法理學(xué)原理與案例完整版教學(xué)課件全套ppt教程

1、法理學(xué)原理與案例教程（第三版）21世紀(jì)法學(xué)系列教材第一章 法理學(xué)原理及其案例 21世紀(jì)法學(xué)系列教材3本章結(jié)構(gòu)【引例】 恩格斯論“職業(yè)法學(xué)家階層”第一節(jié) 法律職業(yè)與法律職業(yè)教育第二節(jié) 法理學(xué)及其原理第三節(jié) 法律方法與法學(xué)方法第四節(jié) 法理學(xué)的案例分析4【引例】 恩格斯論“職業(yè)法學(xué)家階層” 1872年6月至1873年2月，恩格斯在德國(guó)萊比錫的人民國(guó)家報(bào)連 續(xù)發(fā)表3篇文章，這些文章后來(lái)收集成冊(cè)，就是論住宅問(wèn)題一書。在書中，他對(duì)資本主義制度進(jìn)行了批判，提出工人階級(jí)的一切社會(huì)經(jīng)濟(jì)要求只有在無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政條件下才可能得到滿足。在書中，有一段話經(jīng)常被國(guó)內(nèi)的法學(xué)研究者們引用，這段話是這樣的: 在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的

2、階段，產(chǎn)生了這樣一種需要:把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個(gè)共同規(guī)則約束起來(lái)，借以使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)公共權(quán)力，即國(guó)家。隨著社會(huì)的進(jìn)一步的發(fā)展，法律進(jìn)一步發(fā)展為或多或少?gòu)V泛的立法。這種立法越復(fù)雜，它的表現(xiàn)方式也就越遠(yuǎn)離社會(huì)日常經(jīng)濟(jì)生活條件所借以表現(xiàn)的方式。立法就顯得好像是一個(gè)獨(dú)立的因素，這個(gè)因素似乎不是從經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，而是從自身的內(nèi)在根據(jù)中，可以說(shuō)，從“意志概念”中，獲得它存在的理由和繼續(xù) 發(fā)展的根據(jù)。人們忘記他們的法起源于他們的經(jīng)濟(jì)生活條件，正如他們忘記 他們自己起源于動(dòng)物界一樣。45【

3、引例】 恩格斯論“職業(yè)法學(xué)家階層” 隨著立法進(jìn)一步發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會(huì)分工的必要性:一個(gè)職業(yè)法學(xué)家階層形成起來(lái)了，同時(shí)也就產(chǎn)生了法學(xué)。法學(xué)在其進(jìn)一步發(fā)展中把各民族和各時(shí)代的法的體系互相加以比較，不是把它們視為各該相應(yīng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映，而是把它們視為自身包含自我根據(jù)的體系。比較是以共同點(diǎn)為前提的:法學(xué)家把所有的這些法的體系中的多少相同的東西統(tǒng)稱為自然法，這樣便有了共同點(diǎn)。而衡量什么算自然法和什么不算自然法的尺度，則是法本身的最抽象的表現(xiàn)，即公平。于是，從此以后，在法學(xué)家和盲目相信他們的人們眼中，法的發(fā)展就只不過(guò)是使獲得法的表現(xiàn)的人類生活狀態(tài)一再接近于公平理想，即接近于永恒公平。而

4、這個(gè)公平則始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的觀念化的神圣化的表現(xiàn)。古希臘人和古羅馬人的公平認(rèn)為奴隸制度是公平的;1789年資產(chǎn)者的公平要求廢除封建制度，因?yàn)閾?jù)說(shuō)它不公平。在普魯士的容克看來(lái)，甚至可憐的行政區(qū)域條例也是對(duì)永恒公平的破壞。所以，關(guān)于 永恒公平的觀念不僅因時(shí)因地而變，甚至也因人而異，這種東西正如米爾柏格正確說(shuō)過(guò)的那樣，“一個(gè)人有一個(gè)人的理解”。在日常生活中，需要加以判斷的各種情況很簡(jiǎn)單，公正、不公正、公平、法理感這一類說(shuō)法甚至應(yīng)用于社會(huì)事物也不致引起什么誤會(huì)，可是在經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面的科學(xué)研究中，如我們所看到的，這些說(shuō)法卻會(huì)造成一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化

5、學(xué)中試圖保留燃素說(shuō)的術(shù)語(yǔ)會(huì)引起混亂一樣。56第一節(jié) 法律職業(yè)與法律職業(yè)教育一、法律職業(yè)1、法律職業(yè)和法律職業(yè)者我國(guó)學(xué)者大都認(rèn)為，法律職業(yè)是指專門受過(guò)法律教育，具備法 律預(yù)先規(guī)定的任職條件，經(jīng)過(guò)法定程序的錄用而專門從事法律工作的一種社會(huì)角色。2、法律職業(yè)的一體化二、法律職業(yè)教育1、以美國(guó)為代表的JD（Juris Doctor）的法律職業(yè)教育模式2、以英國(guó)、香港為代表的法律深造文憑P.C.L法律教育模式3、以日本、德國(guó)為代表的司法研修所（Legal Training）法律教育模式。三、中國(guó)的法律職業(yè)教育7【案例11】奧斯丁與法理學(xué)范圍之確定 1832年，已經(jīng)在倫敦大學(xué)教了6年書的法理學(xué)教授約翰奧斯

6、丁出版了法理學(xué)范圍之確定（The Province of Jurisprudence Determined）一書。在書中，他將其講稿的前10部分壓縮成了6章。盡管此時(shí)奧斯丁已經(jīng)培養(yǎng)出了一些很出色的 學(xué)生，但是他講授的課題仍然未被認(rèn)為是法律研究中的必要分支。到1835年，奧斯丁失望地辭了職。此后，他一直僑居國(guó)外，只在1848年回過(guò)一次英國(guó)。 后來(lái)，因提出“在所有進(jìn)步社會(huì)中，迄今為止是一個(gè)從身份到契約的運(yùn) 動(dòng)”的觀點(diǎn)而享有盛名的亨利梅因，在講授法理學(xué)時(shí)強(qiáng)調(diào)了奧斯丁對(duì)法律術(shù)語(yǔ) 的含義和用法的研究的重要性，才引起了人們對(duì)奧斯丁的興趣。 1861年，在奧斯丁去世兩年后，他的遺孀出版了新版的法理學(xué)的范圍和

7、 奧斯丁的法理學(xué)或?qū)嵶C法哲學(xué)講演集，并附了一份由她撰寫的奧斯丁的傳記大綱。法理學(xué)范圍之確定和法理學(xué)講演集對(duì)以后英國(guó)乃至各國(guó)的法理學(xué)都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，其重要性在于對(duì)法理學(xué)的范圍 作了嚴(yán)格的劃定，嚴(yán)格區(qū)分了法律與道德的界限，對(duì)法律是一種命令的觀點(diǎn)進(jìn)行 了詳細(xì)闡述，對(duì)那些常用的法律術(shù)語(yǔ)和概念的含義進(jìn)行了仔細(xì)考證，如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、損害、刑罰、對(duì)物權(quán)、對(duì)人權(quán)等。雖然奧斯丁的著述因冗長(zhǎng)乏味和重復(fù)的文體以及過(guò)分依賴羅馬法、英格蘭法而遜色不少，然而他毫無(wú)疑問(wèn)是英國(guó)分 析法理學(xué)的創(chuàng)建人，因?yàn)樵谟?guó)，直到20世紀(jì)中葉為止，法理學(xué)還多被認(rèn)為就是 分析法學(xué)。所以，仍有不少學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代意義的法理學(xué)的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)自?shī)W

