德國法律的憲法化及其對(duì)我國的啟示

1、 德國法律的憲法化及其對(duì)我國的啟示內(nèi)容提要: 在德國，呂特案以來，德國憲法學(xué)界通說認(rèn)為基本權(quán)利構(gòu)成了客觀價(jià)值秩序，其效力及于民法、刑法和行政法等所有部門法領(lǐng)域。根據(jù)這一理論，企業(yè)的職工或者受托人的行為違反反不正當(dāng)競爭法第13條第3款的，也可以要求法人終止違法行為。這也適用于民事訴訟法第890條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序。民事訴訟法第890條以過錯(cuò)為前提，在邏輯上，該過錯(cuò)必須是終止損害請(qǐng)求權(quán)所針對(duì)的主體的過錯(cuò)。然而，既然反不正當(dāng)競爭法第13條第3款規(guī)定企業(yè)主對(duì)其員工或者受托人的行為負(fù)責(zé)，則在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，也應(yīng)當(dāng)如此，即企業(yè)主應(yīng)當(dāng)對(duì)自己、其員工或者受托人的過錯(cuò)負(fù)責(zé)。如果對(duì)民事訴訟法第890條的規(guī)定作

2、出不同的解釋，認(rèn)為根據(jù)該條規(guī)定作出的處罰必須以企業(yè)主的過錯(cuò)為要件，則無法對(duì)債權(quán)人提供充分保護(hù)。 這個(gè)案件中的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，在于憲法訴愿人已經(jīng)明確告知廣告公司不要采取被禁止的方法為其發(fā)展會(huì)員，而有一個(gè)廣告公司卻繼續(xù)采取被禁止的方法發(fā)展會(huì)員，因此憲法訴愿人沒有過錯(cuò)。在這種情況下，是否可以根據(jù)民事訴訟法第890條第1款的規(guī)定對(duì)其處以罰金呢？對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院首先指出，民事訴訟法第890條第1款雖然規(guī)范民事訴訟程序中強(qiáng)制執(zhí)行程序，但由于并不僅僅構(gòu)成強(qiáng)制手段，而是同時(shí)對(duì)違法行為的制裁，因此也包含了刑法因素18。換言之，這方面的問題，屬于刑法領(lǐng)域；而在這一領(lǐng)域，包括刑事處罰在內(nèi)的任何處罰都以過錯(cuò)為前提，這是

3、一個(gè)憲法層面的原則，它的基礎(chǔ)是法治國原則。19法治國原則作為德國憲法上的一個(gè)根本原則20，不僅包含法律的安定性，還涵蓋了實(shí)體正義21。lOCAlhOst實(shí)體正義要求刑法上的事實(shí)要件的法律后果之間要存在合理的關(guān)系。在該案中，按照州高級(jí)法院的觀點(diǎn)，根據(jù)民事訴訟法第890條第1款的規(guī)定作出處罰，不以行為人的過錯(cuò)為前提，這就違反了法治國原則。22出于這些原因，憲法訴愿得到聯(lián)邦憲法法院的支持。這個(gè)案例充分說明了憲法上的法治國原則在刑法領(lǐng)域的效力。除此以外，刑法則必須貫徹罪刑相當(dāng)?shù)膽椃ㄔ瓌t23，刑罰制度必須建立在罪犯也是享有權(quán)利的公民的觀念之上24，等等?？傊?，刑法也實(shí)現(xiàn)了全面的憲法化。 行政法的憲法化：

4、從“憲法消逝，行政法長存”到行政法作為“具體化的憲法” 行政法和憲法之間的關(guān)系，更是經(jīng)歷了戲劇性變革。1924年，奧托？梅耶的教科書德國行政法第三版出版。自其第二版出版以來，歷史風(fēng)云變幻，德國人民經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)中戰(zhàn)敗、取消君主制、進(jìn)行了革命，并且制定了魏瑪憲法。盡管發(fā)生了這么大的變化，作者卻寫道：“從1914年、1917年以來，并沒有什么重大的新情況。憲法消逝，行政法長存；這種情況向來如此?！边@種看法體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者對(duì)于憲法的看法：無論憲法如何變化，它對(duì)行政法基本上沒有什么影響。 在基本法確立的憲政體制之下，情況發(fā)生了根本性的變化。行政權(quán)遵守憲法的義務(wù)，是不言而喻的。就基本權(quán)利而言

5、，基本法第1條第3款還直接規(guī)定了立法、行政、司法都受其約束。因此，在行政法領(lǐng)域，無論是立法還是法律解釋，都受到聯(lián)邦憲法法院判決的影響。憲法的約束不僅意味著立法和行政不得違反憲法，還意味著它們必須盡量促進(jìn)憲法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)。25從這個(gè)角度來看，1959年時(shí)任聯(lián)邦行政法院的院長提出行政法是“具體化的憲法”26，是完全正確的。27出于這一原因，如果一個(gè)行政法規(guī)范具有多種解釋，則應(yīng)當(dāng)采取合憲解釋。28由此可見，或許是出于同屬于公法的原因，相對(duì)于民法和刑法，行政法的憲法化更加明顯，在此無須贅述。 三、德國理論的啟示上文表明，在德國，在私法、刑法和行政法領(lǐng)域，都必須遵守憲法原則和基本權(quán)利，在這種意義上，各個(gè)法

