互聯(lián)網(wǎng)反壟斷專題報告（上篇）：回歸理性-包容審慎

1、互聯(lián)網(wǎng)反壟斷專題報告（上篇）：回歸理性_包容審慎1. 百年反壟斷的內(nèi)在矛盾130 多年來，壟斷與反壟斷，仍然是一項頗具爭議的議題。 理清其中的矛盾點，以及百余年來反壟斷實踐的基本走向，是我們客觀 理解互聯(lián)網(wǎng)反壟斷長期趨勢的前提。1.1 壟斷的定義本身就存在爭議第一部反壟斷法的出臺更多是政治與輿論的產(chǎn)物。19 世紀(jì)下半葉，美國 壟斷組織發(fā)展迅速，對當(dāng)時的政治格局和法律傳統(tǒng)形成較大沖擊，反托 拉斯成為社會主流思潮。為了贏得選舉，兩黨候選人不得已紛紛提出反 托拉斯提案。1890 年，參議員謝爾曼提交反托拉斯法草案并獲參眾二院 一致通過，美國第一部反壟斷法正式誕生。第一部反壟斷法并未給出壟斷與反壟斷的

2、確切定義。謝爾曼法第二條表 示“反對任何人的壟斷或者試圖壟斷的行為”，但并未對壟斷行為本身作 出明確解釋。法條的模糊定義為之后反壟斷案件的爭論埋下了伏筆。反壟斷判例結(jié)果大幅波動，依賴于政治周期與司法判決。謝爾曼稱，“在 每一個個案當(dāng)中必須要留給法庭去決定其是否合法”。法庭在反壟斷案件 審理和判決中扮演重要角色，而法官普遍擁有差異化的個人立場，導(dǎo)致 美國反壟斷判例結(jié)果出現(xiàn)劇烈波動，尤其是法條頒布后的幾年中，法條 幾乎成為一紙空文，反而成為托拉斯快速崛起的時期。直到羅斯福時期， 反壟斷的執(zhí)法強度才得以上升。1.2 反壟斷在經(jīng)濟學(xué)上也并未達成一致經(jīng)濟學(xué)視角下，行政壟斷的觀點較有共識，自然壟斷仍存在分

3、歧。行政 壟斷是濫用行政權(quán)力限制競爭的行為，受到經(jīng)濟學(xué)家的一致批判和抵制。而自然壟斷是某些產(chǎn)品和服務(wù)由單個企業(yè)大規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營更有效率的現(xiàn) 象，存在一定的合理性和積極性，對自然壟斷的經(jīng)濟學(xué)觀點往往存在較 大差異。部分經(jīng)濟學(xué)家對反壟斷提出質(zhì)疑，其中包含科斯、弗里德曼等著名經(jīng)濟 學(xué)家。反壟斷法的實踐伴隨著經(jīng)濟學(xué)家的反思。政府是否過度干預(yù)市場 競爭，反壟斷法的目標(biāo)是否明確、判決是否正當(dāng)?shù)?，都是反壟斷法出臺 百余年來經(jīng)濟學(xué)家的討論熱點。核心的矛盾在于規(guī)模大，是否就是壟斷，是否就有損公平？哈佛學(xué) 派和芝加哥學(xué)派是反壟斷方面的著名兩大學(xué)派，存在較大分歧。哈佛學(xué) 派堅持“大即原罪”，認(rèn)為壟斷本身就會損害公平競

4、爭，政府應(yīng)該加強干 預(yù)，避免壟斷地位的形成和存續(xù)。1.3 辯論與妥協(xié)下，美國反壟斷從“管規(guī)模”走向“管行為”在經(jīng)濟學(xué)探討的推動下，美國反壟斷從“管規(guī)模”走向“管行為”。受 到相關(guān)經(jīng)濟學(xué)思潮的影響，美國反壟斷判決側(cè)重點從最初的直接限制壟 斷地位轉(zhuǎn)向了監(jiān)管濫用壟斷地位的行為，相關(guān)企業(yè)的最終判決結(jié)果也從 強制拆分轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ê徒?，企業(yè)主動糾正了與反壟斷法相悖的行為。反壟斷法是經(jīng)濟學(xué)和政治學(xué)的平衡點，幫助社會減少對大企業(yè)的恐懼。 美國文化向來崇尚自由，卻成為反壟斷法的發(fā)源地。這其中的矛盾，源 自于尋找經(jīng)濟學(xué)與政治學(xué)的平衡點。從經(jīng)濟學(xué)的角度，自然壟斷未必影 響效率，而托拉斯這種前所未有的龐然大物造成了社會

