對霍菲爾德法律概念學說的比較研究

1、對霍菲爾德法律概念學說的比較研究沈宗靈【學科分類】法理學【關鍵詞】法律概念學說【寫作年份】1990年【正文】對霍菲爾德法律概念學說的比較研究（1）對權利、義務等基本法律概念的研究是法學的一個重要任務?；舴茽柕玛P于這些概念的分析長期被認為是西方法學在這一領域中的權威學說。本文試圖先對他的學說作一簡介，然后闡述作者自己對法律概念的重要性和局限性的認識，最后再將霍菲爾德所提出的概念同當代中國法律中的相應概念進行比較，從而進一步對他的學說作出評價并論證進行這種比較研究的實踐意義。一、霍菲爾德法律概念學說簡介韋斯利霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879年1918年），美國法學家

2、，開始任律師，以后是斯坦福大學和耶魯大學的法學教授。他的主要作品是1913年和1917年在耶魯法學季刊上發(fā)表的兩篇同名論文司法推理中應用的基本法律概念。這兩篇論文在他死后第二年（1919年）作為專著出版。1923年又由耶魯大學教授柯克（W. W. Cook）編輯出版霍菲爾德著司法推理中法律基本概念及其他論文一書。該書除以上述兩篇論文為主外，又包括衡平和法律的關系等七篇論文。1964年該書再版。在上述著作中，霍菲爾德主要圍繞廣義的權利義務概念進行了較系統(tǒng)的邏輯分析。他的這種分析在西方法學界，特別是英美法學界，開始時被認為過于學術化，以后雖然也不斷受到批評和修正，但卻長期被重視。最明顯的一個例證是

3、：美國法律研究所組織編寫的美國判例法權威性文獻法律重述中的財產(chǎn)法重述采用了霍菲爾德關于權利義務概念的分析（2）。牛津法律指南對他的學說的評價是：“他的分析的意義和實用自他死后日益被人們所承認。盡管他所用的術語受到一些批評，但他的分析是標準的法律思想?！保?）他對后世西方法學的影響也是很明顯的。例如第二次世界大戰(zhàn)后新分析法學創(chuàng)始人英國的哈特（H. L. Hart）曾提出了一個著名的法的概念：法是設定義務的規(guī)則（主要規(guī)則）和授予權力的規(guī)則（次要規(guī)則）的結合（4）。有的法學家認為，這兩種規(guī)則的劃分是來自霍菲爾德關于權利義務以及權力責任概念的分析（5）。（一）“權利義務”一詞的復雜性霍菲爾德在講到不同

4、法學學派的特征時指出：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應用的基本概念獲得準確的、深入的理解。因此，如果想深入和準確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察、區(qū)別和分類?！保?）他還強調(diào)，分析法律概念本身主要是一種手段，其目的是幫助法院和律師發(fā)現(xiàn)問題所在以及有用的類推推理。因此，他的著作的主題“司法推理中應用的基本法律概念”本身，說明了他的上述思想。“在司法推理中應用的”這一提法，是指“基本法律概念并不是抽象地存在的，而是具體地應用在法院和律師日常事務的實際問題中?！保?）20世紀初另一著名分析法學家新西蘭的薩蒙德（

5、J. Salmond，1862年1924年）曾講過，“權利義務”一詞（指廣義的）已被用得太過分了，他常被用在實際上并不相同的關系中，從而造成了法律辯論中的混亂（8）。這種混亂已到了這樣的地步：這個人這樣理解，那個人那樣理解，同一個人在不同場合下又會有不同理解。霍菲爾德對基本法律概念的分析就集中在對權利義務關系的分析上。他首先指出，對法律問題的明確理解、透徹陳述和真正解決的最大障礙之一往往來之于人們這樣一種推定：所有法律關系都可以歸結為“權利”和“義務”；而且這些范疇足以用來分析即使是最復雜的法律利益問題，如信托財產(chǎn)（trusts）、選擇權（options）、有條件轉讓契據(jù)（escrows）、“

