國際工程合同條件

1、第五章 國際工程合同條件第一節(jié) 概述、國際工程通用的合同條件第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容第三節(jié) FIDIC合同條件與我國現(xiàn)行合同條件主要條款的對比分析第一頁，共一百零五頁。分享一個案例被國內(nèi)外專家稱為“世界上最富挑戰(zhàn)性”的小浪底水利樞紐，是治理黃河的關(guān)鍵性控制工程，也是世界銀行在中國最大的貸款項目。 1994年9月，小浪底工程正式開工，1997年10月成功實現(xiàn)大河截流。經(jīng)過6年多的努力，耗資400多億元，小浪底主體工程于2001年底順利完工。小浪底不僅是一座大壩，更是一個國際大舞臺。由于引進了世界銀行的貸款，小浪底工程在施工過程中首次與國際慣例全方位接軌。來自51個國家的工程技術(shù)人

2、員和上萬名中國建設(shè)者同臺競技，互相學習，互相合作，使工程進度、投資和質(zhì)量都得到了有力保證。第二頁，共一百零五頁。分享一個案例在長達年的建設(shè)中，工程建設(shè)經(jīng)受了各方面的嚴峻考驗，克服了許多意外的風險因素，難得地節(jié)余投資億元，占到總投資的近。完成概算投資億元，比總投資億元節(jié)余億元，其中內(nèi)資億元，外資億美元。 這些部分歸功于宏觀經(jīng)濟環(huán)境變好，但主要來自業(yè)主管理環(huán)節(jié)的節(jié)余。其中物價指數(shù)下降、匯率變化和機電設(shè)備節(jié)余等因素，共計節(jié)余資金億元；工程管理環(huán)節(jié)節(jié)余億元，共計億元。減去國內(nèi)土建工項目因工程設(shè)計變更及新增環(huán)保項目等因素的億元超支，共節(jié)余億元。第三頁，共一百零五頁。分享一個案例在通貨緊縮期施工的大型工程

3、，因為物價因素出現(xiàn)節(jié)余并不為奇。但小浪底億元的節(jié)余中，億元來自管理環(huán)節(jié)。專家分析，這主要得益于小浪底堅持了先進的建設(shè)機制。小浪底是目前國內(nèi)全面按照“三制”（業(yè)主負責制、招標投標負責制、建設(shè)監(jiān)理制）管理模式實施建設(shè)的規(guī)模最大的工程，以合同管理為核心，從各個環(huán)節(jié)與國際管理模式接軌，在國內(nèi)大型水電工程中先走了一步。 第四頁，共一百零五頁。分享一個案例1、出色的工程監(jiān)理隊伍 小浪底擁有一支多人，最多曾達多人的監(jiān)理工程師隊伍，這批隊伍中有教授級高工人、高級工程師人、工程師人。他們的工作使合同保證履行有了嚴格的保證，也對投資節(jié)約起了巨大作用。監(jiān)理工程師受業(yè)主委托或授權(quán)，依據(jù)業(yè)主和承包商簽訂的合同，行使控制

4、工程進度、質(zhì)量、投資和協(xié)調(diào)各方關(guān)系等職能，是業(yè)主在現(xiàn)場的惟一項目管理者和執(zhí)行者。第五頁，共一百零五頁。分享一個案例誰來監(jiān)理小浪底這個世界性工程呢？年前期工程開工后，小浪底人在埋頭苦學中產(chǎn)生了中國第一代監(jiān)理隊伍，他們?nèi)琊囁瓶实貙W習國際通用的（國際工程師聯(lián)合會）合同條款，認真履行著事前預控和全過程跟蹤、監(jiān)理、管理職責，兩年間高質(zhì)量實現(xiàn)了水利部提出的“三年任務(wù)兩年完成”的目標。年月日，小浪底工程經(jīng)世行專家團次嚴格檢查后正式通過評估，這次評估證實了小浪底土生土長的監(jiān)理工程師隊伍，具有駕馭大型國際工程的資格。第六頁，共一百零五頁。分享一個案例年月日小浪底正式開工后，多個國家和地區(qū)的多名外國承包商、專家、

5、工程技術(shù)人員和數(shù)千人的中國水電施工隊伍云集小浪底。中國工程師也首次登上了國際工程監(jiān)理的大舞臺。在小浪底這個中外企業(yè)同場競技的國際市場，是競賽規(guī)則，監(jiān)理工程師就是賽場的裁判。 第七頁，共一百零五頁。分享一個案例小浪底地下廠房為目前國內(nèi)第一大地下廠房。廠房頂拱的穩(wěn)固是設(shè)計和工程師共同關(guān)注的焦點。原設(shè)計施工方案難度大，工期也長。年月，設(shè)計院提出設(shè)計變更。按常規(guī)，設(shè)計更改本不該是監(jiān)理工程師的職責，但為了排除施工干擾，便利施工，工程師代表李純太和黃委設(shè)計院代表人員共同提出了調(diào)整方案：改用根米長、噸預應(yīng)力錨索代替原來的支護方案。這一修改設(shè)計比原設(shè)計縮短工期個月，節(jié)省投資多萬元。地下廠房頂拱經(jīng)歷了發(fā)電設(shè)施等

