崔建遠(yuǎn)《合同效力的理論與實踐》

1、合同效力的的理論與實實踐崔建遠(yuǎn)清華大學(xué)學(xué)法學(xué)院教授 上傳時間:20122-4-116內(nèi)容提要: 20111年122月8日晚晚六點半，由由北京理工工大學(xué)法學(xué)學(xué)院主辦、德恒律師師事務(wù)所協(xié)協(xié)辦的“民商法名名家講壇”第五講在在北京理工工大學(xué)七號號樓1088模擬法庭庭隆重舉行行。本次論論壇邀請到到中國民法法學(xué)研究會會副會長、清華大學(xué)學(xué)法學(xué)院民民法研究中中心主任、清華大學(xué)學(xué)法學(xué)院博博士生導(dǎo)師師崔建遠(yuǎn)教教授為大家家講解“合同效力力的理論與與實踐”。北京航航空航天大大學(xué)法學(xué)院院院長助理理、學(xué)位分分委員秘書書、碩士生生導(dǎo)師李昊昊副教授和和北京航空空航天大學(xué)學(xué)法學(xué)院碩碩士生導(dǎo)師師、法學(xué)博博士周友軍軍副教授到到場評

2、議。講座由北北京理工大大學(xué)法學(xué)院院碩士生導(dǎo)導(dǎo)師、法學(xué)學(xué)博士孟強強講師主持持。我院民民商法研究究所的趙秀秀梅副教授授、孫天全全副教授、余航老師師等多位老老師也參加加了講座。 講講座中，崔崔建遠(yuǎn)教授授以合同效效力為視角角，主要從從六個方面面詳細(xì)分析析了合同效效力的理論論與實踐的的問題：第一，合合同未生效效。首先，崔崔建遠(yuǎn)教授授首先根據(jù)據(jù)最高人人民法院關(guān)關(guān)于適用若若干問題的的解釋（一一）（法法釋19999119號）第第9條第11款對合同同未生效的的效力進(jìn)行行了闡述，并并從合同未未生效的中中間狀態(tài)、過渡的形形式、繼續(xù)續(xù)發(fā)展的變變化，詳細(xì)細(xì)分析和講講解了以下下幾種情形形：（1）未未生效的合合同具備有有效

3、要件，但但不具備生生效要件，也也就是說此此類合同已已經(jīng)具有當(dāng)當(dāng)事人必須須遵守的拘拘束力，只只是尚無履履行的效力力。附停止止條件的合合同在條件件尚未成就就的場合，以以及附始期期的合同在在始期尚未未屆至的場場合，均屬屬此類合同同；（2）未未生效的合合同在某個個階段具備備了生效要要件，就轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)化為合同同生效狀態(tài)態(tài)，發(fā)生當(dāng)當(dāng)事人所期期望的法律律效果，并并進(jìn)入履行行的過程；（3）當(dāng)當(dāng)事人通過過其行為或或言詞已經(jīng)經(jīng)變更了原原合同的生生效條件，且且變更后的的合同已經(jīng)經(jīng)生效的場場合，例如如當(dāng)事人在在合同中約約定了始期期或停止條條件，在始始期尚未屆屆至、停止止條件尚未未成就的情情況下，雙雙方當(dāng)事人人都已經(jīng)履履行了

4、主要要義務(wù)，或或一方當(dāng)事事人履行了了主要義務(wù)務(wù)，對方認(rèn)認(rèn)可，此時時則宜認(rèn)定定該合同已已經(jīng)變更，去去除了始期期或停止條條件；（44）對已經(jīng)經(jīng)成立但尚尚未生效的的合同，因因約定的解解除條件成成就或終期期屆滿而徹徹底地失去去效力；（55）未生效效的合同在在某個階段段出現(xiàn)并持持續(xù)存在無無效的原因因，就成為為確定無效效的合同；（6）未未生效的合合同一直沒沒有具備生生效要件，也也沒有出現(xiàn)現(xiàn)無效的原原因。其次，崔崔建遠(yuǎn)教授授從三個方方面講解了了對尚未生生效的合同同可否部分分生效的情情形：（11）根據(jù)A股份有有限公司股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)協(xié)議第222.2條條的規(guī)定，崔崔建遠(yuǎn)教授授對受讓方方的過錯問問題進(jìn)行了了分析：第第

5、一，受讓讓方對其具具備收購目目標(biāo)公司的的投資者資資格的陳述述與保證不不真實等導(dǎo)導(dǎo)致本次股股份轉(zhuǎn)讓不不能獲得批批準(zhǔn)；第二二，受讓方方未履行也也無法履行行要約收購購義務(wù)而導(dǎo)導(dǎo)致股份轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓失敗。崔建遠(yuǎn)教教授認(rèn)為，受受讓方應(yīng)當(dāng)當(dāng)承擔(dān)該條條項下所約約定的違約約金責(zé)任，則則必須以該該條約定已已經(jīng)生效為為前提條件件，假如該該條約定尚尚未生效，不不可能產(chǎn)生生違約金責(zé)責(zé)任，而只只能產(chǎn)生締締約過失責(zé)責(zé)任（如A股份有有限公司股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)協(xié)議在總總體上尚未未生效，但但其中的第第22.22條卻已經(jīng)經(jīng)生效）。（2）崔崔建遠(yuǎn)教授授按照AA股份有限限公司股份份轉(zhuǎn)讓協(xié)議議第344.2條的的規(guī)定及關(guān)于A股股份有限公公司股份轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓

6、過渡期期安排的協(xié)協(xié)議第33條第7款款的規(guī)定，對對部分生效效合同進(jìn)行行了詳細(xì)的的分析。（33）崔建遠(yuǎn)遠(yuǎn)教授還指指出，在某某些情況下下，對于未未生效的合合同，不宜宜甚至不得得促其向生生效的方向向發(fā)展，并并舉例進(jìn)行行了闡述。第二二，未生效效合同的義義務(wù)履行及及其強制執(zhí)執(zhí)行。崔建建遠(yuǎn)教授從從三個方面面進(jìn)行了講講解：（11）民事強強制執(zhí)行根根據(jù)不同的的民事請求求權(quán)而存在在不同的分分類。崔建建遠(yuǎn)教授對對金錢請求求權(quán)的執(zhí)行行和非金錢錢請求權(quán)的的執(zhí)行、“物之交付付請求權(quán)的的執(zhí)行”與“行為請求求權(quán)的執(zhí)行行”的關(guān)系、“行為及不不行為請求求權(quán)的執(zhí)行行”以及在作作為與不作作為請求權(quán)權(quán)的執(zhí)行進(jìn)進(jìn)行了深入入的分析，還還對

7、意思表表示等問題題也進(jìn)行了了詳細(xì)的探探討。（22）不同民民事請求權(quán)權(quán)強制執(zhí)行行的方法。崔建遠(yuǎn)教教授結(jié)合具具體案例，對對直接強制制和代替執(zhí)執(zhí)行兩個方方面進(jìn)行了了分析。（33）報批義義務(wù)的履行行。崔建遠(yuǎn)遠(yuǎn)教授結(jié)合合有關(guān)法規(guī)規(guī)和司法解解釋的規(guī)定定，對轉(zhuǎn)讓讓方和外商商投資企業(yè)業(yè)拒不根據(jù)據(jù)人民法院院生效判決決確定的期期限履行報報批義務(wù)，受受讓方另行行起訴請求求解除合同同并賠償損損失的相關(guān)關(guān)問題進(jìn)行行了詳細(xì)的的解析。第三，合合同的絕對對無效與相相對無效。（1）崔崔建遠(yuǎn)教授授根據(jù)合合同法第第51、552條就自自始無效進(jìn)進(jìn)行了解釋釋；（2）崔崔建遠(yuǎn)教授授還結(jié)合德國民法法典第1135條第第1項及日本民法法典第9

