論涉外同性婚姻與我國公共秩序保留的沖突及解決

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)論涉外同性婚姻與我國公共秩序保留的沖突及解決作者：糜毅華 楊夕萌來源：時代經(jīng)貿(mào)2013年第06期【摘 要】進(jìn)入21世紀(jì)以來，在歐美國家對同性婚姻或?qū)ν园閭H賦予一部分家庭權(quán)利的立法掀起了小高潮，但是在涉外同性婚姻方面的規(guī)定仍然處于空白的我國，這給涉外同性婚姻當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和我國的相關(guān)機(jī)構(gòu)的工作都會帶來不便。而籠統(tǒng)的對涉外同性婚姻的否定也會對我國的人權(quán)形象將造成不利影響。本文在對當(dāng)今世界的同性婚姻的發(fā)展?fàn)顩r和其與我國公共秩序保留制度的沖突進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，從人權(quán)角度、法

2、律的全球化、法律的自由價值等方面考慮，建議將涉外同性婚姻排除我國公共秩序范疇?！娟P(guān)鍵詞】國際私法；涉外同性婚姻；公共秩序保留2012年5月9日，美國總統(tǒng)奧巴馬公開宣稱支持同性婚姻。在奧巴馬公開表示支持同性婚姻合法化的同時，美國副總統(tǒng)拜登與教育部長阿恩鄧肯都表示支持同性婚姻。自人類進(jìn)入21世紀(jì)以來，同性戀者要求國家承認(rèn)同性婚姻合法的呼聲越來越高，很多歐美國家和地區(qū)先后立法給予同性婚姻以合法的地位。伴隨著全球化的到來，國際民商事交往日益頻繁，許多同性婚姻者進(jìn)入我國從事民商事活動，而我國關(guān)于同性婚姻方面的法律規(guī)定仍然處于空白狀態(tài)，按照傳統(tǒng)道德觀，同性婚姻是有悖于我國公共秩序的，我國法律不予認(rèn)可，這樣

3、導(dǎo)致涉外當(dāng)事人在我國的法律權(quán)利和法律地位處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于涉外民商事糾紛的妥善解決。在尊重和保障人權(quán)呼聲日益高漲的今天，我國應(yīng)否認(rèn)可同性婚姻，將其納入法律的調(diào)整范圍？本文立足于我國公共秩序保留制度，從人權(quán)的保護(hù)、法律發(fā)展的全球化、法律的自由價值等方面來討論涉外同性婚姻與我國公共秩序問題，以期妥善解決同性婚姻的跨國法律糾紛問題。一、同性婚姻的發(fā)展?fàn)顩r分析（一）同性婚姻的含義同性婚姻，也被稱為“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”，是指在性別相同的兩人之間締結(jié)的婚姻關(guān)系。合法同性婚姻將同性婚姻定義為獲得社會承認(rèn)的、自愿的、單配的、合法的兩個成年人之間的契約結(jié)合，由政府和社會通過賦予特定的權(quán)利、待遇和責(zé)

4、任表示認(rèn)可。這些權(quán)利包括了經(jīng)濟(jì)、稅收、遺產(chǎn)、撫育子女、收養(yǎng)子女以及做出醫(yī)療決定的權(quán)利。與傳統(tǒng)婚姻定義相比，它去掉了傳統(tǒng)觀念，著重于尊重個體權(quán)利。從人權(quán)保障方面來看，對同性婚姻的認(rèn)可也是對具有不同性取向者人權(quán)的保障，聯(lián)合國對同性戀者的人權(quán)保障十分重視，在過去一年中，聯(lián)合國在倡導(dǎo)有關(guān)同性戀、雙性戀和變性者權(quán)利方面取得了一系列突破性的進(jìn)展。2011年6月，第一份反對基于性傾向進(jìn)行歧視的決議獲得通過；2011年12月，聯(lián)合國發(fā)布了第一份有關(guān)同性戀、雙性戀和變性者的報(bào)告，人權(quán)理事會也第一次正式就這一問題舉行了辯論，同性戀者的合理訴求在一定程度上得到保障有了更大可能。（二）同性婚姻的合法化1.認(rèn)可同性婚姻