6、幾十個洞室的爆破、開挖等多重擾動，固若金湯，安然無恙。第八頁，共一百零五頁。分享一個案例一個方案替業(yè)主節(jié)約萬元，一次方案修改挽回萬美元的索賠，小浪底的中國監(jiān)理工程師不僅出色地應(yīng)對了難題，也逐步具備了管理國際工程和監(jiān)理大型工程的強勁實力。小浪底工程咨詢有限公司目前已成為協(xié)會和中國咨詢協(xié)會的理事、國家甲級監(jiān)理和甲級咨詢單位，并獲得 國際質(zhì)量體系認證證書，擁有了通行國際工程的“綠卡”。由此成長起來的一大批歲以下、精通外語、熟悉國際工程管理、掌握現(xiàn)代化辦公手段的優(yōu)秀中青年工程師，也將是國內(nèi)工程建設(shè)監(jiān)理領(lǐng)域的一筆寶貴財富。 第九頁，共一百零五頁。分享一個案例2、成功應(yīng)對國際索賠 成功應(yīng)對國際索賠，不但讓

7、小浪底節(jié)余大量資金，也為國內(nèi)其他大型工程建設(shè)提供了許多成功的借鑒。建設(shè)中，國內(nèi)的增值稅政策出現(xiàn)了變化，一家德國承包商隨即提出個多億的索賠。中國的監(jiān)理工程師專門跑到稅務(wù)部門去咨詢，研究以前的稅法和現(xiàn)行稅法的區(qū)別及對承包商的影響。在大量咨詢后，終于搞清楚了稅收變化對承包商的影響：基本持平的稅負額，根本不應(yīng)提出索賠。對于這一結(jié)果，德國承包商從本國請來個專門研究中國稅法的專家，來和業(yè)主談，并拿出了詳細計算依據(jù)；中方相應(yīng)作出一項項計算，僅計算材料便多達多頁，結(jié)果顯示稅率變化對他們的影響是負多萬人民幣。外商從此再也不談索賠了。第十頁，共一百零五頁。分享一個案例國際長途電話費上漲，外商提出了多萬元的索賠。由

8、于外商經(jīng)常打國際長途與總部溝通，期間國內(nèi)國際長途電話費大幅上調(diào)，導致外商電話費增加。一個標段的外商稱其一年電話費增加多萬元人民幣，要求業(yè)主補償其中一部分。而其他兩個標段的外商都在盯著這次的索賠結(jié)果。中方得知情況后，立即到郵電部門了解情況，并進行了深入研究。最終搞清國際長途話費上調(diào)是因為匯率的變化，上調(diào)的是人民幣國際長途價格，但此時外方在國內(nèi)仍然使用外匯券，現(xiàn)在美元價格并沒有變化，所以外商根本沒有損失。僅為此事，雙方先后花費了個月的時間，來往信函數(shù)十封，最后承包商也不提了。第十一頁，共一百零五頁。分享一個案例雖然中方成功化解了這些索賠，但外國承包人極強的索賠和合同意識，給中國監(jiān)理工程師留下深刻印

9、象。小浪底建管局總經(jīng)濟師曹應(yīng)超說，建設(shè)中除承包商能控制的，其他發(fā)生的意外費用都歸業(yè)主負責。比如，有一次老外上百噸的設(shè)備分解運輸?shù)竭_，當?shù)乩相l(xiāng)不讓吊車卸，要自已卸；自動車卸沙機來了，還要自己卸；但在協(xié)調(diào)的過程中，外商根本不著急，只寫信給中方反映情況，每天寫明：時間、地點、工程，什么阻擾，產(chǎn)生的費用、停班費、索賠費用及延工時間。每天上午發(fā)生，下午來信，不打照面，全是英文，監(jiān)理工程師只能記錄事實，請業(yè)主協(xié)調(diào)。這些問題最后雖然得到了解決，但確實給大家上了一課：索賠實際是中性的意思，提取的意思，是正當?shù)臋?quán)利要求得到賠償。這些因素不一定全是業(yè)主因素引起的，其他因素導致承包商發(fā)生額外費用的，承包商只能找業(yè)主