8、94條第22項和中國國臺灣地區(qū)區(qū)的“民法”第87條條第1項對對合同相對對無效對第第三人的效效力進(jìn)行了了闡述。（33）崔建遠(yuǎn)遠(yuǎn)教授對區(qū)區(qū)分不同情情況，對絕絕對無效和和相對無效效兩種制度度分別進(jìn)行行了詳細(xì)的的講解。第四，合合同的嗣后后無效。崔崔建遠(yuǎn)教授授根據(jù)合合同法的的立法目的的及合同法法理論，結(jié)結(jié)合上海華華源股份有有限公司安安徽華源生生物藥液有有限公司一一案，就合合同嗣后無無效問題給給大家進(jìn)行行了詳細(xì)的的闡述。最后，崔崔建遠(yuǎn)教授授還就惡意意抗辯及其其法律后果果、無權(quán)代代理人訂立立的合同及及其效力等等問題做出出了簡潔而而明確的陳陳述。在互動環(huán)環(huán)節(jié)，同學(xué)學(xué)們踴躍提提問，崔建建遠(yuǎn)教授耐耐心地一一一作了

9、解答答。在在熱烈的掌掌聲中，講講座進(jìn)入了了尾聲。通通過此次講講座，同學(xué)學(xué)們受益匪匪淺，對合合同效力的的理論及實實踐又有了了更深入的的了解。 撰稿：王王梅英 攝攝影：鄭坤坤 審核：張艷麗 民商法名名家講壇第第5講合合同效力的的理論與實實踐 主主 題題：合同效效力的理論論與實踐 主主 講 人人：崔建遠(yuǎn)遠(yuǎn) 清華大學(xué)學(xué)法學(xué)院教教授，博士士生導(dǎo)師 清華大學(xué)學(xué)法學(xué)院民民法研究中中心主任 中國法學(xué)學(xué)會民法學(xué)學(xué)研究會副副會長 評評 議 人人：周友軍軍 北京航空空航天大學(xué)學(xué)法學(xué)院副副教授，碩碩士生導(dǎo)師師，法學(xué)博博士 李 昊昊 北京航空空航天大學(xué)學(xué)法學(xué)院副副教授，碩碩士生導(dǎo)師師，法學(xué)博博士、博士士后、北京京航空航

10、天天大學(xué)法學(xué)學(xué)院院長助助理 主主 持 人人：孟 強強 北京理工工大學(xué)法學(xué)學(xué)院講師，法法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)導(dǎo)師 時時 間間：20111年122月8日（周周四）188：30 地地 點點：北京理理工大學(xué)77號樓1008模擬法法庭 主主 辦辦：北京理理工大學(xué)法法學(xué)院 協(xié)協(xié) 辦辦：德恒律律師事務(wù)所所 主主持人：尊尊敬的各位位老師、各各位同學(xué)，大大家晚上好好！今天是是“民商法名名家講壇”的第五講講，我們非非常榮幸的的邀請到中中國法學(xué)研研究會副會會長、清華華大學(xué)法學(xué)學(xué)院的崔建建遠(yuǎn)教授來來為大家講講解“合同效力力的理論與與實踐”。崔建遠(yuǎn)遠(yuǎn)教授對合合同法理論論的研究非非常深入，令令人敬仰，相相信我們在在座各位在在

11、學(xué)習(xí)民法法的過程中中都閱讀過過崔建遠(yuǎn)教教授的教材材或文章。目前崔老老師正在寫寫作三卷本本的合同法法總論，所所以崔老師師今天關(guān)于于合同效力力的講座是是非常令人人期待的。同時我們們還非常榮榮幸的邀請請到了同屬屬工信部的的兄弟院校校、北京航航空航天大大學(xué)法學(xué)院院的周友軍軍副教授、李昊副教教授來進(jìn)行行評議?，F(xiàn)現(xiàn)在讓我們們以熱烈的的掌聲歡迎迎三位老師師的到來。有請崔教教授開始今今天講座的的演講。 崔崔建遠(yuǎn)：各各位老師、同學(xué)晚上上好，非常常高興到北北理工和大大家談一談?wù)労贤ЯαΦ睦碚撆c與實踐，選選擇這樣的的題目主要要有兩個方方面：一個個是今年中中國法學(xué)會會民法學(xué)研研究會的年年會期間，最最高人民法法院副院

12、長長某大法官官，他在會會議上從實實務(wù)部門角角度提出了了一個研究究課題，他他覺得最高高法院以及及各級法院院對于合同同沒有生效效究竟應(yīng)該該如何處理理，他們一一直在積極極地探索。第二個方方面，就是是前一段時時間，最高高人民法院院表示，他他們在實務(wù)務(wù)當(dāng)中遇到到有些像行行為的債務(wù)務(wù)等等如何何執(zhí)行，在在理論上還還有探索的的余地，再再加上我自自己在這方方面有些心心得，今天天就和大家家交流一下下。 關(guān)關(guān)于合同未未生效的問問題，在我我的印象里里，我們的的民法通通則、合同法都沒有進(jìn)進(jìn)行正面的的展開。依依據(jù)合同同法第444條第22款的規(guī)定定，有些合合同需要審審批、登記記才能夠發(fā)發(fā)生法律效效力，但是是沒有辦理理這些手

13、續(xù)續(xù)的合同的的效力到底底處在一個個什么樣的的狀態(tài)，并并沒有作出出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)規(guī)定。最最高人民法法院關(guān)于若若干問題的的解釋（一一）第一一次明確指指出這種狀狀況就是未未生效。我我個人認(rèn)為為這部司法法解釋在合合同法、合合同效力的的歷史發(fā)展展過程中做做出了重要要的貢獻(xiàn)，提提出了這樣樣的概念和和制度。 合合同未生效效的現(xiàn)象是是一個怎樣樣的法律效效果，我們們應(yīng)該怎么么對待它，這這是需要我我們進(jìn)行深深入研究的的。我感覺覺它可能是是一個中間間狀態(tài)，還還要看它的的演變和發(fā)發(fā)展，我歸歸納了六個個方面： 第第一種類型型，未生效效的合同具具備有效要要件。關(guān)于于有效要件件在立合同同法的時候候，本來草草案里有一一條正面的的規(guī)

14、定，把把民法通通則第555條具體體化到合同同里面，但但在討論的的過程中，當(dāng)當(dāng)時法學(xué)學(xué)研究的的社長張新新寶教授提提出，在正正面規(guī)定有有效要件，在在反面規(guī)定定無效、被被撤銷、效效力待定，中中間可能有有它們涵蓋蓋不住的情情況，這樣樣就會顯得得被動。因因為規(guī)定了了無效、被被撤銷、效效力待定，除除了這三個個以外，它它還有另外外的情況。如果正面面不規(guī)定的的話就可以以都涵蓋進(jìn)進(jìn)去，這樣樣在邏輯上上比較周嚴(yán)嚴(yán)一些。最最后法部委委采取了這這一意見，沒沒有進(jìn)行正正面的規(guī)定定。 但但是我們在在處理這些些的時候，還還是離不開開合同效力力的問題，人人們?nèi)匀粡膹睦碚撋习寻衙穹ㄍㄍ▌t第555條移到到合同法法來；再再者就是合