5、恐慌。人們擔(dān)心 經(jīng)濟巨頭擁有控制社會的權(quán)力，也害怕經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的急劇變化會損害個人 自由和權(quán)益?；诓徽?dāng)競爭法的民事訴訟無法消除社會對壟斷組織的 恐懼，需要更為強有力的反壟斷法緩解焦慮。整個反壟斷法的底層，是 試圖實現(xiàn)經(jīng)濟效率和社會穩(wěn)定的平衡。1.4 歐洲反壟斷處罰更嚴(yán)，結(jié)果卻更差執(zhí)行層面，歐盟反壟斷比美國更加嚴(yán)格。歐盟反壟斷主要基于歐盟競爭 法體系，保證歐盟內(nèi)部的市場競爭不被扭曲，更加注重公平。歐盟競爭 法凌駕于各成員國競爭法之上，對經(jīng)濟體內(nèi)的企業(yè)并購實行嚴(yán)格審查， 對跨國企業(yè)的處罰案例較多。相比之下，美國更加關(guān)注效率，側(cè)重于監(jiān) 管企業(yè)濫用壟斷地位的行為，而不是直接限制其壟斷地位的產(chǎn)生和加強。

6、結(jié)果層面，美國反壟斷更能激發(fā)經(jīng)濟活力。歐盟對企業(yè)并購的嚴(yán)格審查， 激發(fā)了政客們對反壟斷法的質(zhì)疑，認(rèn)為其嚴(yán)重限制了歐洲企業(yè)的國際競 爭力在跨國大企業(yè)的規(guī)模和數(shù)量上，歐盟都大幅遜色于美國。反觀 美國，在較為寬松的反壟斷監(jiān)管下，關(guān)鍵生產(chǎn)要素不被大企業(yè)壟斷的同 時，新企業(yè)也能擁有更加自由的成長空間，創(chuàng)新的經(jīng)濟活力沒有受到影 響，蘋果、Facebook 等憑借新產(chǎn)品、新技術(shù)成為科技巨頭，企業(yè)地位 實現(xiàn)了自然迭代。2. 互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，更大難度，更高成本與傳統(tǒng)市場相比，互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)多面市場、AI 算法的新模式與新技術(shù)，使 互聯(lián)網(wǎng)壟斷地位和壟斷行為更加復(fù)雜和隱蔽，界定難度更大。 另一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)創(chuàng)新競爭激烈

7、，頭部企業(yè)在短時間內(nèi)可迅速建立 壟斷地位，卻又容易被新產(chǎn)品和新公司顛覆。在這種動態(tài)競爭的狀態(tài)下， 不恰當(dāng)?shù)姆磯艛喾绞娇赡軙a(chǎn)生高昂的司法成本。 因此，在本就存在較大矛盾的反壟斷問題上，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷，或 將更為審慎包容。 本章節(jié)，我們通過“多面市場”、“算法行為”等例子來理解互聯(lián)網(wǎng)反壟 斷中的更大難度與更高成本。2.1 互聯(lián)網(wǎng)反壟斷難點 1：雙面/多面市場界定“流量變現(xiàn)”商業(yè)模式是典型的雙面/多面市場。互聯(lián)網(wǎng)廣告是廣告史上 的重大創(chuàng)新，在這種創(chuàng)新推動下，使得部分互聯(lián)網(wǎng)平臺“流量變現(xiàn)”的 商業(yè)模式得以成型。而“流量變現(xiàn)”商業(yè)模式是典型的雙面/多面市場。 以搜索引擎為例，為用戶提供免費搜索服務(wù)

