué)術(shù)界的通常觀點(diǎn)，最早使用“法治”一詞的是梁啟超。他在先秦政治思想史中首次提出了“人治主義”和“法治主義”的概念，并用之來概括中國儒法兩家的政治主張。自此，“法治”一詞才在中國