絕當后息費法律風險防范

1、絕當后息費法律風險的防范1“防范”VS“規(guī)避” 合乎法律原則適用法律規(guī)范運用法律方法學會舉一反三2絕當后息費法律風險的防范 一、絕當后的息費問題 二、息費問題存在的原因 三、息費問題的解決思路 四、解決息費問題的法律基礎 五、解決息費問題的法律方法 六、聯系溝通互通有無3一、絕當后的息費問題（一）問題的由來、政策法規(guī) 、法律觀點、省內司法實踐（二）典當業(yè)界的反應借款期限屆滿后的利息及綜合費超過銀行貸款基準利率四倍的部分不予保護4政策法規(guī) 江蘇省高級人民法院 關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見5政策法規(guī) “三、經批準開展借貸業(yè)務的非金融企業(yè)所涉借貸合同糾紛

2、案件的審理 10、依法設立的典當企業(yè)依據典當管理辦法簽訂的以房地產、財產權利、動產為其向債務人出借款項設定質押、抵押擔保的典當合同，應當認定為借貸合同性質。 6政策法規(guī) 12、典當企業(yè)主張典當合同約定的利息及綜合費的，應予保護，但超過典當管理辦法規(guī)定范圍的除外。典當企業(yè)主張借款期限屆滿后的利息及綜合費的，對于兩項合計數額超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息的部分不予保護。典當企業(yè)主張合同違約金，借款人請求調整違約金的，人民法院應依據相關法律及司法解釋處理。 7 從法理上看，絕當后典當行不應計算綜合費用。 典當管理辦法第三十八條將典當綜合費用的范圍界定為服務費及管理費。而當期屆滿后，典當

3、行并不存在服務與管理問題，或者說存在服務與管理也是為自身利益，當戶當然不應付。絕當后息費計算問題一文法律觀點8典當逾期違約金約定效力問題一文法律觀點 贖當是當戶的權利而非義務，典當行不能要求當戶贖當、清償債務。 既然違約責任是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任，而贖當不是當戶的義務，約定逾期違約金條款就明顯沒有法律依據。 9省內司法實踐 按高院通知執(zhí)行 判決銀行貸款利率四倍 計算至判決（生效）之日 波及范圍擴大 10典當業(yè)界的反應 滅頂之災 （天塌地陷）守法高于違法成本（揚惡抑善縱容惡意拖欠）歧視典當 （高利貸）自我保護 （資信調查 完善協議 到期就訴 執(zhí)

4、行公證）呼吁反映 （高院 商務部門 初見成效）總體：意見很大 辦法沒有 11二、息費問題存在的原因（一）對典當行認識不夠（二）曲解法律妄創(chuàng)法律觀點（三）老眼光看待新問題（四）顛覆主次法律關系（五）簡單問題復雜化（六）簡單對抗未雨綢繆12（一）對典當行認識不夠性質地位功能成本風險 13（二）曲解法律妄創(chuàng)法律觀點 贖當是權利而不是義務 絕當后不存在違約 14（三）老眼光對待新事物 傳統太過傳統 現實相當現實 傳統解決也左右不了現實 存在的就是合理的 15（四）顛覆主次法律關系典當中的抵（質）押VS抵（質）押中的典當 16（五）簡單問題復雜化 文義解釋 糾纏條文 典當關系是合同關系 當期是義務的履行

5、期限 贖當是合同的履行方式 絕當后果是特定化的違約責任 17（六）簡單對抗未雨綢繆惡法亦法合理規(guī)避 18三、息費問題的解決思路 （一）息費問題的實質（二）思路的探析19（一）息費問題的實質 違約責任 責任方式（賠償損失、違約金） 損失問題（實際損失、可得利益） 高院意見的正確與錯誤 20（二）思路的探析 高院 “典當企業(yè)主張借款期限屆滿后的利息及綜合費的，對于兩項合計數額超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息的部分不予保護?！?典當企業(yè)主張 非典當企業(yè)主張 借款期限屆滿后 借款期限內 利息及綜合費 非利息和綜合費 21四、解決息費問題的法律基礎（一）合同法基礎（二）物權法基礎（三）典當管

6、理辦法22第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 （一）合同法基礎23第七章 違約責任 第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 第一百零八條 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。 （一）合同法基礎24（一）合同法基礎 第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行

7、后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。 25（一）合同法基礎 第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 26（一）合同法基礎 第一百一十九條 當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。 27（一）合同法基礎 合同法解釋（二） 第十四條 合同法第

8、五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。 第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。 28（二）物權法基礎第四編 擔保物權第十五章一般規(guī)定 第一百七十條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償的權利，但法律另有規(guī)定的除外。29（二）物權法基礎 第一百七十二條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同

9、無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 第一百七十三條 擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。 30（二）物權法基礎 第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。31（二）物權法基礎第十六章 抵押權

10、第一節(jié) 一般抵押權 第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。 32（二）物權法基礎 第二百條 建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。 第一百八十六條 抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。 33（二）物權法基礎第二節(jié) 最高額抵押權 第二百零三條 為擔保債務

11、的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。 最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。 34（三）典當管理辦法 第四十條 典當期限或者續(xù)當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續(xù)當。逾期不贖當也不續(xù)當的，為絕當。 第四十三條 典當行應當按照下列規(guī)定處理絕當物品： （一）當物估價金額在3萬元以上的，可以按照中華人民共和國擔保法的有關規(guī)定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣。 35五、解決息費問題的法律方法（一）解決載體-合同（二）具體方法（三）實現的條件36（一）解決載體-合同 現代經濟是契約經濟 合同是交易基礎 貫穿典當全程 37（二）具體方法1、短期借款放大期限提前收款2、長期借款自