8、，積累 C 端自然流量，再向 B 端收取費用，通過廣告等形式變現(xiàn)。短視頻、微信的邏輯也是如此。互聯(lián)網(wǎng)多面市場，增加了相關(guān)市場界定的難度。雙面/多面市場下，帶來 壟斷優(yōu)勢的市場往往是免費市場，真正獲得利益的市場卻未必是壟斷市 場。這使得反壟斷執(zhí)法中，對壟斷市場的界定結(jié)果波動較大。市場界定是反壟斷審查的基礎(chǔ)，界定結(jié)果往往會對市場支配地位的確認(rèn) 形成顯著影響。以谷歌為例，如果相關(guān)市場界定為“搜索引擎”，2020 年谷歌市占率高達 88%，壟斷地位相當(dāng)穩(wěn)定；如果相關(guān)市場界定為“搜 索廣告”，谷歌市場份額近年來明顯下滑，壟斷地位的穩(wěn)定性大幅減弱； 如果相關(guān)市場界定為數(shù)字廣告市場，則 2020 年谷歌市占

9、率僅 29%（數(shù) 據(jù)來源：statista）。人人公司訴百度的案例即在相關(guān)市場的界定上無法 確認(rèn)，導(dǎo)致法院未判定百度具有市場支配地位。2.2 互聯(lián)網(wǎng)反壟斷難點 2：濫用壟斷地位的行為界定互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的隱蔽性增加了舉證難度。互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為具備顯著的 技術(shù)特征，通過后臺技術(shù)實施的某些濫用壟斷優(yōu)勢的行為往往具有更大 的隱蔽性和迷惑性，對反壟斷審查和司法訴訟帶來更多挑戰(zhàn)。中國曾有 數(shù)個起訴百度歧視性排序的案例，但原告很難證明其搜索結(jié)果排序算法 的歧視性，案件基本都失敗了。舉證責(zé)任倒臵又涉及知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密問題。在原告舉證困難的情況 下，可以推行舉證責(zé)任倒臵。如果是由被告方提供相關(guān)算法證據(jù)，則又 可

10、能侵害被告人的知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密，不利于保護企業(yè)創(chuàng)新的積極性。 這種矛盾性，使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用壟斷地位的行為界定異常困難。2.3 互聯(lián)網(wǎng)反壟斷顯性成本：高昂的司法成本反壟斷訴訟耗時較長，司法成本較高。正是由于互聯(lián)網(wǎng)的種種特征，其 反壟斷訴訟往往耗費高昂的司法成本。針對 IBM 等大型企業(yè)的反壟斷案 往往長達十年以上，調(diào)查、舉證、審判等環(huán)節(jié)耗費了高額成本?；ヂ?lián)網(wǎng)市場瞬息萬變，反壟斷訴訟效率可能難以匹配?；ヂ?lián)網(wǎng)市場技術(shù) 革新與競爭速度極快，反壟斷措施落地之前，市場可能已經(jīng)完成自我矯 正。比如三星和蘋果的全球性知識產(chǎn)權(quán)訴訟，法院頒布產(chǎn)品禁售令時， 大部分涉及機型已停產(chǎn)，禁令的實質(zhì)影響不大。另一方面，

11、壟斷地位也 可能是短暫的，如果在反壟斷調(diào)查中，被調(diào)查者的壟斷地位已經(jīng)消失， 反壟斷可能會在耗費高昂司法成本后失去意義。比如第一代互聯(lián)網(wǎng)巨頭 雅虎，原本在搜索引擎市場擁有最高的市場份額，但十年內(nèi)業(yè)務(wù)大幅萎 縮，逐漸失去壟斷地位。2.4 互聯(lián)網(wǎng)反壟斷隱性成本：扼制創(chuàng)新的風(fēng)險壟斷是對創(chuàng)新者的獎勵。創(chuàng)新是一種高風(fēng)險、高正外部性的投資活動， 通過創(chuàng)新獲得暫時性的壟斷權(quán)和超額利潤是合理的，這種壟斷權(quán)也會不 斷受到新的競爭者和創(chuàng)新成果的挑戰(zhàn)。壟斷帶來的超額利潤，提高了企 業(yè)進行創(chuàng)新投資的風(fēng)險承受能力和資本實力。經(jīng)濟學(xué)家熊彼特認(rèn)為，在 技術(shù)創(chuàng)新層面，大企業(yè)比小企業(yè)更有效率。壟斷企業(yè)在創(chuàng)新方面的效率 抗辯，也是