5、合法化的國家荷蘭是世界上頒布第一部真正意義上的同性戀婚姻法的國家。荷蘭在2001年4月1日修訂的婚姻法中允許性別相同的兩個自然人在荷蘭締結(jié)婚姻、建立同性夫妻關(guān)系，也可以達(dá)成同居協(xié)議，建立同居合同關(guān)系，還可以申請登記成立注冊伙伴關(guān)系，或者不采取任何有法律意義的行動，而維持非正式的同居關(guān)系。荷蘭的立法將“婚姻”的定義從“異性”擴(kuò)展為“異性與同性”，同時把其中與性別有關(guān)的字詞進(jìn)行替換，這種直接建立同性婚姻制度的立法模式給傳統(tǒng)婚姻帶來了不可避免的挑戰(zhàn)。美國沒有通過聯(lián)邦立法的形式來認(rèn)可同性婚姻，但其各個州的婚姻法依據(jù)各州的憲法制定，部分地區(qū)已將同性婚姻合法化，到目前有愛奧華州、康乃迪克州、麻薩諸塞州、新

6、罕布什爾州、紐約州和佛蒙特州以和首都華盛頓所在的哥倫比亞特區(qū)將同性婚姻合法化，另外，華盛頓州也批準(zhǔn)了同性婚姻合法化。澳大利亞盡管不認(rèn)可同性婚姻，但是澳大利亞的首都地區(qū)、新南威爾士省、昆士蘭省、維多利亞省和西澳大利亞省卻給予同居超過特定期限的同性戀者一部分法律上的權(quán)利，比如財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等。丹麥在1989年，就于法律中規(guī)定了登記的伙伴關(guān)系，1999年其被修改，新修的法律的第360條明確規(guī)定丹麥國內(nèi)的同性戀者可以去婚姻登記處注冊結(jié)婚，享有與法律賦予異性夫婦同等的在房屋、稅收、繼承遺產(chǎn)、分居、離婚等方面的權(quán)利。在丹麥之后，很多斯堪的納維亞國家紛紛仿效其做法，解決同性戀婚姻和家庭方案的第一次立法小高潮在此

7、被掀起。截止到目前，大陸法系國家中的匈牙利、法國、德國、芬蘭等國也認(rèn)同了這一立法模式。英國在1866年海德訴海德案中的判決詞“婚姻是兩個異性之間排他性的自愿終身在一起的結(jié)合”，一度被奉為法律的經(jīng)典。但后來的英國民事伴侶關(guān)系法案卻開始容許同性的英國國民和非英國國民在全球的英國外交機(jī)構(gòu)注冊成婚，前提是當(dāng)?shù)氐恼疀]有異議，這是對涉外同性婚姻合法化的認(rèn)可，也是一向保守的英國的例外。2.不認(rèn)可同性婚姻合法化國家聯(lián)合國2011年提交的人權(quán)報(bào)告指出，全球有76個國家仍然將同性戀定為非法，至少5個國家將同性戀者判處死刑，在這些國家，同性戀者往往更容易遭到歧視，并受到刑事制裁和被監(jiān)禁。美國北卡羅來納州選民通過該

8、州憲法修正案，禁止同性結(jié)婚。該憲法修正案稱，男性與女性之間的婚姻是該州唯一承認(rèn)合法的婚姻。100個縣中95個縣的投票結(jié)果顯示，約61%的選民支持這項(xiàng)憲法修正案。據(jù)悉，北卡羅來納州的法律早已禁止同性戀者結(jié)婚，現(xiàn)在再次將禁令添加到憲法中確定下來。根據(jù)美國州立法全國大會（National Conference of State Legislatures）的統(tǒng)計(jì)，在北卡羅來納州之前，美國已有28個州投票在州憲法中禁止同性婚姻。中國長期以來是封建儒家的倫理思想主導(dǎo)社會文化，倫理綱常思想在社會大眾中根深蒂固。在立法方面，婚姻的傳統(tǒng)觀念是我國所堅(jiān)守的，沒有給同性婚姻預(yù)留制度空間。我國的中華人民共和國婚姻法第

