淺談山寨現象的知識產權問題

1、淺談“山寨現象的知識產權問題論文關鍵詞：“山寨現象知識產權法律分析論文摘要：隨著市場經濟的開展，人性需求的多樣化，互聯網的普及，科學技術的高速開展，導致“山寨現象愈演愈烈?！吧秸F象是一柄“雙刃劍，對社會經濟文化都產生的宏大影響。本文擬從諸多的“山寨現象來分析是否進犯權利人的知識產權，從而人們該如何對“山寨現象。“山寨現象作為新出現的一個社會熱點問題，從“山寨，到“山寨物品、“山寨服裝、“山寨電視劇、“山寨晚會、“山寨歌曲等等，“山寨從一個名詞轉變?yōu)橐环N現象，從一種現象變?yōu)橐环N產業(yè)，又從一種產業(yè)變?yōu)橐环N文化，對此目前尚無明確的法律定義?！吧秸姆尚再|到底是盜版、模擬還是創(chuàng)新，觀點各異，也沒有

2、定論。本文擬從知識產權的角度，結合我國的知識產權法的規(guī)定對“山寨現象進展知識產權分析。一、“山寨的概念“山寨不是專業(yè)的法律詞匯，也并無專門的法律定義。現代漢語詞典對“山寨有二種解釋，一為在山林中設有防守柵欄的地方;二為有寨子的山區(qū)村莊。從語詞本義來講，“山寨自古是綠林好漢及土匪占山為王，安身立命的場所。從現代漢語詞典和其本義來看，“山寨一詞與我們如今所講的“山寨的意思是很不一樣的，但都有不被管轄的意思，表達了一種開放、自由的心態(tài)。有人認為，“山寨最初是被用來借指“由民間it力量發(fā)起的產業(yè)現象，即對某些知名品牌所進展的低本錢仿冒，后來將該詞的輻射面無限擴大，用來泛指盜版、克壟仿制等類似行為，進而

3、造出“山寨文化的說法，來對應和涵蓋社會上形形色色的模擬現象，具有仿造性、快速化、平民化的特點。同時持這種觀點的人認為，“山寨本質為侵權與盜版，是純粹的娛樂與仿制。有人認為，“山寨原為廣東話，蘊含不愿受管轄、獨據一方的意思，起源于“山寨。如今那么是對普通民眾通過模擬消費的技術含量高、規(guī)格高的生活產品的總稱，表達了社會群眾的聰明和創(chuàng)新意識?！吧秸幕褪瞧胀癖娡ㄟ^自我競爭和創(chuàng)作后獲得的成果，是其智慧在文化領域的休現。綜上所述，筆者將“山寨現象界定為，“山寨現象是指在經濟和文化領域，社會群眾對品牌產品和主流文化進展模擬或戲謔，又有創(chuàng)新現象的總稱。二、“山寨現象的表現“山寨現象雖是最近幾年才似乎成了

4、一種時尚、一種流行、一種“品牌文化，“山寨現象幾乎映射到生活的諸多方面，成為一種社會現象。筆者認為“山寨現象大體可以分為以下幾種類型:(一)“山寨電器“山寨電器涉及到“山寨、“山寨相機等電子產品，其中最具代表性的是“山寨，幾乎每個商場都有出售“山寨。據網上資料顯示，目前“山寨占到市場份額的60%以上，商場內大部分柜臺里擺放著“山寨，并且種類、款式非常繁多，功能強大，諸如7個喇叭、4個攝像頭、驗鈔功能等應有盡有?！吧秸ㄟ^tk技術將許多品牌機的性能在很短的時間內集于一體，還有部分消費商在此根底上做了一些改進創(chuàng)新，呈現出品牌無法比擬的強大功能。如將一部正在播放p3音樂的“山寨中的電池拿出，音樂播放