6、未來”權益、公司利益等。但事實上，廣義的權利義務概念是極為復雜的。他又認為，研究基本法律概念的方法最好是對相互“關聯(lián)”（correlative）和相互“對立”（opposite）的概念進行邏輯分析。從字面上講，“關聯(lián)”的概念是指兩個相輔相成、缺一不可的概念；對立的概念則是指兩個相互沖突和矛盾的概念。就廣義的權利義務概念而論，它分別包括了以下幾對相互關聯(lián)的概念和相互對立的概念：相互關聯(lián)的概念 權利（狹義） 特權 權力 豁免 義務（狹義） 無一權力 責任（應當） 無能力 相互對立的概念 權利（狹義） 特權 權力 豁免 無一權利 義務（狹義） 無能力 責任（應當）以上兩組概念包括了八個基本法律概念：

7、權利（right狹義）、無一權利（no-right）、特權（privilege）、義務（duty狹義）、權力（power）、無能力（disability）、豁免（immunity）和責任（應當）（liability）?；舴茽柕抡J為，這八個概念是“法律的最低公分母”，通過這些概念，人們就可以容易地對法律關系進行比較，并發(fā)現(xiàn)其中的相似性（9）。（二）八個基本法律概念的含義及其相互關系按照霍菲爾德的解釋，狹義的權利是同狹義的義務相關聯(lián)的。前者是指人們可以迫使他人這樣行為或不行為，后者是指人們應當行為或不行為。例如，我有權主張甲付給我5元錢，甲有義務付給我。權利和義務是相輔相成的，任何一方?jīng)]有了另一方

8、就不能存在。這里講的權利義務，是指狹義的權利義務，其中的權利，霍菲爾德和其他一些法學家認為可稱為權利主張（claim）（10）。與狹義的權利相對立的概念是“無一權利”。在前面提及的八個概念中，僅“無一權利”這個詞是霍菲爾德創(chuàng)造的，因為在英語中并沒有現(xiàn)成的關于無一權利的詞。特權和無一權利是又一對相互關聯(lián)的概念。同特權相對立的概念則是義務。特權是指人們能不受他人法律上的干涉而行為或不行為。比如，我有呼吸自由，我有在自己園地上行走或打球的自由。這里強調(diào)的是不受他人法律上的干涉，這也就是說，這里不存在我和他人的確定的法律關系。但如果有人非法干涉我的自由，法律將保護我的自由。因此，特權與自由的含義是相似

9、的。但在英美法學中，自由（liberty）泛指所有人的合法行為，而特權則泛指僅在特定情況下對所有人或?qū)μ囟ǖ娜瞬攀强扇菰S的行為（11）。美國的財產(chǎn)法重述對特權所下的定義就是：“一個人對他人做或不做一定行為的法律上的自由?！保?2）特權不同于上面所說的狹義的權利：我的特權（即沒有義務）僅關系到我本人的行為，而我的狹義的權利則關系到他人的行為，它指的是我有權主張他人應這樣做或不這樣做。我可以享用我的自由而不影響他人，但我“有權主張”卻只能通過迫使他人這樣或不這樣做才能實現(xiàn)。特權和狹義權利之分的一個例證是：一個人有在一條馬路上散步的自由（特權），但這并不一定意味著在法律上其他人負有不在這條馬路上行走

10、的義務。權力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力。權力的關聯(lián)概念是責任（或應當），它的對立概念是無能力。權力不同于上面所說的特權（自由）。在一定意義上講，我們可以說人們有立遺囑的自由，因為一般地說，人們負有義務不干預我自由地行使自己的權力。但這里講的權力并不單純地指我有在一張紙上寫一些字的自由，而是意味著這些字將對我的財產(chǎn)的分配發(fā)生影響，因而這種意義上的權力是指影響他人法律關系的能力。英語中的liability一詞（漢譯一般是承擔責任、義務、債務等）當然表達了行使權力的影響這一意義，但它往往指人們所不希望的不利影響。而當霍菲爾德將該詞用作權力的關聯(lián)概念時，這個詞是廣義的，它不僅