8、斯丁的法理學(xué)范圍之確定始。8第二節(jié) 法理學(xué)及其原理一、法學(xué)與法理學(xué)法學(xué)，亦稱法律科學(xué)（Science of Law），是專門以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的學(xué)科。法理學(xué)（Jurisprudence）是關(guān)于法律現(xiàn)象的最一般的理論，或者說(shuō)是以法律現(xiàn)象的發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的一門社會(huì)科學(xué)，包括研究法律現(xiàn)象的基礎(chǔ)理論和方法論。 9【案例12】黑格爾的“法哲學(xué)”與穗積陳重的“法理學(xué)” 1820年，德國(guó)古典哲學(xué)家黑格爾出版了法哲學(xué)原理一書。該書問(wèn)世后即 成為經(jīng)典，不斷引起人們的研究和批判。例如，馬克思就先后撰寫過(guò)黑格爾法哲學(xué)批判和黑格爾法哲學(xué)批判導(dǎo)言等文章。恩格斯也非常重視這本書，說(shuō)它是人類知識(shí)的大廈，形式是唯心主義

9、的，內(nèi)容是現(xiàn)實(shí)的。黑格爾的法哲學(xué)是 以客觀唯心主義為理論基礎(chǔ)的，但也是資產(chǎn)階級(jí)古典法哲學(xué)的最高成就。 黑格爾按照三段論式構(gòu)造了他的法哲學(xué)體系:（1）抽象法。這是以禁令為基 礎(chǔ)的抽象人格的權(quán)利，包括所有權(quán)、契約和不法三環(huán)節(jié)。（2）道德。這是客觀的 法能動(dòng)地向著個(gè)人內(nèi)心的發(fā)展的主觀的法，包括故意和責(zé)任、意圖和誘利、善和 良心三環(huán)節(jié)。（3）倫理。這是通過(guò)群體（共同體）表現(xiàn)出來(lái)的法，包括家庭、市 民社會(huì)、國(guó)家三環(huán)節(jié)。 但是，1881年，日本法學(xué)家穗積陳重在學(xué)校講授“法論”（理論法學(xué)）時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)日本流行的“法哲學(xué)”的名稱形而上學(xué)的氣味太重，特提出并使用“法理學(xué)”這個(gè)名詞。 10第二節(jié) 法理學(xué)及其原理二

10、、法理學(xué)與法哲學(xué)國(guó)內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為，法理學(xué)與法哲學(xué)是大體相當(dāng)而又略有區(qū)別的一門學(xué)科，而在現(xiàn)代英語(yǔ)國(guó)家，法理學(xué)往往被當(dāng)作法哲學(xué)的同義詞，都是研究法的一般問(wèn)題，有別于對(duì)某一法的部門和特定法律制度的研究。二者有一定的差別：（1）法哲學(xué)注重從哲學(xué)方面研究、闡述法的一般問(wèn)題（2）法理學(xué)則強(qiáng)調(diào)運(yùn)用分析的方法研究實(shí)在法的一般問(wèn)題。三、法理學(xué)的原理（1）從哲學(xué)或倫理學(xué)角度，研究法律制度和法律學(xué)說(shuō)的哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)識(shí)其基本原則，從法律淵源中認(rèn)識(shí)和組織其理論要素，并根據(jù)法律理論和法律自身設(shè)定的目標(biāo)，對(duì)其加以發(fā)展和評(píng)價(jià)。這種方法有時(shí)又稱作正義論。 11第二節(jié) 法理學(xué)及其原理（2）從歷史的角度，研究制度的起源和發(fā)展，研究具

11、體規(guī)定及其理論的演化和變革，把握其精神和基本原則，并以原則的歷史發(fā)展為線索，歸納、整理各種資料。 （3）從比較法學(xué)的角度，從演化、范圍、應(yīng)用以及作用等方面考察處于同一發(fā)展階段、屬于不同法律制度的有關(guān)法律的制度、結(jié)構(gòu)、概念及規(guī)則。 （4）從分析的角度，研究法律的淵源、結(jié)構(gòu)、論題、概念和規(guī)則，以把握法律制度賴以建立的理論、原則和觀念，同時(shí)，為在該基礎(chǔ)上作出司法決定和行政決定整理出權(quán)威性材料，以作為根據(jù)。 （5）從社會(huì)學(xué)或功能分析的角度，將法律制度作為一種對(duì)行為的社會(huì)控制制度，研究其功能，并研究為實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制這一目標(biāo)而確立的法律制度、法律學(xué)說(shuō)和法律方法。 12第三節(jié) 法律方法與法學(xué)方法【案例13】海

12、瑞如何斷案 歷史學(xué)家黃仁宇先生在他那本暢銷的萬(wàn)歷十五年中，對(duì)中國(guó)歷史上著名的清官海瑞進(jìn)行了研究。在談到海瑞如何斷案時(shí)，黃仁宇先生指出：“他充當(dāng)?shù)胤降男姓俣嫠痉ü?，所有訴訟，十之六七，其是非可以立即判定。只有少數(shù)的案件，是非尚有待斟酌，這斟酌的標(biāo)準(zhǔn)是：凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭(zhēng)產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭(zhēng)言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也?！?3第三節(jié) 法律方法與法學(xué)方法一、關(guān)于法律方法（1）使用法律方法的主體是法律人（lawyer） （2）僅指法律適用過(guò)程中所使用的方法（3）僅指在法律領(lǐng)域中具

13、有獨(dú)特性的方法二、關(guān)于法學(xué)方法（一）哲學(xué)的方法（二）一般社會(huì)科學(xué)的分析方法1、價(jià)值分析方法2、實(shí)證分析方法3、經(jīng)濟(jì)分析方法（三）專門科學(xué)方法14第三節(jié) 法律方法與法學(xué)方法三、法律方法和法學(xué)方法的區(qū)別與聯(lián)系區(qū)別（一）適用領(lǐng)域不同。（二）研究對(duì)象不同。（三）解決的任務(wù)和實(shí)現(xiàn)的目的不同。（四）包含的方法種類不同。法律方法和法學(xué)方法之間也有密切的、內(nèi)在的聯(lián)系，不能將兩者完全割裂開來(lái)15第四節(jié) 法理學(xué)的案例分析一、法律現(xiàn)象及其類型將所有的法律現(xiàn)象劃分為三種類型：（一）規(guī)范制度型的法律現(xiàn)象（二）事實(shí)關(guān)系型的法律現(xiàn)象（三）意識(shí)觀念型的法律現(xiàn)象二、法理學(xué)的案例【案例14】威尼斯歷史上的“華立羅案” 法理學(xué)側(cè)重

14、于研究意識(shí)觀念型的法律現(xiàn)象，同時(shí)也涉及規(guī)范制度型的法律現(xiàn)象和事實(shí)關(guān)系型的法律現(xiàn)象的研究。即使是在研究規(guī)范制度型的法律現(xiàn)象和事實(shí)關(guān)系型的法律現(xiàn)象時(shí)，法理學(xué)也是從一般的、共同的、普遍的角度、原理、范疇和方法切入的，因此有別于各部門法學(xué)。16第四節(jié) 法理學(xué)的案例分析三、法理學(xué)案例分析的范圍法理學(xué)案例分析的范圍一般較各部門法學(xué)的案例分析更為廣泛四、法理學(xué)案例分析的角度法理學(xué)案例分析的角度一般較其他法學(xué)分支學(xué)科的案例分析更為多元1.宏觀角度的分析2.中觀角度的分析3.微觀角度的分析17第四節(jié) 法理學(xué)的案例分析五、法理學(xué)案例分析的框架和模式法理學(xué)案例分析范圍的廣泛性和角度的多元性決定了其不可能有相對(duì)固定的