9、5條規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉?！边@一條款表明，我國的婚姻法將婚姻明確限定為男女異性之間的結(jié)合，我國法律對婚姻的要求是異性之間的結(jié)合。二、涉外同性婚姻與我國公共秩序保留的沖突（一）公共秩序保留制度的含義公共秩序保留是國際私法中一項(xiàng)特殊制度，是在沖突規(guī)范適用過程中，“一國法院依據(jù)其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度，是為限制或排除外國法的適用而存在的手段、原則。”1804年的法國民法典最先以法律形式規(guī)定公共秩序，這部法典第6條規(guī)定：“個人不得以特別

10、約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，1978年意大利民法典第33條同樣規(guī)定：“任何情況下，外國的法律和法規(guī)，一個組織或法人的章程和規(guī)定以及私人間的規(guī)定和協(xié)議，如果違反公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效?！蹦锼拐摏_突法一書中，對公共秩序描述則為：“英格蘭法院可以不承認(rèn)或執(zhí)行一項(xiàng)依據(jù)某個外國法產(chǎn)生的權(quán)利、權(quán)力、能力或法律關(guān)系，如果這種權(quán)利、權(quán)力、能力或法律關(guān)系的承認(rèn)或執(zhí)行，會與英格蘭的基本公共政策相違背?！迸c怎樣定義無關(guān)，公共秩序保留的核心內(nèi)容均為當(dāng)一國依照本國沖突規(guī)范援引指定的外國法，若此外國法的內(nèi)容有礙本國的公共利益、道德準(zhǔn)則或法律秩序，就可以排除此外國法的適用。（二）我國的公共秩序

11、保留制度的主要內(nèi)容我國自建國以來，對公共秩序保留的態(tài)度一直是肯定的。在十九世紀(jì)六十年代初，在中央人民政府法律委員會的批復(fù)關(guān)于中國人、外僑與外僑婚姻問題的意見中就反映了我國的肯定態(tài)度，而政務(wù)院在1951年4月頒布的政務(wù)院關(guān)于征用英國在我國各地的亞西亞火油公司財(cái)產(chǎn)及征購全部存油的命令中同樣使用了“公共利益”一詞，同時申明，對“維護(hù)我國的公共利益”的考慮是我國政府征用英國財(cái)產(chǎn)的原因。1954年憲法對“公共利益”這個概念也提及過。目前我國很大一部分民商事立法中均包含了公共秩序保留條款。在實(shí)體法立法方面，我國的涉外經(jīng)濟(jì)合同法最先反映公共秩序保留制度。該法第4條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國的法

12、律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益”。該法第5條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國的法律?！蔽覈谝淮卧跊_突法中規(guī)定公共秩序保留制度是在生效于1987年的民法通則中。民法通則第八章第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”2011年實(shí)施的中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第五條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”（三）涉外同性婚姻與我國傳統(tǒng)公共秩序的沖突在我國的現(xiàn)階段的社會生活中，絕大一部分的

13、人是排斥或反對同性戀的，很多人甚至將其看做“不道德”的行為。同性戀的社會倫理評價一文的作者何兆雄在其文章中十分明確地認(rèn)為，同性性取向是對自然規(guī)律和人類進(jìn)化的規(guī)律的違反，同性性取向者之間的性行為是反常的性行為，同性性取向在我國不可能合理和道德。他認(rèn)為同性性取向一種性偏離或性變異，仍然是一種疾病，因此，同性性取向必須和其他性行為或性變異一樣受到社會和道德的有力控制。社會普遍認(rèn)為生殖和繁衍是兩性關(guān)系的最基本功能，而同性性取向之間的結(jié)合顯然不具備這一功能。我國是一個有著悠久歷史的國家，有著厚重的文化道德觀念，以慈孝為核心的倫理意識或人倫觀念是我國的傳統(tǒng)，這種慈與孝以血親之間的親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，父母子女之