11、指不利影響，而且也指有利影響。例如，講甲有權力立遺囑，他的子女應當（liable）受益；講國家有權力懲罰犯人，犯人則應當受罰。這里我們不妨再舉一個有關信托財產(chǎn)糾紛的例子來說明狹義的權利、特權和權力三者之間的區(qū)別。信托財產(chǎn)制是英美法所特有的、來源于衡平法的一種財產(chǎn)制。按照這一制度，信托人為了第三者（即受益人）的利益將財產(chǎn)轉歸受信托人，由后者經(jīng)營管理，并成為信托財產(chǎn)的法定產(chǎn)權人，同時受益人則享有這一財產(chǎn)的衡平權益。假定受信托人將信托財產(chǎn)的法定產(chǎn)權出賣給買受人，表明受信托人行使了他的權力，但他并沒有違反信找協(xié)議行事的特權（自由）。又假定受信托人違反了信托協(xié)議，而買受人并不了解這一情況而善意地交付了買

12、價，那么買受人仍擁有該財產(chǎn)的法定產(chǎn)權（即普通法上的產(chǎn)權）；但如果信托財產(chǎn)的受益人及時地得知受信托人違反信托協(xié)議，他就有權主張，也即有狹義的權利要求法院強迫受信托人履行信托協(xié)議的義務。豁免是指人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關系的自由。如法官有權免于承擔因他在審理過程中的發(fā)言而必須為損害他人名譽賠償損失的責任。豁免的關聯(lián)概念是無能力，它的對立概念是責任。立法機關通過一項法律是行使權力，與權力相關聯(lián)的概念是責任，對立的概念是無能力。這里并不存在狹義的權利義務關系。如果立法機關所通過的是一項違憲的法律，這種行為也不應稱為違反狹義義務的行為，否則公民就可以對國家提起要求損害賠償?shù)脑V訟。對違憲

13、法律僅是宣告無效、撤銷的問題，但在這種情況下，公民在法律上有某種豁免，即不受立法機關違憲通過的法律的干預（13）。以上這四對關聯(lián)概念的關系，簡單地說就是：“狹義的權利義務關系”是：我主張，你必須?！疤貦酂o一權利關系”是：我可以，你不可以?！皺嗔ω熑侮P系”是：我能夠，你必須接受。“豁免無能力關系”是：我可以免除，你不能?？傊鶕?jù)霍菲爾德的學說，對這四對關系中的八個基本法律概念的分析表明，法律關系并不都是一樣的權利義務關系，而是涉及八個法律概念之間的復雜的關系。（三）對物權和對人權；衡平權利和法定權利霍菲爾德認為，根據(jù)對這八個基本法律概念的分析，英美法傳統(tǒng)中關于兩對具體法律權利的概念，即對物權和

14、對人權以及衡平權利和法定權利的問題也就可以作新的解釋了。按照傳統(tǒng)解釋，以物權（right in rem）是指對一般人的權利，或稱對世權，如財產(chǎn)所有權。對人權（right in personam或personal right）則指對特定人的權利，如因合同而生的權利。但霍菲爾德認為，對物權不應被看作是對物的權利，也不應被看作是對世界即對所有人的權利。每種法律關系都可以歸結為某種雙邊關系，因而也就都有下面三個因素：甲。甲影響乙或乙的法律關系的行為或不行為；乙。對物權實際上就是財產(chǎn)所有權人同其他每一個社會成員之間的一種關系。例如，甲對乙關于一塊土地的權利顯然被認為是一種對物權，但“它不過是甲分別對乙、

15、丙、丁或其他許多人的大量基本上類似的（雖然是分開的）權利所以，一般地說，對人權只有少數(shù)幾個伙伴，而對物權卻總有許多伙伴”（14）。這也就是說，對物權實際上是一批類似的對人權。區(qū)別僅在于對物權是數(shù)量不限的類似關系，對人權是指這種關系的數(shù)量是有限的。同時，他的分析也說明所有權之類的對物權實際上是由一批狹義的權利、特權、權力和豁免構成的。例如，我對一塊土地的所有權就意味我對乙有這樣的權利：不經(jīng)我的許可，他不能進入這塊土地。我的這種權利同樣也適用于丙、丁以及其他所有人。同時，這也意味我本人有在這塊土地上散步或從事其他行為的特權；有將這塊土地轉讓給乙或其他人而改變其法律關系的權力；還有不許他人轉讓這塊土