15、分析框架，即不可能有相對(duì)固定的分析的內(nèi)容和形式。六、本書的編排181.我們通過(guò)本章【引例】和【案例11】是要說(shuō)明法理學(xué)或者說(shuō)有別于法律科學(xué)的法理學(xué)產(chǎn)生 的標(biāo)志，是奧斯丁的法理學(xué)范圍之確定，進(jìn)而通過(guò)【案例12】來(lái)說(shuō)明“法哲學(xué)”與“法理學(xué)” 的異同，目的是要論證可以從哪些方面來(lái)認(rèn)識(shí)法理學(xué)的原理。作為以實(shí)務(wù)性為特點(diǎn)的法律碩士專業(yè) 研究生，你認(rèn)為有必要把握這些原理嗎，或者說(shuō)，更要注重從哪幾方面來(lái)把握? 2.你對(duì)海瑞斷案的體會(huì)有何評(píng)價(jià)? 1819司考真題關(guān)于法理學(xué)，下列哪些說(shuō)法是正確的:（ ）。 A.法理學(xué)是法學(xué)中的一般理論 B.法理學(xué)是法學(xué)中的基礎(chǔ)理論和方法論C.法學(xué)和法理學(xué)是同一個(gè)概念，沒(méi)有區(qū)別 D

16、.法理學(xué)屬于法學(xué)知識(shí)體系的最高層次 答案 A、B、D。分析 法理學(xué)是法學(xué)中的一般理論，也是法學(xué)中的基礎(chǔ)理論和方法論，因此，法理學(xué)屬于法 學(xué)知識(shí)體系的最高層次。法學(xué)和法理學(xué)不是同一個(gè)概念，法理學(xué)屬于法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科。19第二章 法的概念 21世紀(jì)法學(xué)系列教材21本章結(jié)構(gòu)【引例】 法國(guó)民法典的產(chǎn)生、特點(diǎn)和原則第一節(jié) 法的特征 第二節(jié) 法的本質(zhì) 第三節(jié) 當(dāng)代中國(guó)法律的本質(zhì)和特征22【引例】法國(guó)民法典的產(chǎn)生、特點(diǎn)和原則 在世界范圍內(nèi)享有崇高聲譽(yù)的法國(guó)民法典是在拿破侖的主導(dǎo)下產(chǎn)生的。拿破侖執(zhí)政后，于1800年8月12日成立了民法典起草委員會(huì)，4個(gè)月寫出草案，交司法機(jī)關(guān)征求意見(jiàn)后，送立法機(jī)關(guān)審議。在拿破

17、侖的直接干預(yù)下，立法機(jī)關(guān)通過(guò)了法典草案。1804年3月21日，拿破侖簽字正式頒布實(shí) 施，定名為法國(guó)民法典，習(xí)慣上也稱為拿破侖法典。這部法典具有以下特點(diǎn):它是一部典型的資產(chǎn)階級(jí)早期的民法典;貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法原 則，具有鮮明的革命性和時(shí)代性;保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護(hù)了傳統(tǒng)法律制度。另外，法典在立法模式、結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言方面，也有特殊性。 法國(guó)民法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是其基本原則主要有四個(gè):全體公民民事權(quán)利平等的原則;資本主義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)限制和不可侵犯的原則;契約自由的原則;過(guò)失責(zé)任原則。2223第一節(jié) 法的特征一、法是調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范，具有規(guī)范性法的規(guī)范性是指法律具有規(guī)定人的

18、行為及人們之間交互行為的模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向，給人們的行為劃出可以自由行動(dòng)的界限。（一）法律規(guī)范具有一般性（又稱普遍性或概括性），是抽象、概括的規(guī)定（二）法律規(guī)范具有可預(yù)測(cè)性。24第一節(jié) 法的特征二、法是由國(guó)家制定、認(rèn)可或解釋的社會(huì)規(guī)范，法具有國(guó)家意志性法的國(guó)家意志性是指法律是以國(guó)家名義創(chuàng)制的，在國(guó)家主權(quán)范圍內(nèi)具有以國(guó)家強(qiáng)制力 保證實(shí)施的屬性。（一）制定法律是由國(guó)家專門機(jī)構(gòu)依照法定職權(quán)或程序直接創(chuàng)制法，它是大陸法系國(guó)家法律產(chǎn)生的主要方式。（二）認(rèn)可法律是國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)已有的某些行為規(guī)范賦予法律效力的活動(dòng)。（三）解釋是法律創(chuàng)制的特殊形式。法律制定或被認(rèn)可后，還有一個(gè)再度創(chuàng)造的過(guò)程，這就是解釋。2

19、5第一節(jié) 法的特征三、法是以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范，具有利導(dǎo)性（一）法律的要素以法律規(guī)則為主，而法律規(guī)則中的行為模式以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)則中的法律后果則是對(duì)權(quán)利義務(wù)的再分配。（二）法律對(duì)人們行為的調(diào)整主要是通過(guò)權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定和運(yùn)行來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因而法律的內(nèi)容主要表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。（三）權(quán)利、義務(wù)是主體的法律地位的體現(xiàn)，不管法律是怎樣的法律，權(quán)利和義務(wù)總是被立法者充分重視，也為社會(huì)各成員所關(guān)注。26第一節(jié) 法的特征四、法依靠國(guó)家強(qiáng)制力、通過(guò)一定程序予以實(shí)施，具有強(qiáng)制性（一）法是以國(guó)家政權(quán)的名義所表現(xiàn)出來(lái)的強(qiáng)制力，即國(guó)家強(qiáng)制力。（二）法的強(qiáng)制力較之其他社會(huì)規(guī)范

20、的強(qiáng)制力，不以被強(qiáng)制者的接受或認(rèn)同程度為轉(zhuǎn)移。但是：（一）國(guó)家強(qiáng)制力不等于純粹的暴力。（二）法律的強(qiáng)制力具有潛在性和間接性。（三）國(guó)家強(qiáng)制力不是法律實(shí)施的唯一保證力量，甚至不是根本的保證手段。（四）法的強(qiáng)制力具有程序性，即法律的強(qiáng)制實(shí)施都是專門國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)法定時(shí)間與法定空間上的步驟和方式進(jìn)行的，不是隨意的。27【案例21】十二銅表法所體現(xiàn)的法的本質(zhì)第三表 執(zhí)行 六、在第三次牽債務(wù)人到廣場(chǎng)后，如仍無(wú)人代為清償或保證，債權(quán)人得把債 務(wù)人賣于體貝河以外的外國(guó)或把他殺死。 七、如債權(quán)人有數(shù)人時(shí)，得分割債務(wù)人的肢體進(jìn)行分配，縱未按債額比例切 塊，也不以詐騙論罪。 第四表 家長(zhǎng)權(quán) 三、家長(zhǎng)如3次出賣他的兒