6、律部門實(shí)現(xiàn)了全面的憲法化。反思我國各法律部門和憲法之間的關(guān)系，或許德國的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚪o我們?nèi)缦聠⑹尽?合憲解釋的理論基礎(chǔ) 1、憲法原則的效力及于各個(gè)法律部門在德國，包括社會(huì)國家原則、法治國原則在內(nèi)的憲法原則當(dāng)然地在各個(gè)法律部門都具有效力。對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院并沒有提出什么理由，換言之，這在德國被認(rèn)為是一個(gè)無需論證、顯而易見的問題。理論上，憲法作為一個(gè)國家法律體系內(nèi)部的最高規(guī)范，無疑具有最高效力，因此，憲法原則當(dāng)然拘束各個(gè)法律部門。在我國，憲法作為具有最高法律效力的根本大法，其規(guī)定的原則也應(yīng)當(dāng)適用于各個(gè)法律領(lǐng)域，因此法官的法律解釋應(yīng)當(dāng)符合憲法原則。 2、基本權(quán)利在私法關(guān)系中的效力傳統(tǒng)上，基本權(quán)利的功能

7、在于對(duì)抗國家侵害，因此，原則上不能對(duì)抗來自第三人的侵犯。要肯定基本權(quán)利的第三人效力，存在一定的理論障礙。對(duì)此，德國聯(lián)邦憲法法院在呂特案中援引斯門德的理論，認(rèn)為基本權(quán)利構(gòu)建了憲法上的價(jià)值體系，這些價(jià)值能夠指導(dǎo)各個(gè)法律部門。因此，對(duì)于法律的解釋，特別是對(duì)不確定法律概念和抽象條款的解釋，應(yīng)當(dāng)符合基本權(quán)利所體現(xiàn)的精神。通過這一方式，基本權(quán)利也就取得了間接的對(duì)第三人效力。 在我國，法官在審判中是否應(yīng)當(dāng)遵守基本權(quán)利，或者說他們?cè)诮忉尫傻臅r(shí)候是否應(yīng)當(dāng)符合基本權(quán)利條款，取決于我們是否接受基本權(quán)利為憲法價(jià)值的觀點(diǎn)。所謂價(jià)值，也就是被認(rèn)為重要的事物。我國憲法規(guī)定基本權(quán)利，正是因?yàn)榛緳?quán)利具有重要性。從這個(gè)角度來

8、看，我國憲法上的基本權(quán)利也構(gòu)成了憲法上的價(jià)值，否則就很難解釋為什么需要在憲法上花費(fèi)筆墨去規(guī)定這些基本權(quán)利。因此，初步看來，在我國的語境下，基本權(quán)利作為憲法上的價(jià)值是可以證成的。如果這一點(diǎn)能夠?yàn)閷W(xué)術(shù)界接受，則法官對(duì)于法律的解釋，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)與基本權(quán)利所體現(xiàn)的價(jià)值保持一致。 合憲解釋的現(xiàn)實(shí)可行性如果法律的解釋必須符合憲法，那么，對(duì)于在實(shí)踐中解釋法律的民事、刑事和行政法官而言，他們的權(quán)限無疑受到了一定的限制。在德國，合憲解釋的背后，實(shí)際上涉及普通法官和憲法法官之間的關(guān)系：由于憲法法官對(duì)憲法的解釋具有最后的發(fā)言權(quán)，合憲解釋也就意味著憲123下一頁 法法官能夠以普通法官對(duì)法律的解釋不符合憲法為由，否定普通

9、法官的裁判?？梢韵胂?，這一點(diǎn)無疑會(huì)遭到普通法官的強(qiáng)烈反對(duì)。事實(shí)上，不僅普通法官、甚至部門法的學(xué)者都具有排斥憲法的傾向。然而，在德國建立聯(lián)邦憲法法院之初，該法院中的很多法官之前都是納粹的反對(duì)者，與希特勒進(jìn)行堅(jiān)決的斗爭。相比之下，其他法院的運(yùn)行不得不依賴原有的法官，而這些法官在第三帝國時(shí)期對(duì)于納粹的抵制和反抗，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如憲法法官那么堅(jiān)決，甚至這些法官中不乏與納粹政權(quán)合作者。在這一背景之下，聯(lián)邦憲法法院在公共生活中具有崇高的威望，聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)在社會(huì)中也就具有很高的威信，其他法院無法不予以重視、遵從，否則會(huì)面臨巨大的社會(huì)輿論和道義壓力。29 相比之下，中國目前的情況非常棘手。即使我們明顯能夠在理論