12、反壟斷審查的重點和難點之一。過度的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，將扼制創(chuàng)新，增加社會隱性成本?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展至 今，雖已形成規(guī)模龐大的企業(yè)，卻仍處于快速變化與迭代的生命周期中， 許多商業(yè)模式甚至尚未產(chǎn)生穩(wěn)定盈利。在這一階段，過度或不謹(jǐn)慎地反 壟斷將扼制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新，減緩效率提升，增加社會隱性成本。3. 矛盾下的折中方式當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的核心矛盾在于：迅速膨脹的企業(yè)規(guī)模帶來的社會焦 慮與互聯(lián)網(wǎng)反壟斷界定、執(zhí)法尚難明晰，這兩者之間的矛盾。滯后的反 壟斷將導(dǎo)致資本優(yōu)勢戰(zhàn)勝效率優(yōu)勢，阻礙創(chuàng)新；過度的反壟斷也將導(dǎo)致 對創(chuàng)新者的激勵不足，阻礙創(chuàng)新。找到兩者之間的平衡點，并非易事。 幸運之處在于，反壟斷的百年歷史與歐美反壟

13、斷的經(jīng)驗已經(jīng)為我國的互 聯(lián)網(wǎng)反壟斷提供了一些經(jīng)驗與教訓(xùn)，使中國的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷更容易避免 走向極端。 此外，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)吸納大量人才、資本、技術(shù)等資源，在促進 就業(yè)、激勵創(chuàng)新、提升中國企業(yè)國際影響力方面扮演關(guān)鍵角色。 考慮以上矛盾與實際利益，我們推測，中國的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷長期而言， 有望以“自查、震懾、行政執(zhí)法”三件套為主，兼顧效率與公平。3.1 互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟已發(fā)揮重要作用互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟已成為就業(yè)崗位的重要提供方，并降低了創(chuàng)業(yè)門檻。傳 統(tǒng)企業(yè)大多通過增加投資和雇傭規(guī)模直接創(chuàng)造就業(yè)崗位，而互聯(lián)網(wǎng)平臺 經(jīng)濟通過構(gòu)建開放包容的就業(yè)生態(tài)，創(chuàng)造并聚集相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈的大量就業(yè) 機會，自主創(chuàng)業(yè)、靈活就業(yè)等個

14、體新就業(yè)形式不斷涌現(xiàn)。根據(jù)中國信通 院的數(shù)據(jù)，2018 年我國數(shù)字經(jīng)濟吸納的就業(yè)人數(shù)達 1.91 億人，占當(dāng)年 全國總就業(yè)人數(shù)的比例達 24.6%。根據(jù)阿里研究院的數(shù)據(jù)，2018 年阿里 巴巴零售平臺總體創(chuàng)造了 4,082 萬個就業(yè)機會，其中交易型就業(yè)機會達1,558 萬個，帶動型就業(yè)機會達 2,524 萬個。2020 年，阿里、騰訊、京 東、美團 4 家互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)員工數(shù)量超過 70 萬人，由此撬動的就業(yè) 崗位可能超過 1 億個?；ヂ?lián)網(wǎng)龍頭的創(chuàng)新投入更大，成果更豐。創(chuàng)新的正外部性較高，單個企 業(yè)的創(chuàng)新成果往往可以推動整個社會的技術(shù)進步。大型互聯(lián)網(wǎng)平臺擁有 更多技術(shù)人才和資源，創(chuàng)新能力普遍更