15、同法規(guī)定的時時候，它有有了要約、承諾的制制度，這比比經(jīng)濟合合同法、涉外經(jīng)經(jīng)濟合同法法、技技術(shù)經(jīng)濟合合同法進(jìn)進(jìn)步很多，那那些法律很很多只是說說合同依法法成立就具具有法律約約束力，并并沒有提到到成立的程程序，合合同法在在這方面做做出了很大大的貢獻(xiàn)。后來合合同法司法法解釋二第2條第第一次規(guī)定定了合同成成立的要件件，概括起起來就是當(dāng)當(dāng)事人、標(biāo)標(biāo)的。最高高法院有關(guān)關(guān)法官在解解釋這個規(guī)規(guī)定時認(rèn)為為，這個標(biāo)標(biāo)的包含了了數(shù)量。我我個人不太太同意這種種解釋的路路徑，我覺覺得標(biāo)的必必須有質(zhì)量量和數(shù)量才才能最終加加以確定，因因為無論是是質(zhì)量也好好，還是數(shù)數(shù)量也好，它它都屬于標(biāo)標(biāo)的的范圍圍，不屬于于獨立于標(biāo)標(biāo)的的另外

16、外一個要件件。另外一一個要件我我感到就是是意思表示示一致，但但是司法解解釋條文上上并沒有出出現(xiàn)意思表表示一致、合意之類類的描述，它它只規(guī)定了了人、標(biāo)的的、數(shù)量這這三個方面面。這可能能和負(fù)責(zé)起起草司法解解釋的法官官在這方面面的理念有有關(guān)系，他他們一致認(rèn)認(rèn)為人、標(biāo)標(biāo)的、標(biāo)的的的數(shù)量這這三個要件件。而我們們認(rèn)為人、標(biāo)的、合合意這三個個方面是成成立要件。如果理解解成立要件件和有效要要件是對應(yīng)應(yīng)的可能就就更清楚方方便一些，在在成立要件件上只要求求有人就行行，至于人人是什么樣樣子的并不不規(guī)定，但但是有效合合同的要件件里面就體體現(xiàn)出來，就就是這個人人必須具有有相應(yīng)的行行為能力，這這就跟成立立要件的要要求更進(jìn)

17、一一步。 在在標(biāo)的方面面，標(biāo)的在在我們法律律和理論上上沒有完全全的匹配，也也就是說法法律是按照照我當(dāng)學(xué)生生和剛教法法律的那個個階段的一一些理論得得來的，這這個標(biāo)的分分三類：如如水杯是標(biāo)標(biāo)的物（有有體物），而而理發(fā)的行行為是標(biāo)的的，此外智智力成果的的技術(shù)轉(zhuǎn)讓讓，當(dāng)時這這樣的才算算是標(biāo)的，后后來，我們們學(xué)習(xí)的東東西逐漸增增多，注意意到一些境境外規(guī)定并并不這樣認(rèn)認(rèn)為。他們們認(rèn)為在合合同摘要里里面做標(biāo)的的都是給付付行為，無無論是不是是有體物的的買賣都是是標(biāo)的集中中在給付行行為上，但但是我們包包括合同法法在內(nèi)的法法，它仍然然是按照過過去的分法法，如有體體物、行為為、智力成成果，所以以看合同同法時其其中所

18、說的的標(biāo)的、數(shù)數(shù)量主要是是針對有體體物而言，而而在理論上上已經(jīng)改了了，它指的的是行為，這這種行為是是要說成數(shù)數(shù)量不是很很貼切，因因為這是關(guān)關(guān)于成立要要件的有效效標(biāo)的。 綜綜上所述，有有效要件就就是要求標(biāo)標(biāo)的的確定定、可能、合法等方方面的要求求更多一些些，成立要要件上有合合意意思表表示一致，至至于是否是是被騙或者者脅迫等這這上面沒有有規(guī)定，只只要是有了了合同就成成立。但是是有效要件件規(guī)定一定定要真實表表達(dá)意思，這這樣講它們們之間的差差異有助于于我們的理理解。我現(xiàn)現(xiàn)在所說的的第一種類類型有效要要件已經(jīng)具具備：有相相應(yīng)的行為為能力，標(biāo)標(biāo)的也確定定，意思表表示也真實實，但是履履行的效力力還是沒有有發(fā)生

19、。例例如入住，但但是你不能能現(xiàn)在來，只只有到一定定情況具備備的時候你你才能入住住。又比如如說交貨，雖雖然合同是是有效的，但但是交貨的的時間還沒沒有到，當(dāng)當(dāng)事人就不不能要求別別人履行。 說說到這，我我向大家分分享下我最最新的收獲獲，在很長長時間里，我我觀察到通通常（我自自己包括在在內(nèi)）認(rèn)為為履行期既既有一個時時間點的，比比如說八月月十五交月月餅這件事事；也有一一段時間和和期間的，比比如說20011年11月1日到到20111年12月月20日交交鑰匙。曾曾經(jīng)包括我我在內(nèi)的多多數(shù)人都認(rèn)認(rèn)為20111年1月月1日到22011年年12月220日一直直都是履行行期。在我我們學(xué)者之之間學(xué)術(shù)爭爭論期間，我我自己

20、也拜拜托有關(guān)的的學(xué)者查閱閱了德國的的、日本的的、包括我我們臺灣的的文獻(xiàn)，得得出了一個個結(jié)論：我我們對履行行期的理解解跟別人的的不一樣。尤其是日日本與我國國臺灣，它它們的履行行期就是一一個時間點點，20111年1月月1日到22011年年12月220日交貨貨、交房、交鑰匙，實實際上履行行期只有22011年年12月220日，在在這之前都都不是履行行期。這么么甄別有什什么意義呢呢？按照我我們通說，在在上面的交交房舉例中中，只要進(jìn)進(jìn)入20111年1月月1日，買買房人就有有權(quán)要求賣賣房人交鑰鑰匙，盡管管賣房人可可以抗辯，這這個時候賣賣房人的抗抗辯只是抗抗辯的權(quán)利利，按照通通說如果不不行使，就就不能發(fā)生生對

21、抗的效效果。按照照日本、我我國臺灣，或或者德國的的情況則不不一樣，在在20111年1月11號進(jìn)入后后，只要沒沒有到122月20號號，這個時時候買房人人的物權(quán)請請求賣房人人就要行使使，因為買買房人沒有有請求權(quán)，我我們的通說說認(rèn)為是有有物權(quán)請求求權(quán)，而別別的國家是是認(rèn)為沒有有，也就說說是抗辯權(quán)權(quán)的問題，它它就是一個個抗辯，都都發(fā)生效力力，這個實實際的差異異很大，尤尤其是用到到同時履行行抗辯的情情況，先履履行抗辯的的效力就非非常不同。現(xiàn)在我修修訂了我先先前的觀點點，盡管先先前我也贊贊成，現(xiàn)在在我的觀點點由原來的的抗辯權(quán)修修訂成抗辯辯，這樣才才能發(fā)生對對抗的效力力。但是我我也沒有完完全放棄履履行期是一