21、子，該子即獲得家長(zhǎng)權(quán)而獲得解放。 第五表繼承和監(jiān)護(hù) 一、除威爾塔修女外，婦女受終身的監(jiān)護(hù)。 第八表私犯 二、折斷自由人一骨的，處300阿司的罰金;如被害者為奴隸，處150阿司的罰金。 二十五、作偽證的，投于塔爾泊奧巖下摔死。 第十一表前五表的補(bǔ)充 一、平民和貴族不得通婚 28第二節(jié) 法的本質(zhì)一、法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)（一）法律反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，并不意味著法律對(duì)統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部成員的違法犯罪就不加管束。（二）法律反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，并不意味著法律就完全不顧及被統(tǒng)治階級(jí)的愿望和要求。（三）法律反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，并不意味著法律就不保護(hù)社會(huì)公共利益。（四）法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)的共同意志，并不等于任何法在

22、實(shí)際上都能體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)的共同意志。二、法的內(nèi)容最終是由統(tǒng)治階級(jí)所處的一定物質(zhì)生產(chǎn)方式下產(chǎn)生的利益和需要決定的29【案例22】美國(guó)的“謝爾曼法案” 1890年7月2日，美國(guó)聯(lián)邦政府通過(guò)了第一個(gè)聯(lián)邦反壟斷法，稱為“謝爾曼 法案”。該法第1條明確規(guī)定:“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來(lái)限制州際間與外國(guó)之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪?！币院蠼?jīng)過(guò)1914年、1936年、1950年多次修訂、補(bǔ)充，這部法律非但不允許一家公司獨(dú)霸市場(chǎng)，還禁止幾家大企業(yè)暗中達(dá)成協(xié)議，逃避競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)政府制定反壟斷法不僅僅是為了經(jīng)濟(jì)，還為了政治，即反對(duì)權(quán)力過(guò)于集中，

23、從而保障民主政權(quán)的穩(wěn)定;甚至還有道德上的原因:美國(guó)人法理學(xué)原理與案例教程 認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)有利于激發(fā)人的奮發(fā)向上精神，而壟斷可能打擊這種精神，叫人垂頭喪 氣。在該法出臺(tái)以來(lái)的一百多年內(nèi)，幾十家大公司包括IBM公司和微軟公司等都 曾經(jīng)被控壟斷經(jīng)營(yíng)。 30第二節(jié) 法的本質(zhì)三、經(jīng)濟(jì)以外的因素是影響法的內(nèi)容所必不可少的因素法的直接根源在于一定社會(huì)物質(zhì)生活條件下的利益及需要，法的形成在于人類的理性對(duì)一定條件下的利益及需要的認(rèn)識(shí)、選擇和分配，這種認(rèn)識(shí)、選擇和分配還受到各種因素的影響。四、法是意志性與規(guī)律性、階級(jí)性與社會(huì)性、利益性與正義性的統(tǒng)一（一）就法的意志性與規(guī)律性的關(guān)系而言，可以說(shuō)法應(yīng)當(dāng)是意志性與規(guī)律性的統(tǒng)一

24、。（二）就法的階級(jí)性與社會(huì)性（共同性）的關(guān)系而言，可以說(shuō)法應(yīng)當(dāng)是階級(jí)性與社會(huì)性（共同性）的統(tǒng)一，法的階級(jí)性蘊(yùn)涵在社會(huì)性中。（三）法所反映和保護(hù)的利益具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)是利益性與正義性的統(tǒng)一。31【案例23】馬某“賣官鬻爵案” 馬某受賄賣官案被稱為新中國(guó)成立以來(lái)查處的最大賣官案，整個(gè)黑龍江綏化 市所轄的一區(qū)三市六縣中，包括五十多個(gè)單位的“一把手”共二百六十多名干部 涉案?，F(xiàn)年55歲的馬某歷任黑龍江省海林縣副縣長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、縣委書記，牡丹江市 副市長(zhǎng)，省電子工業(yè)局副局長(zhǎng)，綏化行署專員，2000年2月任綏化市委書記。在 馬某那里，小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委書記、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)，大到縣委書記、縣長(zhǎng)，以及各市、縣、 區(qū)內(nèi)局委辦各部

25、門的一二把手，每個(gè)位置都有“價(jià)格”。法院一審認(rèn)定馬某受賄 17起，其中12起“賣官”，擔(dān)任要職6年間共收受賄賂603萬(wàn)余元。2005年7月 28日，黑龍江省綏化市原市委書記馬某因犯受賄罪一審被北京市第二中級(jí)人民法 院判處死刑，緩期2年執(zhí)行。32第三節(jié) 當(dāng)代中國(guó)法律的本質(zhì)和特征一、當(dāng)代中國(guó)法律的本質(zhì)（一）當(dāng)代中國(guó)法律本質(zhì)上具有階級(jí)性，是取得政權(quán)的工人階級(jí)及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民群眾共同意志和利益的體現(xiàn)。（二）當(dāng)代中國(guó)法律反映全體人民的共同利益，而這種共同利益的具體內(nèi)容隨著社會(huì)的發(fā)展、變化也在相應(yīng)地發(fā)展、變化，它與歷史發(fā)展的基本方向和基本規(guī)律是一致的。（三）當(dāng)代中國(guó)法律是國(guó)情與公理的統(tǒng)一，利益性與公正

26、性的統(tǒng)一二、當(dāng)代中國(guó)法律的特征（一）當(dāng)代中國(guó)法律是權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的統(tǒng)一。（二）當(dāng)代中國(guó)法律是強(qiáng)制性和自愿遵守性的統(tǒng)一。（三）當(dāng)代中國(guó)法律是“一國(guó)”與“兩制”的統(tǒng)一。（四）第四，當(dāng)代中國(guó)的法律作為社會(huì)主義初級(jí)階段的法律制度還存在著不純粹性，不完善、不完備性和過(guò)渡性。33法的概念和本質(zhì)問(wèn)題是法理學(xué)的重要問(wèn)題。請(qǐng)結(jié)合本章所舉的案例或其他案例談?wù)剬?duì)法的本質(zhì) 的認(rèn)識(shí)，怎么界定法的概念，怎樣理解當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法的階級(jí)性和社會(huì)性。 3334司考真題馬克思曾說(shuō):“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單

27、個(gè)人的恣意橫行?！备鶕?jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（ ）（2007） A.強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別 B.法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn) C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素 D.特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的 答案 D。分析 馬克思法學(xué)堅(jiān)持唯物主義立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，但這并非馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別，因?yàn)橛行W(xué)派如社會(huì)法學(xué)派也特別重視社會(huì)對(duì)法律的制約作用。應(yīng)該說(shuō)，馬克思法學(xué)比較強(qiáng)調(diào)法律的階級(jí)性，這是它的突出特點(diǎn)。依據(jù)馬克思法學(xué)的基本觀點(diǎn)，法律是統(tǒng)治階級(jí)

28、意志的體現(xiàn)，而非社會(huì)共同體意志的體現(xiàn)。決定法律內(nèi)容的因素是客觀的物質(zhì)生活條件，而不是利益需求。3435司考真題2.下列有關(guān)“國(guó)法”的理解，哪些是不正確的？（）（2012）A.“國(guó)法”是國(guó)家法的另一種說(shuō)法B.“國(guó)法”僅指國(guó)家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律C.只有“國(guó)法”才有強(qiáng)制性D無(wú)論自然法學(xué)派，還是實(shí)證主義法學(xué)派，都可能把“國(guó)法”看作實(shí)在法答案A、B、C。分析所謂特定國(guó)家現(xiàn)行有效的法，籠統(tǒng)地講，乃是指“國(guó)法”（國(guó)家的法律）。其外延包括：（1）國(guó)家專門機(jī)關(guān)（立法機(jī)關(guān)）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；（3）國(guó)家通過(guò)一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法（不成文法）；（4）其他執(zhí)行國(guó)法職能的