16、地而改變我的法律關系的豁免等。因此，他認為法律關系（權利）可以分為兩大類：一類是多方面的（multital）權利，即傳統(tǒng)意義上的對物權，這是不定量的類似關系；另一類是少量的（paucital）權利，即傳統(tǒng)意義上的對人權，這是對一定量的人的類似關系，或者是對單個人的關系（15）。由于歷史傳統(tǒng)，英美法中對同一財產(chǎn)有衡平法權利和法定（即普通法）權利同時存在的問題?；舴茽柕抡J為，他對八個法律概念的分析，可以用來在具體訴訟中確定權利、權力、特權、豁免的問題，而不必再講同一財產(chǎn)同時存在普通法權利和衡平法權利。例如，乙長期侵入甲的土地，普通法和衡平法都承認甲的權利和乙應離開的義務。這里就僅存在一種權利義務關

17、系。但在普通法和衡平法發(fā)生抵觸的情況下，霍菲爾德也主張適用衡平法補充和修改普通法、衡平法優(yōu)于普通法的原則。這種情況也僅存在一種權利義務關系。二、法律概念的重要性和局限性概念是反映事物屬性的，通過詞語來表達的一種思維形式。它是人們在實踐基礎上通過感性認識上升到理性認識而形成的。人們通過實踐從接觸到的各個事物中抽象出某種共同屬性，形成概念，從而有可能進行判斷、推理和論證。任何學科都需要自己的各種概念。法律是調(diào)整人們行為的較抽象的規(guī)范。沒有概念，就像有的法理學家所講的，“整個法律大廈就會瓦解。”（16）法律概念并不是法學家任意創(chuàng)造的，它們是法學家從無數(shù)有關法律的實踐中概括出來的。例如，人類早在古代社

18、會就已從相互取得一致的行為中逐步形成了“合同”的概念；從侵犯他人人身和財物的行為并對這些行為加以報復的現(xiàn)象中逐步形成了“犯罪”、“刑罰”等概念。直到今天，這些概念仍是所有人類社會共同使用的基本法律概念。當然，這些概念也不是自發(fā)地產(chǎn)生的，它們是通過人們，特別是法學家的加工逐步形成的。法學家的一個重要任務就是從客觀社會生活的實踐中提煉出法律概念。法律概念的內(nèi)涵和外延都不是固定不變的，它們隨著社會生活的發(fā)展、法制水平和法學家認識水平的發(fā)展而不斷發(fā)展變化。例如，1804年法國民法典和1896年的德國民法典各自所用的“合同”概念，就既有歷史聯(lián)系，又都打上了不同時代的烙印。我們在強調(diào)法律概念的重要性時也必

19、須注意法律概念的局限性。在西方法律思想史中，有一種所謂“概念主義”（conceptualism）法學，它將研究法律概念當做法學的主要任務，并認為法律概念是永恒不變、普遍適用的。事實上，在不同的民族語言，不同時期，不同國家、地區(qū)，不同法律制度、法律傳統(tǒng)，特別是不同社會制度中，都會有不同的法律概念。此外，即使是共同適用的概念，也可能會有不同的理解。19世紀流行的“過錯責任”原則和20世紀流行的“無過錯責任”原則就體現(xiàn)了“責任”概念的重大變化。在資本主義市場經(jīng)濟條件下和當代中國實行社會主義有計劃商品經(jīng)濟條件下，必須會有各自不同的法律概念或?qū)ν桓拍畹牟煌斫狻囊陨详P于法律概念的重要性和局限性的認識

20、出發(fā)，本文作者擬對霍菲爾德關于基本法律概念分析的學說作如下評價：首先，霍菲爾德的學說雖然是在20世紀初提出來的，但至今仍有價值，它不僅對英美法國家的法學，而且對其他國家的法學，都有借鑒意義。由于將各種錯綜復雜的法律關系都歸結為權利義務的概念這種推定，在各國法學中相當普遍，因此霍菲爾德的學說有助于人們認識到這種推定的缺點。因為廣義上講的“權利義務”概念實際上包含了上面講的八個法律概念，而“狹義的權利”卻不包括特權（自由）、權力、豁免這些概念，在實際生活中，甚至在法學作品中，存在著混淆這些概念的現(xiàn)象。常見的例證是混淆“狹義的權利”和“權力”，混淆“狹義的權利”和特權?？傊?，盡管人們對霍菲爾德八個基