14、間、兄弟姐妹之間的親屬關(guān)系在人們的社會關(guān)系中被列為最緊密的關(guān)系。傳統(tǒng)的倫理意識、人倫理念以維持和強(qiáng)化父母子女之間的血緣聯(lián)系為基礎(chǔ)，但在同性婚姻層面，同性性取向者組建的家庭恰恰與我國的傳統(tǒng)理念相背離，承認(rèn)同性婚姻意味著對這一倫理基礎(chǔ)的挑戰(zhàn)，由此，同性婚姻遭到了我國傳統(tǒng)倫理的強(qiáng)烈抵制。深刻的歷史、文化與道德觀念背景決定著在短期內(nèi)我國關(guān)于同性婚姻的國內(nèi)立法是不可能有所突破的，通過修改立法來承認(rèn)同性婚姻很還有很長的路要走。三、涉外同性婚姻與我國公共秩序沖突的解決方法（一）我國公共秩序應(yīng)排除涉外同性婚姻第一，對人權(quán)的保護(hù)的需要。人權(quán)是法律的基本價值，法律作為一個社會運(yùn)行的基本規(guī)范體系，必須以保護(hù)人權(quán)作為

15、立法的出發(fā)點(diǎn)。法律對公民權(quán)利范圍的規(guī)定既不能隨意擴(kuò)大也不能任意縮小，立法要保證公民都能不受阻礙的、最大化的實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，而在同時不侵犯他人的權(quán)利。如果立法中對公民權(quán)利進(jìn)行不合理的限制，就會使公民基本權(quán)利不能得到有效的保障，這種侵犯人權(quán)的法律在理論上被稱為“惡法”。人權(quán)作為法律的基本價值，其作用是對現(xiàn)代文明國家立法者的價值引導(dǎo)，為法律真正保障公民權(quán)利做目的性規(guī)定。同性戀者的權(quán)利雖然是一個相對少數(shù)群體的權(quán)利，但對同性戀者人權(quán)的否定便意味著對普遍人權(quán)的忽視或剝奪。世界人權(quán)宣言所申明的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的路徑也有所不同，但有一點(diǎn)是相同的每個人的權(quán)利的獲得和保護(hù)成為可能是因?yàn)榫哂凶鹬睾捅Ｗo(hù)所有人的權(quán)利的意識?！?/p>

16、人”是由不同性別、不同年齡段、不同民族、不同性取向者構(gòu)成，這些“人”的構(gòu)成者在享有多數(shù)人的人權(quán)的同時，可能由于他們與生俱來、不可改變的特性或歷史沿襲而形成了與大多數(shù)人不一樣的特征，他們權(quán)利應(yīng)該像大多數(shù)人一樣受到保護(hù)。將涉外婚姻排除我國公共秩序范疇，是我國對同性戀者群體的尊重，也彰顯了我國作為現(xiàn)代文明國家對于每一個公民人權(quán)的保護(hù)，維護(hù)了我國的人權(quán)形象。第二，順應(yīng)國際趨勢發(fā)展。自進(jìn)入本世紀(jì)以來，21世紀(jì)的第一個十年已經(jīng)掀起了同性婚姻合法化的第一個小高潮，而社會對于同性戀者的理解和寬容也趨向良性發(fā)展，不斷擴(kuò)大?？梢哉f，同性婚姻合法的全球化是現(xiàn)今的國際趨勢之一。法律的全球化是一個漸進(jìn)的過程，順應(yīng)這一國