29、法（如教會(huì)法），故A、B項(xiàng)錯(cuò)誤。法律、道德與宗教都具有強(qiáng)制性，只有法律具有國(guó)家強(qiáng)制性，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。各種法學(xué)學(xué)派所研究的“法”都是學(xué)者們基于對(duì)國(guó)法的認(rèn)識(shí)而提出來(lái)的，故D項(xiàng)正確。3536司考真題3.法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范。關(guān)于法的這一特征，下列哪些說(shuō)法是正確的？（）（2013）A.法律具有保證自己得以實(shí)現(xiàn)的力量B.法律具有程序性，這是區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征C.按照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律主要依靠國(guó)家暴力作為外在強(qiáng)制的力量D.自然力本質(zhì)上屬于法的強(qiáng)制力之組成部分答案A、B、C。分析根據(jù)法的特征，法具有規(guī)范性、國(guó)家意志性、程序性、國(guó)家強(qiáng)制性，故A、B、C項(xiàng)正確，

30、而法的強(qiáng)制力來(lái)自于國(guó)家，而非自然力，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。36第三章 法的要素 21世紀(jì)法學(xué)系列教材38本章結(jié)構(gòu)【引例】 里格斯訴帕爾默案第一節(jié) 法律規(guī)則 第二節(jié) 法律原則 第三節(jié) 法律概念39【引例】里格斯訴帕爾默案 美國(guó)紐約上訴法院在1889年曾經(jīng)審理過(guò)這樣一起案件:帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財(cái)產(chǎn)繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產(chǎn)，帕爾默將其祖父毒死。后來(lái)帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對(duì)這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據(jù)該項(xiàng)遺囑繼承其祖父的遺產(chǎn)。根據(jù)紐約州有關(guān)遺囑的法律規(guī)則，該遺囑有效，帕爾默有權(quán)繼承其祖父的遺產(chǎn)。但是這樣判決明顯會(huì)帶來(lái)不公正的結(jié)果。后來(lái)法官并沒(méi)有依據(jù)有關(guān)遺囑的

31、法律規(guī)則裁決案件，而是依據(jù)普通法中的一項(xiàng)原則，即“任何人都不得從他的不當(dāng)行為中獲利”，作出最終裁決:帕爾默無(wú)權(quán)繼承其祖父的財(cái)產(chǎn)。3940第一節(jié) 法律規(guī)則一、法的要素的主體法律規(guī)則法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素或基本單位。法律是由法律規(guī)則、法律原則、法律概念三種要素構(gòu)成的。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，它是法律要素的主要成分，構(gòu)成了法律規(guī)范的主體。41第一節(jié) 法律規(guī)則二、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)二要素說(shuō)：法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩要素構(gòu)成。三要素說(shuō)：法律規(guī)則由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成。假定條件是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則

32、的條件和情況的限定和要求。行為模式是指法律規(guī)則中要求人們?cè)谔囟ǖ那闆r或行動(dòng)中應(yīng)如何具體行為（包括作為和不作為）的規(guī)定。法律后果指規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ揭蟮男袨闀r(shí)所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律結(jié)果，它表明了法律規(guī)則對(duì)人們某種特定行為的態(tài)度。42第一節(jié) 法律規(guī)則三、法律規(guī)則的分類1.從法律規(guī)則內(nèi)容上可以將它分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則（職權(quán)性規(guī)則）（1）授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。（2）義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則，它包括人們必須積極作為的應(yīng)為性 規(guī)定和不得作為的禁止性規(guī)定。（3）權(quán)義復(fù)合規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法

33、律規(guī)則。權(quán)義復(fù)合規(guī)則大多是 有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)則，所以我們也可以把它稱為“職權(quán)性規(guī)則”。2.按照法律規(guī)則的內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則 43第一節(jié) 法律規(guī)則（1）確定性規(guī)則是明確規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容而不必再援用其他規(guī)則來(lái)確定本規(guī)則內(nèi)容的規(guī)則。（2）委托性規(guī)則是沒(méi)有明確規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容而委托（授權(quán)）有關(guān)主體規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容的規(guī)則。（3）準(zhǔn)用性規(guī)則是本身沒(méi)有明確規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容，但明確規(guī)定可以或應(yīng)當(dāng)依照、援用、參照其他規(guī)則來(lái)使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的規(guī)則。3.從法律規(guī)則的強(qiáng)制性程度上來(lái)看，可將它分為強(qiáng)行性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則（1）強(qiáng)行性規(guī)則指行

34、為主體必須作為或不作為的規(guī)則。（2）指導(dǎo)性規(guī)則指行為人可以根據(jù)情況自己決定是否按規(guī)則指定的行為行事，法律規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不具有強(qiáng)行性。44【案例31】 2003年1月10日，北京太子童裝有限公司、北京太子奶生物科技發(fā)展有限責(zé)任公司和北京太子奶生物美容化妝品有限責(zé)任公司三家企業(yè)與中國(guó)婦女發(fā)展基金會(huì)簽訂了“捐贈(zèng)協(xié)議書”，承諾捐贈(zèng)100萬(wàn)元，用于購(gòu)買10輛“母親健康快車”。1月12日，該3家企業(yè)方面在北京人民大會(huì)堂隆重召開了向“希望工程” 和“母親健康快車”項(xiàng)目捐贈(zèng)儀式，并將象征“母親健康快車”的金鑰匙交給了中國(guó)婦女發(fā)展基金會(huì)的法定代表人。然而時(shí)過(guò)1年后，上述企業(yè)方面一直未履行捐贈(zèng)協(xié)議。中國(guó)婦女

35、發(fā)展基金會(huì)多次催促，其卻以種種理由搪塞、推托。在協(xié)商無(wú)效的情況下，中國(guó)婦女發(fā)展基金會(huì)將上述3家企業(yè)一起推上被告席，要求法院判令它們兌現(xiàn)承諾。45第一節(jié) 法律規(guī)則四、法律規(guī)則的地位及作用法律規(guī)則是法律的最主要載體，是法律構(gòu)成的最主要因素。（1）從內(nèi)容上講，法律規(guī)則是關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的集中表述。（2）從形式上講，法律規(guī)則具有明確性，它給予當(dāng)事人、執(zhí)法者、司法者以確定的指導(dǎo)，使之可以信心十足地進(jìn)行法律的實(shí)施與操作。 （3）從結(jié)構(gòu)上講，法律規(guī)則內(nèi)部具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)。46 第二節(jié) 法律原則一、法律精神的載體法律原則指可以為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理和準(zhǔn)則。是法律的靈魂和核心。二、

36、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1、從規(guī)范的內(nèi)容和文字的表述來(lái)看，法律規(guī)則是非常明確具體，具有較為嚴(yán)格的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)。法律原則往往比較含糊和抽象，不具備法律規(guī)則所具有的邏輯結(jié)構(gòu)。2、在具體的法律適用中，法律規(guī)則的適用表現(xiàn)為“非此即彼”或“全有或全無(wú)”模式。法律原則表現(xiàn)為另一種模式，兩個(gè)甚至多個(gè)原則可以在同一個(gè)案件中同時(shí)適用而不構(gòu)成沖突和矛盾。47 第二節(jié) 法律原則二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別3、法律規(guī)則適用范圍較狹窄，法律原則適用范圍相對(duì)廣泛得多。4、從法律內(nèi)容的性質(zhì)和穩(wěn)定性方面來(lái)看，法律規(guī)則更主要是規(guī)范性的。法律原則主要是價(jià)值性的，具有相對(duì)的穩(wěn)定性和權(quán)威性。48【案例32】瀘州遺贈(zèng)糾紛案 四川省瀘州