5、仍能繼續(xù)，這是目前任何一款品牌都做不到。(二)“山寨明星社會學家、民俗學家艾君將“山寨明星定義為，那些由某個組織或者群體因為某種市場需要，經過一系列的籌劃、塑造，利用模擬社會上已有的名人、明星等手段，籌劃打造出來的具有一定社會認可度的某名人的替身、模擬秀、特型演員，或者模擬某名人、明星為某種商業(yè)需求作為形象代言者。“山寨明星是“山寨文化的一種表現形式，也是文化“山寨產品的組成部分?！吧秸餍堑谋硐笮问绞悄M、學習、借鑒、塑造，從表現形式上可分為:“聲像者、“貌像者和“聲音、外貌兼?zhèn)湔呷糠?從表現內容上可分為:表演作品中的特型演員、模擬秀、替身以及商業(yè)形象代言人等。(三)“山寨影視以肆意拼貼效

6、仿、夸張熱鬧為特征的古裝喜劇片被冠以“山寨電影之名。而這些“山寨電影有“山寨之名，而無“山寨之實?！吧秸耙暟ā吧秸娨晞?、“山寨電影、“山寨新聞聯播、“山寨春晚等?！吧秸侣劼摬ナ且孕侣劼摬谀康男问?，以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，但其內容、風格與新聞聯播完全不同。“山寨電視劇、“山寨電影是通過移植歐美、日韓劇本的創(chuàng)意，用我國的演員拍攝的作品，例如?愛的階梯?即是移植韓國?像風一樣離去?，?丑女無敵?即移植美國的?貝蒂?等等。(四)、“山寨物品為著名商標所有權人的同意，在一樣或者相類似的物品上使用與著名商標相似的商標，使得消費者以為該物品就是著名商標的物品，或者該物品與著名商標的物品具有某種

7、聯絡。如方便面從“康師傅開展出了“康帥博;“雕牌洗衣粉成了“周佳牌;pua運動衣成了paa，連原品牌上的豹子標志都改燙了卷發(fā);其它如“三糧液、?哈里波特與大漏斗?、“雪霸(仿冒雪碧)、“啃他雞快餐、“粵利粵餅干。三、“山寨現象的知識產權的分析從物質形式考察，“山寨產品無論是從最初的簡單模擬，還是如今具有一定“技術含量的抄襲、復制甚至是“克鹵，其本質是一種仿冒。由于“山寨產品具有形似名牌產品的外觀或者一樣的功能，這些都可能導致侵權。這種侵權既可能表達為損害注冊商標、損害別人專利技術和外觀專利，也表達為給消費者帶來的產品質量問題。雖然“山寨產品復制、抄襲成分，但也有創(chuàng)新，不能一棍子打死，對其需要區(qū)

8、別對待，詳細問題詳細分析。下面主要是根據上述“山寨現象是否侵權別人的知識產權做簡要的分析:(一)“山寨1、從“山寨消費商來看首先從“山寨的技術、功能來分析，是否進犯了專利權。品牌為了開發(fā)一項技術，一般要投人大量的人力和物力研究開發(fā)，因此品牌公司一般情況下會對該技術申請專利，即使沒有申請專利，也會作為商業(yè)機密。而“山寨的消費商消費是在未獲得核心技術所有人的容許下，抄襲和復制品牌的元素和技術，再加以細微的改動。下面分二種情況分析:一是在技術所有權人申請專利技術的情況下，“山寨消費商在未獲得專利所有權人的容許下，在其制造的產品中使用該專利技術并用于銷售，損害專利權人的專利權。有人說“山寨有技術上的創(chuàng)

9、新，但是根據?專利法?第四十八條規(guī)定“具備施行條件的單位以合理的條件懇求創(chuàng)造或者實用新型專利權人容許施行其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種容許時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予施行該創(chuàng)造專利或者實用新型專利的強迫容許。第五十條規(guī)定“一項獲得專利權的創(chuàng)造或者實用新型比前已經創(chuàng)造或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其施行又有依賴于前一創(chuàng)造或者實用新型的施行的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予施行前一創(chuàng)造或者實用新型的強迫容許。但“山寨消費商都不符合這兩條的規(guī)定。二是技術所有權人沒有申請專利，那么不進犯其專利權，可能構成不正當競爭，并不一定構成侵權。其次從

