建設工程內(nèi)部承包本質(zhì)屬性

1、 建設工程內(nèi)部承包本質(zhì)屬性 就內(nèi)部承包的本質(zhì)屬性而言，它本質(zhì)是企業(yè)的一種經(jīng)營模式，但有兩個方面要看到，一是內(nèi)部承包合同對內(nèi)屬性，二是內(nèi)部承包合同的對外屬性。 （1）承包合同的對內(nèi)屬性 所謂內(nèi)部承包的對內(nèi)屬性是指在內(nèi)部承包合同中施工企業(yè)與承包人的法律關系。首先必需要解決的一個問題，當承包人與施工企業(yè)發(fā)生糾紛，內(nèi)部承包合同是不是受合同法調(diào)整？對待這一問題在司法實踐上也有爭議，但多數(shù)人認為，內(nèi)部承包合同發(fā)生糾紛一般受合同法的調(diào)整，但是涉及承包人與施工企業(yè)的屬于勞動法調(diào)整的爭議事項時，受勞動法的調(diào)整。認為受合同法調(diào)整的理由是：（1）雖然內(nèi)部承包合同之合同主體具有特別性，即主體間具有隸屬關系，但是，此種

2、隸屬關系并不能左右整個內(nèi)部承包合同的內(nèi)容。內(nèi)部承包合同的內(nèi)容亦充分顯示了合同法意義上合同所具有的公平、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。（2）內(nèi)部承包合同明顯體現(xiàn)了對價原則。企業(yè)許可內(nèi)部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費，而承包者支付管理費是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內(nèi)部承包的收益。司法實踐中也是基于上述原則來處理承包合同糾紛。 另外，對于內(nèi)部承包合同而言，絕大多數(shù)的承包合同均表現(xiàn)施工企業(yè)允許承包人使用其資質(zhì)，承包人支付管理費，同時承包人在工程項目的詳細實施上獵取了更大的獨立自主權，如成立項目部或者分公司、獨立對外簽訂合同、財務上獨立核算等，這些依據(jù)承包合同產(chǎn)生的一系列法律行為上，它的效力如何？法

3、律責任又如何劃分？這就牽涉到其次個問題，即承包合同的對外屬性。 （2）承包合同的對外屬性 就目前來看，內(nèi)部承包合同的承包人大部分是公司項目經(jīng)理實行承包責任制，成立項目部或者分公司獨立工程項目事務，項目經(jīng)理承包責任制前提下，第一個問題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業(yè)擔當責任還是項目經(jīng)理個人擔當責任？弄請這個問題前，筆者認為，有必要對項目經(jīng)理的性質(zhì)有所熟悉。一是建設工程施工合同示范文本通用條款中，對項目經(jīng)理的定義是指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。二是在建設部頒布的建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理方法第2條規(guī)定，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人托付對工程項目施工過程全面負責的項目管

4、理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第6條規(guī)定，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任?；谏鲜鍪煜?，可以看出項目經(jīng)理是指具有相應的項目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項目管理工作的人員。筆者認為建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，其受企業(yè)法代表托付從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。 可以看出，項目經(jīng)理對于施工企業(yè)來講是履行合同代表，他在工程項目中所處的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一個概念，對合同相對人來說，代理需要授權來確定授權范圍，而代表不肯定需要授權，他對相對人來看本身就代表了施工企業(yè)。所以內(nèi)部承包合同下在工程項目的

5、管理上項目部或者項目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力至關重要，有下面幾種請要需要明確： 1、內(nèi)部承包與違法分包的界定 在如何推斷是違法分包還是內(nèi)部承包的事實認定上是比較難把握的。如：某一班組的負責人（項目經(jīng)理）以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項工程的承包合同，有關職工名冊又體現(xiàn)該負責人系該總包單位的員工，現(xiàn)雙方就承包合同的性質(zhì)發(fā)生爭議。班組負責人主見承包合同系分包合同，因個人無施工資質(zhì)，故合同無效，應據(jù)實結算；總包單位主見承包合同不是分包合同，而是公司內(nèi)部班組的責任承包合同，不受施工人有無資質(zhì)的限制，應為有效合同，工程價款應按合同商定結算。此類問題在現(xiàn)實中較為普遍。有的班組負責人長期在某一施工單位

6、供職，與施工單位建立了一種親密的類似分包的關系，雖然合同的名稱是內(nèi)部承包合同，但有關工程的結算是參照分包結算進行的，此類承包合同的性質(zhì)該如何界定，實踐中較為困惑。 筆者認為，合同性質(zhì)的界定，關鍵還在于班組負責人的身份是否為施工單位的員工。施工單位擔當證明班組負責人是其單位員工的舉證責任，班組負責人可就其非施工單位員工供應證據(jù)予以反對，是否為施工單位員工，主要圍繞可證明勞動關系的證據(jù)綻開。如確為施工單位員工，則認定承包合同為內(nèi)部承包合同，不因施工人的資質(zhì)問題而確認為無效合同；如認定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質(zhì)是認定合同效力的依據(jù)之一。 2、內(nèi)部承包下項目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力

7、認定 項目經(jīng)理與第三人簽訂合同（材料款），如何推斷其是職務行為還是個人行為成為推斷合同效力的關鍵。第三人起訴施工企業(yè)要施工企業(yè)擔當責任，往往施工企業(yè)認為不應當擔當責任，由于承包合同沒有商定項目部可以對外簽訂肯定金額的合同或者屬于項目經(jīng)理個人行為，面對這樣的糾紛，司法實踐上是施工企業(yè)擔當責任，其主要理由是項目部構成表見代理，所謂表見代理即合同法第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限定理的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限以外，該代表行為有效。其核心問題是相對人具備善意和相應的留意義務，因項目經(jīng)理是詳細負責履行工程管理的代表，對相對人來說，代表了施工企業(yè)，相對人基于工程管

8、理的常識推斷，項目經(jīng)理與之簽訂的合同相對人有理由信任是代表了施工企業(yè)，所以從這個角度看，項目經(jīng)理對外簽訂合同構成代表施工企業(yè)的表見代理。 3、關于總公司與分公司的內(nèi)部承包問題 所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議將承包的建設工程任務轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關鍵要看分公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國公司法的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均為總公司來擔

9、當。我國新公司法第14條第1款規(guī)定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司擔當?！币虼?，我認為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。 4、總公司與子公司之間的內(nèi)部承包問題 所謂總公司與子公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設工程后，將承包的建設工程任務轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。要界定總公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關鍵還是要看子公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。我國新公司法第14條第1款規(guī)定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立擔當民事責任?！币虼俗庸鞠鄬τ诳偣緛碚f具有獨立的法人人格，子公司可以視