17、際趨勢，與國際接軌，既有利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)又方便了我國相關(guān)機(jī)構(gòu)的工作，在一定程度上也促進(jìn)了我國的國際交往。第三，捍衛(wèi)法律的自由價值。自由是法所追求的目的之一，是人類的最基本權(quán)利，法律的自由價值是法律精神的集中體現(xiàn)之一，它在一定程度上決定著法的發(fā)展方向，自由是人類固有的屬性，不能被隨意剝奪，將涉外婚姻排除我國公共秩序范疇，是對法律自由價值的捍衛(wèi)，有利于法的長遠(yuǎn)發(fā)展。（二）排除涉外同性婚姻的具體操作在我國，由于同性婚姻立法與普通民眾的社會認(rèn)同還存在嚴(yán)重的差價，允許同性婚姻還未達(dá)到道德的最低限度標(biāo)準(zhǔn)，以保守的立法觀念看，同性立法的立法基礎(chǔ)尚未存在。如對同性婚姻立法，那實(shí)際是立法的超前。雖然法律歷來

18、都是滯后的，但超前的立法只也在一些小領(lǐng)域?qū)嵭?。以我國為例?997年修訂的刑法中規(guī)定的洗錢罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪均屬于超前立法，2005年頒布實(shí)施的道路交通安全法中的交通事故無過錯原則也屬適度超前。超前立法有明顯的弊害。以道路交通安全法為例，其第76條規(guī)定機(jī)動車與行人發(fā)生交通事故時，行人免責(zé)任。這事實(shí)上是一條體現(xiàn)人性的法律。但由于其適度超前，超越了人們的接受度，在實(shí)施中卻遇到了阻礙。從目前的情況看來，我國國內(nèi)同性婚姻的合法在短時期內(nèi)是實(shí)現(xiàn)不了的，但涉外同性婚姻締結(jié)者的權(quán)利應(yīng)該得到保護(hù)。放眼未來，考慮我國法律制度的長期發(fā)展，在立法上明確規(guī)定將涉外同性婚姻排除在我國公共秩序之外是可行的。建議將我

19、國民法通則的第150條修改為：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，但涉外同性婚姻除外。這樣就在立法上將涉外同性婚姻排除在我國公共秩序之外。公共秩序保留是夾雜在沖突解決中的“安全閥”，公共秩序的存在常常意外的妨礙沖突規(guī)則的正常發(fā)揮，公共秩序制度適用的范圍越窄，適用的機(jī)會越少，越標(biāo)志著公共秩序本身的完善。傳統(tǒng)的公共秩序理論上的不合理性在某種程度上是國家利益和個人利益沖突的產(chǎn)物，公共秩序需慎用。建議立法將涉外同性婚姻排除在我國公共秩序之外，是我國公共秩序制度得到完善的表現(xiàn)，同時彰顯著我國和平開放的文明風(fēng)尚。而在具體司法操作中，違背我國的社會公共利益是有關(guān)我國

20、公共秩序保留的法律明文規(guī)定，但這一明文規(guī)定中對于“社會公共利益”的界定卻不能明確下來，社會是不斷變化發(fā)展的，隨著社會的變化發(fā)展，社會的公共利益也會隨之而改變，雖然我國具有關(guān)于公共秩序保留的法律規(guī)定，但在實(shí)際的操作中卻不能得到具體的指導(dǎo)，公共秩序帶有很大模糊性，在實(shí)踐中難以把握。涉外同性婚姻是否與我國公共秩序的法律規(guī)定沖突并沒有被明確的界定，我國公共秩序自身的模糊性使涉外同性婚姻的的排除成為可能。在當(dāng)今世界同性婚姻立法的迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動的大背景之下，我國法律制度面對著涉外同性婚姻的域外效力問題，為了應(yīng)對世界形勢的發(fā)展，促進(jìn)本國的公共秩序制度發(fā)展，我國應(yīng)該加快有關(guān)同性婚姻的國際私法立法。注釋：本文所指的同性婚姻制度，除包括同性之間締結(jié)婚姻關(guān)系外，還包括各國表述不一但賦予同性雙方部分婚姻家庭權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“登記伙伴”、“民事伙伴”、“民事結(jié)合體”或“一體協(xié)議”等制度。1895年，昆斯貝理侯爵因兒子阿爾弗萊德道格拉斯；別名“波西”與王爾德交往而導(dǎo)致父子不和，并公然斥責(zé)王爾德是一個好男色者（當(dāng)時尚未誕生“同性戀”這個名詞）