21、本法律概念及其相互關系的分析有各種不同的或補充、修改的意見，他的學說有助于啟發(fā)人們對這些概念的重新思考并減少在使用這些概念時的混亂現(xiàn)象。其次，在肯定他的學說的價值的同時，也應指出他對自己的學說作了不適當?shù)墓纼r。他把自己所分析的八個基本法律概念稱為“法律的最低公分母”，這無異是說他對這些概念的分析可以適用于所有法律關系。而事實上，法律概念遠不止這八個：法律概念也是不斷發(fā)展變化的；他的分析一般僅適用于英美法學，而即使在英美法國家，他的分析也并沒有被完全接受。三、霍菲爾德的學說與當代中國法律中相應概念的比較為了對霍菲爾德的學說作進一步的研究，我們不妨將霍菲爾德關于八個基本法律概念的分析同中國現(xiàn)行法律

22、條文中的相應概念作一初步的比較。這里需要指出的是，霍菲爾德對權利義務等概念的分析并未涉及權利義務的本質(zhì)，他主要是對它們的詞義進行分析，因而我們在進行比較時也僅限于詞義上的問題。在古代漢語中，“權利”一詞一般指權勢、利益，并不是指與義務相對稱的近代意義上的權利。在我國，近代意義上的權利一詞是在19世紀末20世紀初西方文化傳入后才廣泛使用的。我國現(xiàn)在法學作品中對權利、義務概念的解釋沿用50年代蘇聯(lián)法學著作中的解釋，就詞義而論，這種解釋同1949年新中國成立前舊法學作品中的解釋大體相當，但與霍菲爾德的解釋卻有較大差別。我國憲法第二章的標題是“公民的基本權利和義務”（在憲法正式的英譯文本中，權利和義務

23、譯為rights and duties）。權利包括：選舉權和被選舉權，言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，宗教信仰的自由，人身自由，等等。憲法總綱中又規(guī)定國家保護社會主義的公共財產(chǎn)，保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權，保護私有財產(chǎn)的繼承權；也規(guī)定保障全民所有制經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展；保護集體經(jīng)濟、個體經(jīng)濟、外資企業(yè)的合法的“權利和利益”。1988年憲法修正案中又增加了國家對私營企業(yè)的合法權利和利益的保護。公民的基本義務包括：維護國家統(tǒng)一、遵守憲法和法律、依法服兵役、納稅等。憲法中也規(guī)定公民的勞動和受教育既是權利又是義務。并專門規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，

24、不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！保ǖ?1條）憲法第三章國家機構對中央一級國家機關（包括全國人民代表大會及其常委會、國家主席、國務院）的職務范圍稱“職權”（英譯名是functions and powers，職能和權力）；個別條文中稱“職責”（英譯名是responsibilities，第89條3）。對地方各級人民代表大會及其常委會和地方各級人民政府的職務范圍則稱依照法律規(guī)定的“權限”（limit of authority）。但從憲法總綱第3條規(guī)定中關于“中央和地方的國家機構職權的劃分”的詞語來看，“權限”與“職權”是一致的。事實上，在憲法通過（1982年）以前的幾

25、個重要國家機關組織法中，對地方國家機關的職務范圍也都用“職權”一詞。憲法總綱規(guī)定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會；各級人民代表大會都被稱為“國家權力機關”（國家權力的英譯名是state power）。憲法總綱也規(guī)定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”這里特權的英譯是privilege。憲法規(guī)定全國人大代表或全國人大常委會委員有權提出議案或質(zhì)詢案（第7273條），這里的“權”的英譯是right（權利）；而在“原選舉單位有權罷免本單位選出的代表”（第77條）的規(guī)定中，“權”的英譯為power（權力）。憲法還規(guī)定全國人

26、大代表在人代會上的發(fā)言和表決“不受法律追究”（英譯為may not be called to legal account，第75條）。以上是憲法中有關權利、義務等概念的用語，一般法律和法規(guī)中的相應詞語則與憲法中大體一致。例如在1986年通過的民法通則中，對公民（自然人）和法人的民事法律關系都使用“權利”和“義務”二詞。民事權利包括財產(chǎn)所有權、與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權（如土地使用權、承包經(jīng)營權、經(jīng)營權等）、債權、知識產(chǎn)權、人身權等。民法通則第六章的民事責任，是指因違反合同或不履行其他義務，有過錯的民事侵權行為以及雖無過錯但法律規(guī)定應承擔責任而產(chǎn)生的不利的法律后果（第106條）。這一法律和其他許多