22、一段時間的的觀點，至至于說它應(yīng)應(yīng)該在什么么地方保留留，我認(rèn)為為主要是繼繼續(xù)性合同同里面。比比如說雇一一個保姆，給給干活一年年，這個時時候履行期期還存在一一段期間的的問題，不不完全是一一個時間點點。而在一一次性的合合同里面，例例如買一輛輛車，買一一個面包它它就是一個個時間點。這是我最最近的一個個新的收獲獲，由此帶帶來了一系系列這方面面觀點的相相應(yīng)調(diào)整，這這些觀點的的調(diào)整我在在十一月底底就已經(jīng)交交稿，這些些在一個全全國哲學(xué)社社會科學(xué)成成功庫的一一個項目里里面已經(jīng)修修正。文章章中的題目目是履行抗抗辯權(quán)的探探微，但是是也介紹了了過去我的的觀點。按按照通說怎怎么樣的一一個進(jìn)展，按按照現(xiàn)在修修正的怎么么樣

23、的一個個結(jié)論這兩兩方面都已已談到。 繼繼續(xù)論述第第一個類型型：有效要要件具備，但但是履行條條件還沒有有具備。這這種主要發(fā)發(fā)生在附始始期之類的的合同，我我國合同同法第445條附生生效的合同同條件，在在傳統(tǒng)的民民法理論中中叫做附停停止條件，中中國多數(shù)叫叫附厭煩條條件，也就就是說在我我們一般所所見的附厭厭煩條件、附停止條條件、附生生效條件是是一個意思思。而我自自己認(rèn)為到到我們合合同法第第45條附附生效條件件并不是很很準(zhǔn)確，因因為傳統(tǒng)的的附停止條條件，條件件未成就的的時候，履履行的效力力是處于停停止?fàn)顟B(tài)這這樣講更貼貼切。這是是第一個類類型，有效效要件成立立，但還有有發(fā)生履行行的效力。延伸來說說，我不同

24、同意我國的的通說和德德國的學(xué)說說中認(rèn)為附附停止條件件、附生效效條件的條條件未生就就，整個法法律行為都都沒有生效效，我比較較贊成的觀觀點是法律律行為合同同已經(jīng)生效效，但是履履行的效力力還沒有發(fā)發(fā)生。 第第二種類型型是，未生生效的合同同在某個階階段具備了了生效要件件，從而轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)化為合同同生效，發(fā)發(fā)生了當(dāng)事事人所期望望的法律效效果，進(jìn)入入履行的過過程。意思思是說合同同在某個階階段是未生生效的，尤尤其是從訂訂立開始，往往后演進(jìn)未未生效，但但是到了另另一個階段段具備了生生效要件，這這個時候合合同就發(fā)生生了履行的的效力。那那么接下來來的問題，就就會由違約約責(zé)任、履履行及其抗抗辯權(quán)等制制度來調(diào)整整。 第第三種

25、類型型是，當(dāng)事事人通過其其行為或者者言詞變更更了原合同同的生效條條件，使變變更后的合合同已經(jīng)生生效了。意意思是說合合同是沒有有具備生效效的要件，但但是當(dāng)事人人通過行為為或者言詞詞變更了原原來的約定定，這就使使得合同通通過這些行行為或言詞詞的變更，由由未生效變變成了生效效。在這方方面，我這這些年有相相當(dāng)一部分分成果，這這些成果不不是坐在屋屋子苦思冥冥想的思索索出來的，而而是去仲裁裁機構(gòu)參加加律師或法法院委托疑疑難案件的的討論時遇遇到過這樣樣的問題。例如，當(dāng)當(dāng)事人在合合同中約定定了始期或或停止條件件，但在始始期尚未屆屆至、停止止條件尚未未成就的情情況下，雙雙方當(dāng)事人人都已經(jīng)履履行了主要要義務(wù)，或或

26、一方當(dāng)事事人履行了了主要義務(wù)務(wù)并受到對對方認(rèn)可，則則宜認(rèn)定該該合同已經(jīng)經(jīng)變更，去去除始期或或停止條件件。原來說說你必須具具備什么條條件才能生生效，如果果這個條件件沒有具備備，而當(dāng)事事人開始履履行了主要要的義務(wù)，這這樣的話如如果按章合同法第36條條、第377條的規(guī)定定，履行的的行為對方方接受的，這這個合同就就成立了。但是按照照原來的通通說這種合合同不能成成立，必須須簽字蓋章章或者經(jīng)過過什么程序序。雖然這這些程序（簽簽字、蓋章章）都沒有有做，履行行的行為只只要對方接接受了，合合同就成立立了，255條規(guī)定成成立的合同同就生效，雖雖然也有例例外。在我我們生活中中遇到的合合同絕大多多數(shù)都是成成立了就生生

27、效，只有有數(shù)量不是是特別多的的，成立了了沒有生效效。如通過過言詞或行行為由未生生效到生效效，接下來來就有履行行的制度、抗辯的制制度、違約約責(zé)任制度度等等來管管轄。 第第四種類型型是已經(jīng)成成立但尚未未生效的合合同因約定定的解除條條件成就或或終期屆滿滿而徹底地地失去效力力。就是說說合同已經(jīng)經(jīng)成立了但但還沒有生生效，不過過附的解除除條件出現(xiàn)現(xiàn)，這個合合同就徹底底的喪失了了效力。這這個也有我我在仲裁機機構(gòu)遇到的的一個案件件： 深深圳有兩家家國企是一一家上市公公司的股東東，這兩家家國企想把把股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓給一家公公司，訂的的一股8.63元，這這個合同訂訂立完之后后，他們大大概附了十十幾個附件件。其中有有目標(biāo)

28、公司司在股東交交替過程中中（過渡期期）就怎么么樣，而這這個過渡期期安排的合合同比較有有意思：約約定雙方簽簽字、蓋章章合同就生生效，作為為合同轉(zhuǎn)讓讓過程中的的一個附件件，是目標(biāo)標(biāo)公司和新新泉股東交交替過程中中的安排；在仲裁中中，合同已已經(jīng)簽字、蓋章了，合合同在仲裁裁時已經(jīng)生生效了，但但是這個合合同就是股股權(quán)轉(zhuǎn)讓的的一個附件件的組成部部分，其他他附件還有有與今天晚晚上談?wù)撚杏嘘P(guān)的統(tǒng)一一批準(zhǔn)國家國資資委的批準(zhǔn)準(zhǔn)這是第第二個附件件；還有一一個就是要要經(jīng)過國家家證監(jiān)會的的審核，也也是作為股股權(quán)轉(zhuǎn)讓的的一個附件件；還有就就是經(jīng)過商商務(wù)部的批批準(zhǔn)。商務(wù)務(wù)部沒有批批準(zhǔn)的，股股權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同就沒生生效，這是是國務(wù)

29、院行行政法規(guī)廳廳明文規(guī)定定的涉外股股權(quán)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營營企業(yè)等什什么條例。還有一個個附件就是是經(jīng)過國家家證監(jiān)會的的審核，由由國資委、商務(wù)部批批準(zhǔn)、證監(jiān)監(jiān)委審核，只只有這些附附件都變成成了事實，股股權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同才生效效，并且還還約定這些些附件是股股權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同不可分分割的組成成部分，這這些附件加加在一起在在構(gòu)成一個個完整的股股權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同。合同同里面有一一條約定，這這些所附的的條件與普普通合同附附的條件是是有差別的的，因為我我們講的附附條件的法法律行為、附條件的的合同里面面的條件，它它有幾個要要求：一個個是必須是是意思表示示的一部分分，不能是是合同合意意里面另外外的一部分分；二個是是必須是未未來可