10、上證成法律解釋應(yīng)當(dāng)合憲，但是，我國并沒有一個(gè)類似于德國聯(lián)邦憲法法院的機(jī)構(gòu)來監(jiān)督、審查普通法院對(duì)于法律的解釋是否合憲。換言之，中國憲法缺少一個(gè)制度層面的代言人。當(dāng)然，在尚未建立違憲審查機(jī)構(gòu)的情況下30，憲法學(xué)者也可以對(duì)憲法進(jìn)行解釋，然而，這種解釋即使再有說服力，它對(duì)于普通法院的約束力只是一種軟性的約束。也就是說，憲法學(xué)者對(duì)于憲法的解釋即使能夠得到法律共同體、甚至社會(huì)上大多數(shù)人的認(rèn)同，普通法院違反這一解釋的話，只是違背多數(shù)人對(duì)于憲法的理解，但是在制度層面并不會(huì)被確認(rèn)為違反憲法。當(dāng)然，普通法院在裁判的時(shí)候，不可能不考慮到多數(shù)人對(duì)于憲法的理解，否則其判決的說服力、在社會(huì)上被接受的程度就會(huì)打折扣。然而，

11、其不利后果，也就僅限于此，有關(guān)判決不可能在制度上被認(rèn)為違憲。而且，在目前法院判決基本不對(duì)社會(huì)公開的情況下，除了引起媒體關(guān)注的案件以外，大部分案件都無法進(jìn)入公眾視野，從而并不接受這一強(qiáng)度很小的公眾輿論監(jiān)督，這就更是使得法院在裁判的時(shí)候無需顧及其裁判是否符合社會(huì)大眾所理解的憲法。 結(jié)論：理論和現(xiàn)實(shí)的緊張關(guān)系通過以上分析可知，法官對(duì)于憲法的解釋應(yīng)當(dāng)符合憲法，或者說法官應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行合憲解釋，這在一個(gè)將憲法作為最高規(guī)范的國家制度之下，是理所當(dāng)然的做法，在理論上沒有任何困難。然而，在現(xiàn)實(shí)中，并不存在任何保障法律解釋合憲的制度。此外，要求法律的解釋必須合憲，意味著在法律的解釋中，憲法學(xué)者就合憲性問題而享有

12、發(fā)言權(quán)，相對(duì)于法官在審判中、部門法學(xué)者在學(xué)理上壟斷法律解釋的現(xiàn)狀，無疑是對(duì)法官和部門法學(xué)者不利的，因此，從學(xué)術(shù)政治的角度來看，合憲解釋的主張也會(huì)遭遇強(qiáng)烈抵制。在這一背景之下，目前一些憲法學(xué)者在憲法司法化希望渺茫的情況下，轉(zhuǎn)而主張合憲解釋，認(rèn)為其構(gòu)成了目前可行的憲法實(shí)施方式，用心良苦，但是未免顯得一廂情愿、不切實(shí)際。 注釋:1張翔：兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響，中國法學(xué)2008年第3期，頁110以下。2上官丕亮：當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法，現(xiàn)代法學(xué)2008年第2期，頁3以下。3姚國建，另辟蹊徑還是舍本逐末？也論合憲性解釋對(duì)憲法實(shí)施的意義，法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢第14期，北京

13、大學(xué)出版社2009年版，頁215以下。4rudolfsmend，verfassungundverfassungsrecht(1928).5826werineinergegendiegutensittenversto？endenweiseeinemanderenvors？tzlichschadenzufgt，istdemanderenzumersatzdesschadensverpflichtet.6bverfge7，198，205。7bverfge3，225ff.8bverfge3，225，239.9bverfge3，225，239f.10bverfge3，225，242.11bverfge3

14、，225，243.12bverfge3，225，243f.13bverfge22，180，204.14bverfge81，242ff.15bverfge81，242，255.16bverfge20，323ff.17bverfge20，323，324f.18bverfge20，323，332.19bverfge20，323，331.20bverfge1，14，leitsatz28.21，89，92；7，194，196；4，52，58.22bverfge20，323，330.23bverfge20，323，331.24bverfge33，1，1.25dirkehlers，verwaltungund

15、verwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenrechtsstaat，in：hans-uweerichsen/dirkehlers(hrsg.)，allgemeinesverwaltungsrecht，26fritzwerner，verwaltungsrechtalskonkretisiertesverfassungsrecht，dvbl1959，527ff.27dirkehlers，28ebenda.29brun-ottobryde，fundamentalrightsasguidelinesandinspiration：germanconstitutionalismininternationalperspective，in：25wisconsininternationallawjournal194.30值得一提的是，即使中國有朝一日建立了憲法法院，也不一定意味著中國的違憲審查制度就能夠良好運(yùn)行。德國聯(lián)邦憲法法院制度的成功，一方面固然歸功于德國的守法傳統(tǒng)