37、市公民蔣某與黃某于1963年5月登記結(jié)婚，婚后夫妻關(guān)系較好，因未生育，收養(yǎng)一子。1996年，遺贈(zèng)人黃某與原告張某相識(shí)后，二人便一直在外租房，開始非法同居生活。2001年年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽(yáng)區(qū)新馬路6282號(hào)住房所獲款的一半40 000元，以及自己所用的手機(jī)一部，贈(zèng)與原告張某。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號(hào)公證書。2001年4月22日，遺贈(zèng)人黃某去世，張某與蔣某發(fā)生訟爭(zhēng)。四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院認(rèn)為，遺贈(zèng)屬一種民事法律行為，民事行為是當(dāng)事人實(shí)

38、現(xiàn)自己權(quán)利、處分自己的權(quán)益的意思自治行為。當(dāng)事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈(zèng)人行使遺贈(zèng)權(quán)不得違背法律的規(guī)定。根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第7條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德，違反者行為無(wú)效。本案中遺贈(zèng)人黃某與被告蔣某系結(jié)婚多年的夫妻，無(wú)論從社會(huì)道德角度，還是從中華人民共和國(guó)婚姻法的規(guī)定來(lái)講，均應(yīng)相互扶助、互相忠實(shí)、互相尊重。49【案例32】瀘州遺贈(zèng)糾紛案 但在本案中遺贈(zèng)人自1996年認(rèn)識(shí)原告張某以后，長(zhǎng)期與其非法同居，其行為違反了中華人民共和國(guó)婚姻法第2條規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度和第3條禁止有配偶者與他人同居以及夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重的法律規(guī)定，是一種違法行為。遺贈(zèng)人黃某基于

39、與原告張某有非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其遺產(chǎn)和屬被告所有的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與原告張某，是一種違反公共秩序、社會(huì)公德和違反法律的行為。而本案被告蔣某忠實(shí)于夫妻感情，且在遺贈(zèng)人黃某患肝癌病晚期住院直至去世期間，一直對(duì)其護(hù)理照顧，履行了夫妻扶助的義務(wù)。遺贈(zèng)人黃某卻無(wú)視法律規(guī)定，違反社會(huì)公德，漠視其結(jié)發(fā)夫妻的忠實(shí)與扶助，侵犯了蔣某的合法權(quán)益，對(duì)蔣某造成精神上的損害，在分割處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，本應(yīng)對(duì)蔣某進(jìn)行損害賠償，但將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與其非法同居的原告張某，實(shí)質(zhì)上損害了被告蔣某依法享有的合法的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，違反了公序良俗，破壞了社會(huì)風(fēng)氣。原告張某明知黃某有配偶而與其長(zhǎng)期同居生活，其行為是法律禁止的、社會(huì)公德和倫理道德所不允

40、許的，侵犯了蔣某的合法權(quán)益，于法于理不符，法院不予支持。 因此，法院作出判決:遺贈(zèng)人黃某的遺贈(zèng)行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效行為，原告張某要求被告蔣某給付受遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的主張不予支持。被告蔣某要求確認(rèn)該遺囑無(wú)效的理由成立，予以支持。 50 第二節(jié) 法律原則三、法律原則的功能（1）法律原則對(duì)法的制定具有指導(dǎo)意義。（2）在具體的案件審判中，當(dāng)人們對(duì)法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行理解或解釋時(shí)，法律原則具有積極的指導(dǎo)意義。（3）在法律規(guī)則存在矛盾、缺陷或不足時(shí)，法律原則可以直接作為判案的依據(jù)，起到拯救規(guī)則錯(cuò)誤和填補(bǔ)法律漏洞的作用。法律原則直接作為判案依據(jù)要滿足如下條件：（1

41、）案件在法律上必須是有爭(zhēng)議的特殊或疑難案件，而不是清晰的簡(jiǎn)單案件;（2）沒(méi)有明確的法律規(guī)則作為依據(jù)，即法律存在漏洞，或者存在法律規(guī)則，但兩個(gè)或兩個(gè)以上的規(guī)則存在沖突，無(wú)法判定何者適用，或者法律存在謬誤;（3）法律原則的直接引用必須具備充分的理由，也就是說(shuō)，法官必須為其引用法律原則提供充分的法律論證。 51【案例33】中華人民共和國(guó)食品安全法第九十九條的規(guī)定第九十九條 本法下列用語(yǔ)的含義:食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥 品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品安全，指食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成 任何急性、亞急性或者慢性危害。預(yù)包

42、裝食品，指預(yù)先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品。食品添加劑，指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)。用于食品的包裝材料和容器，指包裝、盛放食品或者食品添加劑用的紙、竹、木、金屬、搪瓷、陶瓷、塑料、橡膠、天然纖維、化學(xué)纖維、玻璃等制品和直接接觸食品或者食品添加劑的機(jī)械、管道、傳送帶、容器、用具、餐具等。 52【案例33】中華人民共和國(guó)食品安全法第九十九條的規(guī)定用于食品的洗滌劑、消毒劑，指直接用于洗滌或者消毒食品、餐飲具以及直接接觸食品的工具、設(shè)備或者食品包裝材料和容器的物質(zhì)。保質(zhì)期，指預(yù)包裝食品在標(biāo)簽指明的貯存條件下保持品質(zhì)的期限。

43、食源性疾病，指食品中致病因素進(jìn)入人體引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物質(zhì)污染的食品或者食用了含有毒有害物質(zhì)的食品后出現(xiàn)的急性、亞急性疾病。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對(duì)人體健康有危害或者可能有危害的事故。 53 第三節(jié) 法律概念一、法律概念法律中的關(guān)鍵詞法律概念是具有法律意義的概念，是對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)。一般法律概念指適用于整個(gè)法律領(lǐng)域的法律概念，例如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、公民、法人等部門法律概念是指僅適用于某一法律領(lǐng)域的法律概念，它的涵蓋面遠(yuǎn)較一般法律概念為窄二、法律概念的功能（1）表達(dá)功能。（2）認(rèn)

44、識(shí)功能。（3）提高法律科學(xué)化程度的功能。54【案例34】原中央電視臺(tái)文藝部主任趙某受賄案 2003年12月12日，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)原中央電視臺(tái)文藝節(jié)目中心 副主任兼文藝部主任趙某受賄案進(jìn)行宣判。法院經(jīng)審理查明，趙某于1994年至2000年期間，利用先后擔(dān)任中央電視臺(tái)文藝節(jié)目中心、文藝部副主任、主任，中央電視臺(tái)1995年春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)和“春蘭杯”頒獎(jiǎng)晚會(huì)總導(dǎo)演，2000年春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)總導(dǎo)演職務(wù)上的便利，多次接受詞作者張某的請(qǐng)托，使張某創(chuàng)作的作品得以在上述晚會(huì)及趙某主管的各類文藝晚會(huì)上演出，使宣傳張某的專題片得以在中央 電視臺(tái)播出。為此，趙某收受張某給予的人民幣11萬(wàn)元及價(jià)值人民幣50萬(wàn)元的