30、能發(fā)發(fā)生也可能能不發(fā)生的的客觀事實實，這個客客觀事實不不能違法，不不能是法定定的，比如如買房子，必必須是把房房子到了我我買受人手手里面，到到防務(wù)部門門登記，這這是法定的的，約定的的條件并不不是說無效效，但不是是附條件法法律行為的的條件。而而合同說到到的幾個條條件都是法法定的條件件，像國資資委的批準(zhǔn)準(zhǔn)、證監(jiān)會會的審核、商務(wù)部的的批準(zhǔn)，這這些都是法法律規(guī)定的的條件，是是作為條件件但不作為為法律規(guī)定定的條件，因因為這個對對認(rèn)定附條條件法律行行為本身的的效力和有有關(guān)的法律律效果是有有差別的。合同有些些約定，這這些條件都都必須全部部做到，這這個合同才才生效，如如果這個合合同至簽字字之日起往往后順延十十八

31、個月，這這個合同里里面只要有有一個條件件沒有做到到，這個合合同就自動動失去效力力。 我我個人認(rèn)為為這個約定定是附條件件法律行為為中的附解解除條件，只只要沒有通通過這些審審批，這些些合同就自自動的歸于于消滅。這這個地方重重復(fù)兩次是是有所考慮慮的，因為為在我遇到到的幾個案案件中，本本來附的是是解除條件件，特點是是只要條件件一成立，這這個合同就就當(dāng)然的、自動的、不需要當(dāng)當(dāng)事人再做做什么意思思表示的就就歸于消滅滅了，但是是在打官司司中是解除除條件成就就了，但是是沒有向另另一方當(dāng)事事人發(fā)出解解除的通知知，因此這這個合同還還是有效地地。在合同同有效時，還還做出這樣樣的一種行行為是違反反合同的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)向另一

32、一方當(dāng)事人人支付違約約金。其實實當(dāng)事人和和代理人沒沒明白附解解除條件一一旦成就，合合同就自動動消滅了，就就不必發(fā)出出解除通知知，只有附附的是解除除權(quán)產(chǎn)生的的條件。這這也是我們們法律術(shù)語語沒有甄別別的一個缺缺點，只要要稍稍變動動一下解釋釋權(quán)的解除除條件叫做做原因（境境外都叫做做原因），就就很明顯的的被人就附附解除權(quán)的的條件區(qū)別別開來了，然然而我國都都是用的條條件，附解解除權(quán)的條條件即解除除權(quán)產(chǎn)生的的事由也叫叫做解除條條件，大家家都混淆了了。 剛剛才孟強老老師講到要要出三卷本本的合同法法，其中三三卷最后也也附了我自自己比較滿滿意的就是是沒有房屋屋證買賣合合同效力如如何，這個個里面有一一個附解除除權(quán)

33、條件，比比較啰嗦。附解解除條件五五個字沒有有解除條件件四個字簡簡潔、好理理解。附解解除條件都都包括了，就就包含了合同法的第933條與944條，“附”是合同同法第995條的問問題，是兩兩個制度，通通過很多交交涉最后才才統(tǒng)一。起起初有很多多學(xué)者不同同意我的觀觀點，后來來找到主任任，但主任任同意了我我的觀點。這個合同同在十八個個月得不到到審批就自自動得消滅滅了，是什什么樣的原原因造成的的呢？他們們合同簽訂訂完畢之后后，受金融融風(fēng)暴的影影響，股權(quán)權(quán)最低的時時候跌到了了3元多，而而合同約定定的是8.63元一一股，這對對另一方當(dāng)當(dāng)事人很不不公平。面面對不公平平時，香港港的商人是是值得我們們學(xué)習(xí)，雖雖然做的

34、不不好，但是是也值得我我們借鑒：他們不直直接的修改改合同，他他們采取得得是表面的的一些符合合法律的手手段來對付付對方，他他們自己悄悄悄的給中中國證監(jiān)會會、商務(wù)部部等部門都都寫了信，告告訴這些主主管部門先先不要批準(zhǔn)準(zhǔn)。信中說說為什么先先不批他們們的合同的的，是因為為他們還沒沒有一些細(xì)細(xì)節(jié)沒有談?wù)勍?，正在在相互的交交涉?dāng)中，如如果主管部部門批了的的話，他們們雙方再交交涉是不起起作用的。其實這些些只是他們們的一種手手段，只是是不愿背負(fù)負(fù)著違約的的后果。因因為寫了信信，主管部部門不批，等等到十八個個月后合同同到期，合合同就自動動的消滅了了，只能重重新訂立合合同。我遇遇到的案件件是有關(guān)部部門沒有批批準(zhǔn)未

35、生效效，但是約約定了附解解除條件，解解除條件成成就了，那那么合同就就自動的歸歸于消滅。這四種類類型適應(yīng)了了合同法法關(guān)于合合同權(quán)利義義務(wù)的終止止這個方面面規(guī)定的解解決。 第第五個類型型是未生效效的合同一一直沒有具具備生效要要件，也沒沒有出現(xiàn)無無效的原因因，就是比比較正常的的存在。在在這種情況況下，例如如要經(jīng)過審審批的情況況下，有關(guān)關(guān)機關(guān)在沒沒有決定批批還是不批批。出現(xiàn)這這種情況，我我認(rèn)為是處處在未生效效的狀態(tài)中中，對于一一直處在未未生效的合合同到底怎怎么辦？ 我我最早接觸觸這個問題題是在一個個案件中，有有家大公司司，非常有有實力，在在世界上也也是很有名名氣的，他他們兼并了了一家膠片片企業(yè)，合合同

36、約定了了兩個條件件：1、這這個市的有有關(guān)主管機機關(guān)把優(yōu)惠惠政策落實實到位；22、這個企企業(yè)欠銀行行的貸款利利息，銀行行全部免除除。只有這這兩個情況況都具備了了兼并合同同才能生效效，實際情情況是銀行行不同意，有有關(guān)主管機機關(guān)的優(yōu)惠惠政策也沒沒有落實到到位。這兩兩個條件全全部沒有成成就，所以以這個合同同是沒有生生效的。但但是這個大大公司等不不及了，在在沒有生效效的情況下下，就開始始接管膠片片企業(yè)，投投入了大量量的人力和和財力，但但是被兼并并的膠片企企業(yè)的一些些領(lǐng)導(dǎo)及其其原雇傭的的員工就團團結(jié)起來對對抗這個大大公司。所所以他們找找到了我，讓讓我想辦法法解決這個個問題，在在我們看來來這種兼并并是沒有辦

37、辦法進(jìn)行的的，好在大大公司的投投入并不是是不合法規(guī)規(guī)的損失，大大公司想把把原來投入入的人力和和財力全部部撤回來，但但是這面臨臨如果撤資資就等于撕撕毀合同嗎嗎？這樣的的話他們面面臨著什么么后果？這這說明我們們合同法法進(jìn)步的的同時也存存在著不足足的部分，合同法第一次在在新中國民民法成立的的歷史上區(qū)區(qū)別了合同同成立與合合同生效，在在合同法頒頒布時，眾眾多人歡呼呼這樣的一一種成就。我說它的的不足是因因為它沒有有說明在成成立了而沒沒有生效的的情況下違違反合同的的責(zé)任，在在生效的情情況下，大大家會很清清楚地說出出它要承擔(dān)擔(dān)違約責(zé)任任；沒有成成立，大家家也會根據(jù)據(jù)合同法法第588條回答是是締約過失失責(zé)任；但