27、法律都規(guī)定了法律責任，主要包括民事、刑事和行政三種法律責任。在民法通則的英譯本中，法律責任和民事法律責任中所稱的“責任”譯為liability，“刑事責任”和“行政責任”中的“責任”則譯成responsibility。但在民法通則發(fā)布后制定的若干法律中，刑事責任和行政責任中的“責任”都譯為liability。此外，在民法通則中也規(guī)定了民事權利能力和民事行為能力，其中無民事行為能力中的“無能力”英譯為no capacity。1988年通過的全民所有制工業(yè)企業(yè)法規(guī)定企業(yè)的“權利”和“義務”，稱廠長的職務范圍為“職權”；規(guī)定職工代表大會是職工行使民主管理“權力”的機構，稱它的職務范圍也是“職權”。同

28、年通過的全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例中規(guī)定了承包經(jīng)營全同雙方的“權利”和“義務”；并規(guī)定“發(fā)包方為人民政府指定的有關部門，承包方為實行承包經(jīng)營的企業(yè)?！保ǖ?4條）這里講的“有關部門”一般是指這一企業(yè)的主管政府部門。1986年通過的外交特權與豁免條例適用于外國駐中國使館及其有關人員“外交特權”和“豁免”的英譯是diplomatic privileges和immunities。從以上可以看出，當代中國法律中也使用權利、義務、權力、特權、豁免、責任和無能力這些詞。相較之下，霍菲爾德所提出的八個法律基本概念中還有“無一權利”這個詞，這是他本人的創(chuàng)造，這里可以暫且不論。而中國法律中常用的“

29、職權”一詞則是他的八個概念中所沒有的。同時，在中國的法學理論中，也存在了他所講的一種推定，即所有法律關系的內(nèi)容都可以歸結為權利義務關系。對法律關系的一般解釋是：由法律規(guī)范所確認和調(diào)整的人與人之間的權利和義務關系；權利和義務是所有法律關系的內(nèi)容（17）。這里的“權利”和“義務”，顯然是從很廣泛的意義上使用的。但從當代中國法律中的有關概念來看，我們也可以發(fā)現(xiàn)，這些概念同霍菲爾德的概念之間存在著很大差別。第一，中國法律在使用這些概念時強調(diào)不是法律關系的主體和性質(zhì)。其中，對一般公民和作為民事關系主體的法人使用“權利”和“義務”二詞。這方面的法律關系是平等主體之間的關系，公民的政治權利和民事權利都是平等

30、的。這里的“權利”和“義務”則是狹義的。對國家機關或國家工作人員所執(zhí)行的公務一般使用“職權”和“職責”二詞（憲法中所講的權限也指職權）。這方面的法律關系不是一般意義上的平等關系，而是行使國家權力過程中的管理和服從關系。全民所有制企業(yè)中廠長（經(jīng)理）和職工代表大會雖然不是嚴格意義上的國家機關和國家工作人員，但他們在執(zhí)行公務時也稱行使職權。這里需要注意的是，狹義的“權利”和“職權”二詞雖然都可以理解為人們自己可以或要求他人這樣行為或不行為，但二者的含義有重大差別。首先，它們分別指兩種不同的法律關系主體和性質(zhì)；其次，權利通常體現(xiàn)個人利益，而職權不體現(xiàn)行使職權者的個人利益；第三，權利主體一般可以選擇是否

31、行使權利，但職權一般指可以而且應該這樣行為。不行使職權就可能構成失職，從這一意義上講，職權和職責是相通的。如果說中國法律在使用這些概念時強調(diào)的是不同法律關系的主體和性質(zhì)，那么，霍菲爾德在分析他的那些概念時強調(diào)的是法律關系主體的行為方式。因此，在他的學說中，狹義的權利是指有權利的人可以迫使他人這樣行為或不行為；特權指有特權的人可以有這樣行為或不行為而不受他人干涉的自由；權力是指有權力的人有改變某種法律關系的能力；豁免是指有豁免的人有不因其他人的行為或不行為而改變某種法律關系的自由。第二，中國法律中使用的概念和霍菲爾德所提出的相應概念，盡管在名稱上是相同的，但卻有很大差別。中國法律上講的權利和義務