45、音像設(shè)備。法院認(rèn)為，趙某身為國(guó)有事業(yè)單位中的工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。鑒于趙某能坦白部分犯罪事實(shí)，且受賄的款、物已被全部追繳，可酌情予以從輕處罰。據(jù)此，北京市第一中級(jí)人民法院以受賄罪判處趙某有期徒刑10年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人 民幣20萬(wàn)元。一審判決作出之后，趙某不服，提起上訴。 2004年1月18日，北京市高級(jí)人民法院對(duì)趙某案件進(jìn)行了二審，并作出了維持原判的判決。55法律原則是法律構(gòu)成中一個(gè)非常特別的要素:它是法律精神的集中體現(xiàn)，它是連接法律和道德 的紐帶與橋梁，它為司法提供了一種特殊的機(jī)制，可以補(bǔ)救法律規(guī)則的不足。請(qǐng)結(jié)合本章提及的美 國(guó)

46、“里格斯訴帕爾默案”和中國(guó)的“瀘州遺贈(zèng)糾紛案”，討論法律原則在法律構(gòu)成中的地位以及它在 司法審判中的運(yùn)用。 5556司考真題勞動(dòng)合同法第19條規(guī)定:“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月; 勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。”關(guān)于這個(gè)條文，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（ ）（2008） A.該條規(guī)定不屬于法律原則 B.該條規(guī)定屬于法律規(guī)則中的授權(quán)性規(guī)則 C.該條規(guī)定對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位具有指引作用 D.審理勞動(dòng)合同糾紛的仲裁員可以依該條規(guī)定判斷勞動(dòng)合同的相關(guān)條款合法還是違法、有效還是無(wú)效

47、，就此而言，該條規(guī)定具有評(píng)價(jià)作用 答案 B。分析 勞動(dòng)合同法的這一條規(guī)定屬于法律規(guī)則而非法律原則，屬于義務(wù)性規(guī)則，對(duì)簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位具有指引作用，對(duì)仲裁員具有評(píng)價(jià)作用5657司考真題5.婚姻法第19條第1款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒(méi)有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。”關(guān)于該條款規(guī)定的規(guī)則（或原則），下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2013）A.任意性規(guī)則B.法律原則C.準(zhǔn)用性規(guī)則D.禁止性規(guī)則答案A。分析根據(jù)任意性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則；法律規(guī)則和法律原則；確定性

48、規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則；授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則、禁止性的規(guī)則的定義，本條屬于任意性規(guī)則、法律規(guī)則、確定性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則，故A項(xiàng)正確。57第四章 法的淵源 21世紀(jì)法學(xué)系列教材59本章結(jié)構(gòu)【引例】 上海南極星公司非法經(jīng)營(yíng)案 第一節(jié) 法的淵源及其分類 第二節(jié) 法的淵源的效力等級(jí) 第三節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法的淵源60引例 上海南極星公司非法經(jīng)營(yíng)案 2000年，由澳大利亞籍華人方某任法定代表人、董事長(zhǎng)的上海南極星公 司與由上海電信公司控股60%的上海電信呼叫公司簽訂了一份“合作”經(jīng)營(yíng) 國(guó)際IP電話業(yè)務(wù)的協(xié)議，約定雙方“優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，分工合作，設(shè)備各自投入，獲利分成”。上海南極星公司具體負(fù)責(zé)接入澳大利亞的

49、客戶，而日常經(jīng)營(yíng)、設(shè)備維護(hù)、國(guó)內(nèi)結(jié)算則由上海電信呼叫公司負(fù)責(zé)。但此協(xié)議有一個(gè)“致命傷”，即上海南極星公司是“租用上海電信呼叫公司的因特網(wǎng)專線和模擬電話線的”，每隔一段時(shí)間要付租金，因此，此協(xié)議似乎是合作協(xié)議而實(shí)際上是租賃協(xié)議。上海南極星公司從中總共獲利10萬(wàn)元人民幣，上海電信呼叫公司獲利118萬(wàn)元人民幣。2003年7月22日，方某作為上海南極星公司的直接負(fù)責(zé)人因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2003年年底，上海南極星公司和方某同時(shí)被起訴至人民法院。起訴書稱:被告人方某在明知上海南極星公司無(wú)經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)資格的情況下，于2000年11月至2003年5月間，以該公司名義租

50、用上海電信呼叫公司因特網(wǎng)專線和模擬電話線，并先后在上海電信呼叫公司租用的上海聲訊信息有限公司機(jī)房和上海電信呼叫公司機(jī)房?jī)?nèi)設(shè)立語(yǔ)言轉(zhuǎn)接平臺(tái)，非法經(jīng)營(yíng)澳大利亞至中國(guó)的國(guó)際電信來(lái)話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)。6061引例 上海南極星公司非法經(jīng)營(yíng)案 經(jīng)查，上述期間非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)通話時(shí)間長(zhǎng)達(dá)820萬(wàn)余分鐘，共造成我國(guó)電信資費(fèi)損失人民幣1766萬(wàn)余元。 按照起訴書的認(rèn)定，方某的行為造成我國(guó)電信資費(fèi)的損失是巨大的，但是方某的辯護(hù)律師在法庭辯論時(shí)卻認(rèn)為該案適用法律錯(cuò)誤，為方某作了無(wú)罪辯護(hù)。首先，律師闡述了非法經(jīng)營(yíng)罪的概念，是指違反國(guó)家法律和行政法規(guī)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的行為（注:中華人民共和國(guó)刑法第

51、225條與該案有關(guān)的規(guī)定只有1款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng) 秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”）;并認(rèn)為，這里的法，只限于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的“法律”和國(guó)務(wù)院制定的“行政法規(guī)”，不包括最高人民法院的司法 解釋。而國(guó)務(wù)院2000年9月25日第291號(hào)令公布實(shí)施的中華人民共和國(guó)電信條例對(duì)擾亂電信秩序的行為只規(guī)定了行政處罰，沒(méi)有規(guī)定刑事處罰。 其次，律師認(rèn)為，上海存在著同類犯罪判決先例，是因?yàn)橐罁?jù)了最高人民法院2000年4月28日通過(guò)的關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋。該司法解釋規(guī)定:“違反國(guó)家規(guī)定，采取租 用國(guó)際專線，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)者”認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

52、但這個(gè)司法解釋早于中華人民共和國(guó)電信條例，有的內(nèi)容直接違反中華人民共和國(guó)刑法和中華人民共和國(guó)刑法指出的行政法規(guī)，是違法無(wú)效的。 6162引例 上海南極星公司非法經(jīng)營(yíng)案 最后，律師進(jìn)一步闡述道，中華人民共和國(guó)刑法第225條屬于相對(duì)空白罪狀，刑法本身并未將擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP電信業(yè)務(wù)的行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，僅是按照最高人民法院的前述司法解釋，才將非法租用國(guó)際專線，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或以其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)的行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為。中華人民共和國(guó)電信條例公布施行后，這一解釋的內(nèi)容已經(jīng)成了直接違法的擅自增加定罪范圍的擴(kuò)大解釋，違反了“罪刑法定”原則。因?yàn)樾谭ū旧頉](méi)有規(guī)定犯罪，把這個(gè)罪與非罪的界定權(quán)