38、但成立了未未生效的時時，對方?jīng)]沒有遵守，對對方要承擔(dān)擔(dān)什么責(zé)任任，這是一一個要研究究的問題。 我我通過這些些年的研究究，還是傾傾向于是締締約過失責(zé)責(zé)任。不過過給大家說說明一下最最高人民法法院頒行的的關(guān)于審審理外商投投資企業(yè)司司法解釋（一一），里里面規(guī)定了了成立而沒沒有生效，照照樣可以用用違約責(zé)任任。按照民民庭庭長劉劉慧祥法官官的解讀，認(rèn)認(rèn)為這個責(zé)責(zé)任說不定定比合同生生效的違約約責(zé)任賠償償?shù)腻X數(shù)還還要多。在在這一點上上我們正在在突破，并并沒有按照照過去的形形式邏輯在在走。我個個人支持關(guān)于審理理外商投資資企業(yè)司法法解釋（一一）這種種規(guī)定。因因為在我們們事務(wù)中有有相當(dāng)一部部分背信的的人，他們們一直盤

39、算算合同生效效了，履行行會不會吃吃虧，有時時他們就算算是把合同同撕毀了，寧寧愿承認(rèn)違違約責(zé)任，還還能占到便便宜，尤其其是現(xiàn)在各各級法院（仲仲裁）對于于要求賠償償（違約過過失、締約約過失等等等），都需需要舉證充充分、確鑿鑿，如果舉舉證不充分分，法院（仲仲裁機構(gòu)）就就不會支持持，這樣算算下來通過過打官司得得到的違約約賠償、締締約過失賠賠償都不是是太理想，另另一種表示示就是違約約方占便宜宜，守約方方吃虧，這這是一個普普遍的現(xiàn)象象。我已有有幾次向最最高法院呼呼吁改變這這種狀況：對守約方方的舉證不不要太苛刻刻。因為如如果太苛刻刻對守約方方不公平，與與社會上的的道德、倫倫理都不一一致。對于于沒有生效效的我

40、比較較贊同締約約過失責(zé)任任。 關(guān)關(guān)于締約過過失責(zé)任有有一個信息息，希望大大家積極地地呼吁。因因為種種原原因全國各各地法院（包包括最高法法院）的法法官在援引引合同法法第599條締約過過失的時候候只支持直直接損失，不不支持機會會喪失的利利益損失，再再換種表示示就是支持持損失的錢錢數(shù)并沒有有多少，以以買房子為為例，打出出租車的錢錢，吃頓飯飯的錢，購購物的錢等等等加在一一起并沒有有多少，如如果房子因因為漲價，房房主不賣了了，如過法法院不支持持機會利益益的損失，那那么買房的的人就會吃吃虧，這是是不合理的的。我檢索索過境外的的法律和著著作，都支支持機會利利益損失，我我國的最高高法院司司法解釋（二二）第八八

41、條也包括括了機會利利益損失。有個法官官解釋這個個規(guī)定的時時候，特意意說這個第第八條是包包括在內(nèi)的的，談到法法治20110（9）號號更是包括括在內(nèi)，所所以要改變變。以前我我并不知道道法院這么么做，是前前一段時間間最高法院院討論關(guān)于于買賣合合同司法解解釋草案，最高人人民法院通通報了這條條為什么這這些寫，合同法的第588條指出光光支持直接接利益損失失是不合適適的，這也也告訴我們們學(xué)者發(fā)表表言論的時時候也要慎慎重，尤其其是有地位位及有名望望的學(xué)者，因因為說出來來的并不只只是一個看看法及其解解釋，有些些法院要學(xué)學(xué)和用，會會造成一個個預(yù)想不到到的后果。 這這種類型再再往下延伸伸也是我在在接受仲裁裁案件中發(fā)

42、發(fā)現(xiàn)的，合合同是一部部分有效一一部分無效效，這方面面以前并沒沒有考慮過過，是在案案子中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)的。一部部分生效了了我方才已已經(jīng)說了一一個，就是是目標(biāo)公司司在股東交交替中的過過渡期的安安排，約定定簽字、蓋蓋章生效的的，簽字、蓋章后就就生效了。另一個生生效要件就就是合同同法第222條第22條款規(guī)定定受讓方（香香港那家公公司）因其其主觀、惡惡意的過錯錯導(dǎo)致本次次股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓未獲審核核和批準(zhǔn)而而造成本協(xié)協(xié)議無法履履行，在發(fā)發(fā)生之日次次日起五個個工作日內(nèi)內(nèi)，受讓方方向違約方方支付人民民幣12000萬元的的違約金。 在在這個案件件中是由于于受讓方的的惡意導(dǎo)致致了沒有獲獲得商務(wù)部部的批準(zhǔn)、證監(jiān)會的的審核，從從而

43、沒有辦辦法履行股股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如如果是這樣樣的話，受受讓方就得得拿出12200萬的的違約金。這時有人人會問，這這是股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓未生效效才產(chǎn)生的的違約金責(zé)責(zé)任，還是是整個合同同未生效的的時候，就就憑合同同法第222條第22款的規(guī)定定承擔(dān)違約約責(zé)任？我我個人是贊贊成后者的的，我分析析得出，他他這個違約約金成立的的要件，它它不是合同同相加的主主給付義務(wù)務(wù)，我們平平時所說的的違約金是是合同中的的主給付的的義務(wù)沒有有履行而產(chǎn)產(chǎn)生的，而而這個約定定不是主給給付義務(wù)，主主給付義務(wù)務(wù)是顯示轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓權(quán)和拿拿股權(quán)貸款款，這兩個個是主給付付義務(wù)，而而這個是報報批，它不不是主給付付義務(wù)，那那報批是什什么義務(wù)呢呢？主要有有兩個

44、思路路，像最高高法院民事事庭認(rèn)為這這是一個小小合同，這這個涉外的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓文本里面面有兩個合合同，是股股權(quán)轉(zhuǎn)讓和和股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓款支付的的合同；另另一個是關(guān)關(guān)于報批形形成的權(quán)利利義務(wù)的小小合同，他他們認(rèn)為報報批的義務(wù)務(wù)是小合同同產(chǎn)生的。這個小合合同至簽字字、蓋章之之日起就生生效了，而而大合同在在沒有批的的時候是不不能生效的的。由于小小合同生效效了，里面面的報批義義務(wù)就是要要履行的義義務(wù)，如果果沒有履行行，就構(gòu)成成違約責(zé)任任：一、他他可以請求求法院據(jù)此此強制履行行，而里面面的大合同同還沒有生生效，就強強制履行就就解釋不通通了；二、201109號號像第5、6、8都都規(guī)定要賠賠很多錢，這這個錢可能能比