32、一般適用于公民和作為民事法律關系主體的法人。因此，這里講的“權利”和“義務”的含義，從它們并不包括“職權”、“權力”和“職責”這一意義上看，不如霍菲爾德所講的狹義的“權利”和“義務”那么廣；但從它們也包括了霍菲爾德所講的“特權”、“豁免”的部分意義來看，又可以說比他講的狹義的權利和義務要廣。中國法律中所常見的“職權”一詞是他的學說中沒有的。中國法律中講的權力，或者是指“國家權力”，或者是指職權的同義詞，與霍菲爾德講的“權力”，有很大的區(qū)別。同樣，中國法律中講的“特權”或者是受法律保護的外交特權，或者是指法律上不容許的超越法律之上的現(xiàn)象，中國法律中所講的“豁免”則是指受法律保護的外交豁免，這些與

33、霍菲爾德所講的“特權”和“豁免”也都是不同的。當然，我國也有些與霍菲爾德所講的“豁免”相類似的相象，但在法律條文上也僅稱“不受法律追究”?！柏熑巍币辉~在中國法律上是廣泛使用的，但其含義一般指因違法行為或其他原因應承擔某種不利的法律后果，而在霍菲爾德的概念中，責任被當做權力的關聯(lián)詞，指的是行使權力的影響（有利影響和不利影響均包括在內(nèi)），這顯然不同于中國法律或中國日常語言中所講的責任。在中國法律中，“無能力”是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人缺乏民事行為能力，而霍菲爾德所講的“無能力”是“權力”的對立詞，泛指沒有權力。兩者之不同也是顯然的。當代中國法律中所使用的有關概念同霍菲爾德

34、所講的“八個基本法律概念之間所以存在上述重大差別，其原因是相當復雜的。其中既有法律制度的原因，也有不同歷史傳統(tǒng)和語言習慣方面的原因。例如，我國憲法對“職權”和“權利”二詞一直作了明確的劃分。美國在二百年前通過的憲法中，對國家機關的行為一般使用“權力”一詞，而對公民的行為一般使用“權利”一詞。但在英美法系國家的法學作品中，權力、權利二詞又往往是通用的。牛津法律指南對“權力”一詞的闡釋是：“有資格從事某種具有法律效力的事的法律概念，如立遺囑、出售抵押財產(chǎn)因而，這是一般權利一詞的一種意義?！庇袝r有“公權利”與“私權利”、“公權力”與“私權力”之分，有時連這種劃分也沒有?；舴茽柕聫娬{(diào)狹義的“權利”不同

35、于權力，只是強調(diào)同一法律主體的不同行為方式，而并不是指法律關系主體或性質(zhì)的不同，即不是指國家機關的公務行為和公民的民事行為的不同。英美法學之所以經(jīng)常將權力和權利二詞通用，是因為在歷史上，權利一詞最初是指私權利，即主要是財產(chǎn)權，只是到了1718世紀資產(chǎn)階級反封建斗爭時，“公權利”即政治權利或政治權力的觀念才迅速興起，因而在詞語中也就導致了權力與權利二詞有時的通用。又如，中國法律中將國家機關行使公務的權力稱為“職權”，但在英語中，并無相應的詞，因而在我國憲法的正式英譯文中，“職權”一詞就譯為function and power（直譯是“職能和權力”）。這種詞義上的差別主要是語言習慣上的不同。同樣，我國法律對外國駐華使節(jié)、代表或其他重要官員規(guī)定“特權”和“豁免”，但對本國公民或公職人員并不使用這兩個詞。特別是“特權”一詞，更具有相當于違法的含義。美國憲法中卻明文規(guī)定“每個州的公民應享有各州公民的一切特權和豁免?！保ǖ?條）；“不得制定或?qū)嵤﹦儕Z合眾國民的特權或豁免的法律”（第14條修正案）。這里講的“特權”和“豁免”泛指本國公民享有的特定權利。美