53、交給了行政法規(guī)，而不是授權(quán)給最高人民法院，行政法規(guī)既然不認(rèn)為是犯罪，只能按照行政法規(guī)處罰。按照中華人民共和國(guó)立法法規(guī)定的法制統(tǒng)一和法律的效力等級(jí)原則，最高人民法院的這個(gè)解釋是越權(quán)解釋、無(wú)權(quán)解釋。同時(shí)，由于這個(gè)司法解釋在中華人民共和國(guó)電信條例之前，因此，該司法解釋制定時(shí)尚無(wú)明確的行政法規(guī)作為參照規(guī)定，在有了行政法規(guī)之后，這個(gè)司法解釋就應(yīng)該取消、作廢。6263第一節(jié) 法的淵源及其分類一、法的淵源的含義指法的效力來(lái)源，這個(gè)意義上的法的淵源通常又被稱為法的“形式淵源”。二、法的淵源的分類法的形式淵源大致可以歸納為制定法、判例法、習(xí)慣法、學(xué)說(shuō)和法理等幾種主要類型。 （1）制定法又稱成文法，指由國(guó)家機(jī)關(guān)依

54、照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來(lái)的規(guī)范性文件。（2）判例法是指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，由于對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，便成為法的一種淵源。（3）習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，被賦予法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。（4）學(xué)說(shuō)是法學(xué)家對(duì)法律問(wèn)題的見(jiàn)解或觀點(diǎn)。法理通常指法的基本精神。64【案例41】馬伯里訴麥迪遜案 在1800年的美國(guó)總統(tǒng)大選中，聯(lián)邦黨人遭到慘敗，但即將卸任的聯(lián)邦黨人總統(tǒng)約翰亞當(dāng)斯利用其仍然在職的機(jī)會(huì)任命了42名聯(lián)邦黨人擔(dān)任哥倫比亞特區(qū)的治安法官。不過(guò)，時(shí)任國(guó)務(wù)卿的約翰馬歇爾卻沒(méi)來(lái)得及把委任狀全部發(fā)出。當(dāng)新總統(tǒng)托馬斯杰斐遜繼任總統(tǒng)以后，他命令新國(guó)

55、務(wù)卿詹姆士麥迪遜不向這42名聯(lián)邦黨人中的17人頒發(fā)委任狀，其中包括威廉馬伯里的委任狀。馬伯里決定提起訴訟，他所依據(jù)的是美國(guó)國(guó)會(huì)制定并頒布的1789年司法法第13條的規(guī)定，即“最高法院有權(quán)在法律制度和習(xí)慣授予的權(quán)限的范圍之內(nèi)向在合眾國(guó)任職的人員發(fā)布法院的命令狀”。馬伯里通過(guò)他的律師向聯(lián)邦最高法院提出申訴，要求聯(lián)邦最高法院向國(guó)務(wù)卿麥迪遜發(fā)布一道命令狀，命令他發(fā)放委任狀。但聯(lián)邦最高法院的發(fā)言人約翰馬歇爾（當(dāng)時(shí)已經(jīng)成為聯(lián)邦最高法院首席大法官）則認(rèn)為，1789年司法法第13條與美國(guó)聯(lián)邦憲法第3條第1款相抵觸，因?yàn)閼椃ū旧戆炎罡叻ㄔ旱某鯇彊?quán)限制在“涉及大使、公使、領(lǐng)事以及以州為當(dāng)事人的案件”。由于馬伯里不

56、屬于以上的任何一類，聯(lián)邦最高法院不愿意受理此案。最后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，盡管馬伯里的權(quán)利受到了侵害并應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷?jì)，但是，聯(lián)邦最高法院對(duì)這一政治性的問(wèn)題沒(méi)有管轄權(quán)。并且聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，馬伯里所依據(jù)的1789年司法法的有關(guān)規(guī)定因違憲而無(wú)效，不能適用于本案。據(jù)此，聯(lián)邦最高法院駁回了馬伯里的訴訟請(qǐng)求。65第二節(jié) 法的淵源的效力等級(jí):（一）法律規(guī)范的效力等級(jí)首先取決于其制定機(jī)關(guān)在國(guó)家機(jī)關(guān)體系中的地位，不同機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，效力等級(jí)也不同。（二）在同一主體制定的法律規(guī)范中，按照特定的、更為嚴(yán)格的程序制定的法律規(guī)范，其效力等級(jí)高于按照普通程序制定的法律規(guī)范。（三）當(dāng)同一制定機(jī)關(guān)按照相同的程序先后就同

57、一領(lǐng)域的問(wèn)題制定了兩個(gè)以上的法律規(guī)范時(shí)，后來(lái)制定的法律規(guī)范在效力上高于先前制定的規(guī)范，即所謂“后定法優(yōu)于前定法”。66第二節(jié) 法的淵源的效力等級(jí):（四）當(dāng)同一主體在某一領(lǐng)域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法時(shí)，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法，也即所謂“特別法優(yōu)于一般法”。（五）當(dāng)某一國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)制定屬于自己立法職能范圍內(nèi)的法律、法規(guī)時(shí)，被授權(quán)的機(jī)關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)制定的該項(xiàng)法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權(quán)機(jī)關(guān)自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權(quán)制定實(shí)施細(xì)則者除外。 （六）如果一國(guó)法律淵源體系中包括不成文法，則由立法機(jī)關(guān)制定的成文法的效力一般均高于不成文法，僅在特殊情況下才可能有

58、例外。 67【案例42】錢甲遺產(chǎn)繼承糾紛案 錢甲原是上海清涼寺的和尚，新中國(guó)成立后還俗、結(jié)婚，以設(shè)攤賣香煙為生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢甲再次在上海玉佛寺出家當(dāng)和尚。1984年9月26日，他因腦溢血死亡，其喪事由玉佛寺料理。1984年10月13 日，其兄錢乙亦死亡。錢乙之子錢丙持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權(quán)公證文書從銀行提取了錢甲的遺產(chǎn)1 500元存款。此后，錢丙又去玉佛寺要求繼承 錢甲的其他遺產(chǎn)存款2 700元、國(guó)庫(kù)券100元，被玉佛寺拒絕。錢丙因此向 法院起訴，要求繼承錢甲的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認(rèn)為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁?，和尚?/p>

59、出家開始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負(fù)責(zé)，與俗家無(wú)關(guān)，死后一切財(cái)物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無(wú)權(quán)干預(yù)。錢甲生前的一切生活費(fèi)用由玉佛寺承擔(dān)，死后由玉佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物應(yīng)歸玉佛寺所有，錢丙無(wú)權(quán)繼承。68第三節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法的淵源 一、我國(guó)法的正式淵源1.憲法。憲法是規(guī)定一國(guó)政權(quán)運(yùn)行的基本體制和基本原則，是國(guó)家的根本法。2.法律。這里專指由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)，即全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)制定并頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。3.行政法規(guī)。它是由國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院在法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)施憲法和法律而制定的有關(guān)國(guó)家行政管理的規(guī)范性文件，其效力僅次于憲法和法律

60、。4.地方性法規(guī)。5.規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。69第三節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法的淵源 二、我國(guó)法的非正式淵源1.政策。政策可以根據(jù)制定主體的不同分為國(guó)家政策和政黨政策。2.道德。道德是人類在共同生活中逐漸形成的關(guān)于是非善惡的社會(huì)規(guī)范。3.習(xí)慣。習(xí)慣是民眾在長(zhǎng)時(shí)期逐漸養(yǎng)成的一種穩(wěn)定的思維傾向和行為模式。4.教規(guī)。教規(guī)不是我國(guó)法正式的法律淵源。701.對(duì)于司法解釋是否是法的淵源，學(xué)術(shù)界意見(jiàn)不一。1981年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！?997年6月23日最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定第4