45、違約訴訴訟費用還還要多，他他們是這樣樣的一個思思路。而我我的思路跟跟他們的不不太一樣，我我認(rèn)為報批批的義務(wù)不不把一個合合同分為大大合同和小小合同，報報批的義務(wù)務(wù)不是基于于合同的生生效產(chǎn)生的的，而是基基于法律的的規(guī)定。 我我們有關(guān)的的法規(guī)如國國務(wù)院的行行政法規(guī)等等一系列的的法律文件件規(guī)定：如如中外合資資使用天然然氣、涉外外的股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓、中外外合資經(jīng)營營企業(yè)合同同、中外合合作經(jīng)營企企業(yè)合同等等。法律規(guī)規(guī)定這些合合同必須報報批，不報報批就不能能生效，我我認(rèn)為這是是法律規(guī)定定的法定義義務(wù)，股權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同同生不生效效，不影響響這個合同同的既定存存在。如果果按照合同同成立的有有效履行這這個縱向來來談?wù)?，?/p>

46、也可以把它它看作先合合同義務(wù)，合合同沒有成成立沒有生生效的時候候，就已經(jīng)經(jīng)有了這個個義務(wù)先合同義義務(wù)。另外外，是否還還可以按照照合同法法第600條第2款款定為附隨隨義務(wù)，也也是值得考考慮的。我我認(rèn)為定為為附隨義務(wù)務(wù)也是可以以的，但是是沒有那么么踏實。我我一直在考考慮附隨義義務(wù)、先合合同義務(wù)在在合同外系系這個階段段，我只是是有這么個個想法，但但是還沒有有行動書面的表表示。 最最高法院在在報批履行行的思路跟跟我的法定定說是一樣樣的，只是是在承擔(dān)責(zé)責(zé)任上有所所差別：他他們的思路路是承擔(dān)責(zé)責(zé)任更多一一些，而我我的法定說說只能用558條不能能用1077條以下，這這個承擔(dān)的的責(zé)任要少少一些。這這方面如果果

47、大家有興興趣的話可可以再研究究一下?；谶@個分分析，這個個義務(wù)的違違反在于第第22條的的第2款履履行的違約約金義務(wù)，它它不是主給給付義務(wù)的的違反、法法定義務(wù)的的違反、先先合同義務(wù)務(wù)的違反，我我覺得這一一條款生效效了，盡管管其他的像像股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓、股權(quán)支支付的條款款沒有生效效。在這個個案件中發(fā)發(fā)現(xiàn)了兩處處部分生效效、部分沒沒有生效，今今天我談?wù)撜撨@個不只只是你們面面臨著的問問題，它與與一般人的的利益有關(guān)關(guān)，我們發(fā)發(fā)現(xiàn)合意的的時候在這這一方面是是有不同的的意見的，但但是整個合合同中，一一個認(rèn)為整整個股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同沒沒有生效，現(xiàn)現(xiàn)在也過了了十八個月月，談不成成，這讓香香港的公司司（受讓方方）承擔(dān)什什

48、么樣的責(zé)責(zé)任呢？既既然沒有生生效，如何何讓他承擔(dān)擔(dān)違約責(zé)任任？存在這這個思路違違約金就懸懸了，我不不太同意，我我認(rèn)為部分分生效也就就生效了，違違約金的11200萬萬必須得賠賠償。合合同法第第45條第第2款盡管管如我剛才才給大家辨辨析的那樣樣，附生效效條件的那那個合同條條件和法定定條件是不不一樣的，但但是在這個個案子里面面我想把這這兩個比照照著來處理理，所以我我雖然承認(rèn)認(rèn)商務(wù)部的的批準(zhǔn)、證證監(jiān)會的審審核時法律律條件不屬屬于合同同法第445條的條條件，但是是在第2款款的問題上上，我主張張可以比照照適用。第第2款所說說，如果附附了條件，惡惡意的阻止止這個條件件成就，視視為條件已已經(jīng)成就，相相反，那么

49、么惡意的促促成條件成成就，視為為條件沒有有成就。 我我想這個案案件應(yīng)該比比照這個來來處理。如如香港的公公司明知要要批了才生生效，偷偷偷的給商務(wù)務(wù)部等寫信信，不讓其其批，到了了十八個月月后使合同同不成就，而而不支付合合同約定的的款項，故故是惡意的的，并且第第22條第第2款已經(jīng)經(jīng)明確規(guī)定定了惡意的的照成這樣樣的違約要要賠償約定定的違約金金，也可以以比照455條的第22款故意的的這樣做使使得條件不不能成就，應(yīng)應(yīng)視為已經(jīng)經(jīng)成就，生生效了但我我不主張股股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但但是責(zé)任要要按照有效效來處理。我講的這這些不知道道大家能不不能聽得懂懂，因為我我遇到過一一個仲裁員員，他不是是法學(xué)院畢畢業(yè)的，長長期從事文文藝

50、方面的的工作，感感覺我說的的這些他不不太聽的懂懂，他是按按照他的一一種思路來來打的這場場官司，后后來也得到到了12000萬的賠賠償，所以以我沒有提提出反對，但但是我認(rèn)為為教民法的的學(xué)者，我我不能按照照那個思路路，我們要要盡可能在在前提適當(dāng)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果下下尋找更符符合邏輯的的解釋路徑徑和理論。 接接下來我講講一下需要要報批的合合同。沒有有批并不是是說不給批批，而是當(dāng)當(dāng)事人不去去申請，我我們有沒有有好的辦法法能讓他自自覺的申請請，讓合同同生效，進(jìn)進(jìn)入履行狀狀態(tài)，這是是一類引起起我注意和和思考的問問題。另一一種是買房房的認(rèn)購書書、預(yù)購書書等等。我我遇到過好好幾起案件件，如開發(fā)發(fā)商讓我交交兩萬塊錢錢的定金

51、，然然后在本月月到什么地地方簽字預(yù)預(yù)購合同，后后來房價一一漲開發(fā)商商就不去簽簽了，但是是不簽預(yù)購購書還不行行，預(yù)購書書上說的不不具體，沒沒有明確的的房子多少少平方米、價格多少少、坐落在在什么地方方，這個約約定的不是是很清楚，這這就涉及不不到房子買買不到的問問題，這樣樣子的話買買房子的人人會很吃虧虧的。我們們需要考慮慮這樣的一一個問題，怎怎么讓誠信信的人得到到利益？但但是這個問問題對大家家來說是很很困惑的：我們當(dāng)時時接受的教教育是債是是分為兩類類的，一類類是財物之之債，一類類是勞務(wù)之之債。財物物之債是可可以強制執(zhí)執(zhí)行的，不不履行的話話法院可以以封查或者者強制拍賣賣，最后變變成錢，還還可以依據(jù)據(jù)不

52、動產(chǎn)的的轉(zhuǎn)移通過過占有的方方法來解決決就可以強強制執(zhí)行了了。而這個個勞務(wù)之債債現(xiàn)在不能能像財物之之債似的解解決，在現(xiàn)現(xiàn)代社會里里，自由處處在非常高高的位階的的，不能夠夠強制別人人的違約責(zé)責(zé)任來損害害別人的人人身自由，因因為勞務(wù)之之債是自由由的，不能能夠因為違違約行為來來強制損害害人的人身身自由。如如果按照這這樣的一個個理論就是是太公正了了，如果他他不去報批批，你硬要要求別人去去報批的話話，別人不不簽違約硬硬要別人簽簽違約，是是不公正的的。所以最最高法院也也好，案件件也好，都都促使著我我們思考，我我也給香港港的出過法法律意見，也也涉及到了了這個問題題，能不能能強制這個個行為，后后來發(fā)現(xiàn)別別人的理