15、強。以美國為例，1980s 起美國 有意識地將研發(fā)活動排除在反托拉斯法適用范圍之外，以此激勵創(chuàng)新， 實踐中美國大企業(yè)的研發(fā)投入和成果都遠(yuǎn)超過小企業(yè)。2020 年，阿里、 騰訊兩家研發(fā)費用合計 962 億元，投入規(guī)模在中國企業(yè)中名列前茅，已 經(jīng)在人工智能、云計算、區(qū)塊鏈等領(lǐng)域創(chuàng)造了豐富的科技成果。但對比 美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭，中國企業(yè)研發(fā)費率仍然較低，研發(fā)動力和創(chuàng)新活力尚 存在更大的激勵空間。大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以勝任中國企業(yè)出海的排頭兵。阿里和騰訊是國內(nèi)較 早開始國際化戰(zhàn)略的企業(yè)，持續(xù)向國際新興市場輸出電商、數(shù)字支付、云計算等核心業(yè)務(wù)能力。2020 年，阿里/騰訊國際化收入達 432/339 億 元，在

16、國際市場拓展方面取得初步成效。在全球科技企業(yè)市值排名中， 阿里和騰訊成功躋身前十，但 2020 年阿里和騰訊的國際化收入占比不 到 10%，與亞馬遜、谷歌、Facebook 等美國科技龍頭相比仍有較大差 距?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺優(yōu)越的商業(yè)模式和雄厚的資本實力是開拓國際市場的有 力保障，互聯(lián)網(wǎng)平臺先行，帶動其他中小企業(yè)出海，有助于提升中國企 業(yè)整體的國際影響力。考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺對中國社會與經(jīng)濟的重要意義，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷難以走向 極端。就業(yè)、創(chuàng)新、出海，對于中國經(jīng)濟與社會發(fā)展具有重要的意義。 在這種底層意義難以忽略的基礎(chǔ)上，考慮“反壟斷”內(nèi)在的種種矛盾， 中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷或?qū)⑷匀灰园輰徤鳛橹鳎y以走向極端。關(guān)

17、于平臺 經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南中明確指出，保護公平競爭、防止資本無序擴 張的同時，也要“支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，增強國際競爭力”，“引導(dǎo)和 激勵平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進、服務(wù)提升和模式 創(chuàng)新”。在反壟斷監(jiān)管中，促進競爭、保障公平的同時，對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)龍 頭企業(yè)的經(jīng)濟價值予以認(rèn)可，兼顧效率也是反壟斷的重點之一。3.2 中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷最可能的“三件套”行為監(jiān)管為主。根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會的關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟 斷指南，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷重點關(guān)注平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者的壟斷協(xié)議、 濫用市場支配地位以及具有排除、限制競爭的經(jīng)營者集中等行為監(jiān)管。 與美國反壟斷類似，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷主要是“管行

18、為”，對于市場集中 度并未提出明確限制。行政手段為主。目前，國內(nèi)反壟斷主要由市場監(jiān)管總局反壟斷局牽頭進 行立案調(diào)查和行政處罰，審查效率更高，同時也避免了司法訴訟帶來的 高昂成本。2021 年 7 月國家市場監(jiān)管總局對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域 22 起違法實施經(jīng)營者集中案做出行政處罰決定，未依法申報審查的并購、合營案件構(gòu) 成程序違法，僅給予罰款處罰，不需要責(zé)令停止實施集中、限期處分股 份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施。自查與震懾為主。阿里反壟斷處罰結(jié)果反映出國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷堅持處 罰與教育相結(jié)合的原則，主要是罰款和責(zé)令停止違法行為。國家市場監(jiān) 管總局由此制定行政指導(dǎo)書，要求各涉案企業(yè)進行深入自查、積極整 改，主要起到威懾作用。從企業(yè)回應(yīng)來看，阿里、騰訊、美團等頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺均表示已建立內(nèi)控審查機制，加強與監(jiān)管部門的積極溝