10、“山寨的商標來看，我國?商標法?第五十二條第一款明確規(guī)定，未經注冊商標人的容許，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標一樣或者近似的商標，為進犯注冊商標專用權。由此可以推出，商標侵權以認定一樣或者近似的原那么。許多“山寨手商標模擬的對象都是與其一樣的品牌產品，如的anyll“山寨為例，只是在anyall的注冊商標改了一個字母，其文字的字形、讀音、圖形的構圖及其各要素組合后的整體構造與anyall注冊商標相似，唯一的難點是是否易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品有特定的聯絡。有人認為在沒有經過商標權人容許的情況下，“山寨擅自使用與知名品牌一樣或近似的商標構成進犯商標權

11、。有人那么認為，很難認定“山寨是否構成商標侵權。有人認為構成商標侵權。本文持贊同侵權觀點的，具有相似，且容易使普通消費者會誤認，對“山寨和品牌產生混淆。最后從著作權方面分析，有的核心技術是由一組或者許多組程序編制而成的，然后以芯片作為載體安裝到。因此，該種技術應當屬于計算機軟件，屬于我國?著作權法?的保護范圍。有的消費商是將別人軟件直接安裝在其上;有的可能安裝在“山寨之前，會委托別人對該軟件進展修改再安裝。無論這種直接應用還是間接應用，均構成對著作權人的著作權的損害。2、從“山寨經銷商來看銷售“山寨的經銷商很多，其相對于普通老百姓對應當有更深的理解，當他們從消費商或者批發(fā)商購置時，應當就理解所

12、購置的的質量標準、新增功能、技術仿制于何種品牌，的商標臨摹何種著名商標或者注冊商標，的價格大大低于真正品牌，因此可以推斷出“山寨經銷商明知其銷售的是臨蘑仿制的。根據?商標法?第五十二條第二款、第五十六條第三款的規(guī)定，銷售進犯注冊商標專用權的商品的，進犯注冊商標專用權，除非銷售不知道是進犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法獲得的并說明提供者的，不承擔責任。?專利法?、?著作權法?有相類似的規(guī)定，由此，可以推斷出“山寨經銷商應當也進犯的專利權或商標專用權或著作權。(二)“山寨春晚網絡上鋪天蓋地對“山寨春晚評論，也有評論其是否進犯了中央電視臺的春節(jié)聯歡晚會(以下簡稱春晚)，筆者認為，從這點

13、看，首先應該判斷春晚這是否屬于中央衛(wèi)視的商標。商標是指商品消費者、經營者或者效勞的提供者為了標明自己、區(qū)別別人在自己的商品或者效勞上使用的可視性標志，即由文字、圖案、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的標志。從該概念看，筆者認為春晚不僅是商標，而且從其歷經的時間，知曉范圍而言，該商標應當認定為著名商標，因此不管春晚是否注冊都應當受到?商標法?的保護。如中央電視臺的“同一首歌注冊為商標了，而且還有專門的標志，這也可以說明“春晚也應當是商標。因此，認為“山寨春晚進犯了商標的專用權。另外，對于編排播放“山寨版春晚的節(jié)目內容是否進犯作品人的著作權。一假設“山寨春晚是免費的，也即免

14、費表演已發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。這種情況根據?著作權法?的第二十二條第九款的規(guī)定，認為應當屬于合理使用的范圍，可以不經著作權人容許，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，不存在進犯著作權的情況;二“山寨春晚假設是營業(yè)性演出并在網絡直播中出現有償廣告，須經國家工商、文化部門行政容許，還得通過國家稅務登記，設立標準的財務賬目，依法納稅。而其節(jié)目假設是模擬、改編別人作品或者利用已發(fā)表的作品編排節(jié)目，那么應當支付相關著作權人的著作人身權和財產權，如指明作者姓名、作品名稱、演繹作品還需保護原作者的權利、支付使用費用等，否那么構成進犯著作權?？傊吧秸F象確實是對主流的模擬，可能侵權別人的知