53、論論不像國內(nèi)內(nèi)的理論那那么少。 他他們對于財財務(wù)上的債債也分為金金錢與非金金錢，如果果是金錢之之債直接劃劃賬戶，這這和我國的的規(guī)定是一一樣的，如如果不是金金錢，而是是房子、地地等等，通通過查封、拍賣變成成錢也解決決了，所以以金錢解決決是通過這這樣的一種種強制措施施直接解決決，也可以以直接用行行政手段來來解決；對對于這個非非金錢之債債，也可以以直接強制制封查來解解決，還可可以通過行行政手段來來解決，也也可以通過過代替性的的方式來解解決，通過過第三方的的方式來解解決，然后后費用本人人來出，這這樣我們還還可以通過過報批的制制度來解決決，我們也也可以讓法法院判決和和裁決如下下：第一是是要去報批批，訂立

54、以以上合同；二是如果果不這樣做做就應(yīng)該拿拿出多少錢錢來，如果果拿出的錢錢不合適的的話，就得得通過報批批或者違約約來解決。這就是我我剛才所說說的訂立認(rèn)認(rèn)購書上，過過幾天要簽簽訂預(yù)購合合同，關(guān)于于這個只是是一個意思思表示問題題，這樣就就用不著費費很大的力力氣，干脆脆不動一根根指頭，就就直接在判判決書或者者裁決書上上直接寫在在哪天之后后合同就視視為已經(jīng)訂訂立，就像像方才舉的的例子一樣樣，這判決決或裁決上上直接寫購購房合同在在什么時候候成立便生生效，如果果再不給房房子就違約約承擔(dān)賠償償損失。在在沒有這個個研究之前前，我并沒沒有考慮這這么多，就就看到這個個法規(guī)定其其視為合同同成立，理理論這么的的完善成熟

55、熟，然后我我給最高法法院回復(fù)讓讓我國也要要學(xué)習(xí)這個個，在意思思表示方面面談到若背背信的人不不發(fā)出這個個表示意思思，違背了了原來的意意思，那么么法院可以以直接在判判決或裁決決書里面代代替他來決決定這個合合同已經(jīng)訂訂立。他們們更關(guān)心在在執(zhí)行部分分，因為它它不判決，只只是執(zhí)行，他他們對意思思表示視為為已經(jīng)做出出這一行為為不感興趣趣，它們用用對這個行行為的強制制來規(guī)定我我們到底怎怎么做，通通過第三人人來代替執(zhí)執(zhí)行，費用用他們出，還還可以通過過拘留或者者罰款等等等，強制背背信的人好好好的執(zhí)行行把握，這這是關(guān)于未未生效合同同的行為義義務(wù)。 違違約或者背背信的行為為債務(wù)執(zhí)行行的問題，再再擴充一點點就是說，沒

56、沒有生效的的合同。能能不能解除除這樣一個個問題，這這也是我剛剛才所說大大公司兼并并膠片企業(yè)業(yè)，如果撤撤資的話，別別人會以為為我撕毀合合同，最輕輕的責(zé)任就就用合同同法第558條，它它并不愿意意，它就問問我有沒有有對他們更更好的辦法法，他就按按照最好的的方法來解解除，這是是一個障礙礙。只要打打開手中的的教科書可可能都寫著著解除合同同是解除的的已經(jīng)生效效的合同。在合同沒沒有生效，跟跟解除沒有有關(guān)系時，在在這個地方方就自我檢檢查了。 在在我念碩士士時寫的碩碩士論文是是論我國國的合同解解除，我我寫論文時時我國是經(jīng)經(jīng)濟合同法法、雙贏合合同法有效效地時代，那那是我國的的經(jīng)濟合合同法第第27條規(guī)規(guī)定的是解解除

57、合同是是閑雜一致致的，就連連違約方解解除合同也也要經(jīng)過對對方的同意意，沒有違違約方的同同意是解除除不了的，也也就是說都都得是相一一致才能解解除，并且且解除一律律沒有溯及及力，都是是向?qū)戆l(fā)發(fā)生法律效效力，并沒沒有說解除除對象是什什么，我對對解除合同同概括了四四點：1、解除的對對象或標(biāo)的的是依法有有效的；22、解除得得有解除行行為（協(xié)商商一致或者者行使解除除權(quán)的）；3、基本本的解除條條件；4、向?qū)戆l(fā)發(fā)生效力或或者溯及既既往。 我我粗略的翻翻閱了一下下我國的教教科書類文文獻(xiàn)，他們們都是這么么寫的，但但是都沒有有注明是摘摘抄自我的的，后來運運用到王家家福老師主主編的中中國民法研研究民法債債權(quán)這本本

58、書上，此此書共有四四章，其中中一章是我我寫的，把把以上的內(nèi)內(nèi)容運用在在了里面。這也說明明了一個問問題，就是是我們的法法都沒有規(guī)規(guī)定解除對對象必須是是生效的，而而是根據(jù)理理論概括而而來的，并并沒有把所所有的都涵涵蓋在里面面，那么概概括的對象象就不太合合適，所以以現(xiàn)在我一一直都在自自我反省。既然我們們的法沒有有要求解除除的對象非非得是有效效地合同，只只不過是學(xué)學(xué)說如此說說而已，那那么我們就就不能前進(jìn)進(jìn)一步，這這是我贊同同解除合同同的第一個個理由。 第第二個理由由我就采取取了“舉重明輕輕”解釋方法法。有效地地合同是法法律的鎖鏈鏈，都要把把它們死死死的捆住，勞勞務(wù)的鎖鏈鏈都可以砸砸碎，主觀觀情況與客客

59、觀情況變變化的時候候符合933條、944條其他規(guī)規(guī)定的時候候都可以解解除，沒有有生效的合合同鎖鏈還還沒有鎖起起來，還沒沒有嚴(yán)格的的束縛起來來，為什么么還不把它它解放出來來，所以要要舉重以明明輕（有效效地能解除除，無效的的更應(yīng)該解解除）。 第第三個理由由是我考慮慮到了兼并并的案子。我把案子子擴大到長長期一個不不確定的狀狀態(tài)：履行行的話，怕怕得不償失失，不履行行，就得承承認(rèn)違約責(zé)責(zé)任。所以以必須想個個兩全其美美的方法來來解脫出來來，開始新新的生意。 第第四個理由由，我想到到了一個教教授的哲言言是債權(quán)、合同、死死亡的基金金早晚都得得死，這個個教授說的的很有哲理理，因為無無效、撤銷銷、效力待待定、解除

60、除等等規(guī)定定了很多出出口，沒有有生效的合合同并規(guī)定定這個多的的出口，最最接近的一一個出口就就是解除。我是按照照這四個點點來思考的的，這些內(nèi)內(nèi)容都被我我整理在了了我主編的的合同法法里面了了。 接接下來我講講一下在實實務(wù)中更緊緊迫的問題題，就是關(guān)關(guān)于合同訂訂立的時候候不存在著著無效的原原因，這樣樣訂立完畢畢后甚至已已經(jīng)生效了了，但新的的法律出來來了，或者者原來的法法律被修正正了，按照照新法或者者修訂的法法律合同存存在無效的的原因，這這個是事后后無效。在在這個里面面我找到了了一個案例例，在055至06年年期間，我我國出現(xiàn)了了一種藥，在在安徽和合合肥治療的的時候出現(xiàn)現(xiàn)了問題，據(jù)據(jù)說哈爾濱濱也出現(xiàn)了了問