10、要求正當?shù)难a償。外商在索賠中，往往有充分依據(jù)，準備精心，這是對業(yè)主處理水平的一個大考驗。第十二頁，共一百零五頁。分享一個案例相比起來，應(yīng)付工程方面的索賠更為復雜。由于前期勘探能力有限，小浪底施工曾遇到了較大困難，其中導流洞工期拖延達個月之久，對于總工期才年的這個工程，外商一度絕望了，但在業(yè)主的多方努力下，仍然做到了按期保質(zhì)完工。但隨后外商以“趕工”及設(shè)計變更等因素為由提出高額索賠，在爭議最多的土建標二標，外商最高申請額達億元。第十三頁，共一百零五頁。分享一個案例當時業(yè)主的觀點是趕工費要分攤，而外商要求全部由業(yè)主承擔。發(fā)生矛盾后，由業(yè)主和承包商雙方請三位英國、瑞士、美國知名合同仲裁專家組成爭議團

11、即，參與了調(diào)解。最后否定了承包商的“總費用法”，將承包商的管理因素、低報價要索賠的因素、計劃樂觀因素等扣除，剩余由業(yè)主承擔，大大降低了索賠費用。 第十四頁，共一百零五頁。分享一個案例3、談出來的節(jié)余 在二標（泄洪排沙系統(tǒng)工程）談判中，外方和中方提出的要價差距一度達多個億，雙方為此展開了艱巨的談判。其中光技術(shù)談判便達年多，共余次；召開了次爭議聽證會，一次會便花費一兩周時間。第十五頁，共一百零五頁。分享一個案例在談判中，外商拿出了他們的“重磅炸彈”經(jīng)會計事務(wù)所審計的成本賬，向中方還價。中方談判人員經(jīng)過認真分析發(fā)現(xiàn)，這本賬雖然基本數(shù)據(jù)正確，但在組合關(guān)系上動了手腳，該高的低了而該低的高了，于是中方據(jù)此

12、列出了個問題要求外商回答，但外商各個部門說法不一，項目經(jīng)理也解釋不清，對方談判主角外商監(jiān)事會主席因為熟悉具體情況也無法回答，“重磅炸彈”失靈讓外商異常尷尬。第十六頁，共一百零五頁。分享一個案例外商還以提交國際仲裁對中方施加壓力。仲裁意味著什么呢？一個爭議至少要有年時間才會有初步結(jié)果，而準備費用至少多萬元，等于是一場曠日持久的“金錢戰(zhàn)”，這個結(jié)果是中方不愿看到的，但同樣也是外商不愿看到的。不過中方并沒有因為這個而妥協(xié)，年月，中方便開始了準備仲裁班子，并于年月正式成立，有效地向外商傳達了中方有理有據(jù)、不怕仲裁的信號。曹應(yīng)超說，“我們成立仲裁班子，目的就是為了避免仲裁?！敝蟹降闹俨冒嘧佑蓙碜杂⑷?/p>

13、典、北京、香港等地的國際一流大律師組成，律師的開價中，國內(nèi)律師開價最低：一小時美元，并且從離開辦公室開始計價。由于準備充分，明確地向外商傳達了不怕仲裁的信號和顯示了實際行動，外商在談判中不再提起仲裁。 第十七頁，共一百零五頁。分享一個案例經(jīng)過艱苦的談判，最后二標協(xié)議支付總計人民幣億元，不但將協(xié)議支付總額控制到了概算范圍內(nèi)，并有部分節(jié)余。同時，通過這一協(xié)議也保護了中方聯(lián)營伙伴及其分包商和供應(yīng)商的經(jīng)濟利益，這一結(jié)果也得到了世界銀行的肯定。在上百輪的談判后，小浪底三個土建國際標的最終支付都控制在國家批復的概算范圍內(nèi)，億元節(jié)余中億元專項預備費（專門用于應(yīng)付可能會發(fā)生的索賠）一分未動，其中大壩工程節(jié)省億

14、元，泄洪和發(fā)電工程分別節(jié)余億元和億元。第十八頁，共一百零五頁。分享一個案例曹應(yīng)超總結(jié)索賠問題時說：“索賠這個東西，其實有助于雙方提高管理水平，國內(nèi)以前沒有這個概念，只有調(diào)整概算、賠付等。在索賠中，對方實際就是在扣除己方管理不善、低效等因素帶來的損失?！?第十九頁，共一百零五頁。第一節(jié) 概述一、什么是國際工程？國際工程是指工程項目從咨詢、投資、招標投標、承包、設(shè)備采購、培訓到監(jiān)理，各個階段的參與者來自一個以上的國家，并且按照國際上通用的工程管理模式進行管理的工程。第二十頁，共一百零五頁。第一節(jié) 概述我們常說的國際工程，包括我國在國外投資的工程，我國的咨詢單位和施工單位去國外參與咨詢、監(jiān)理和承包的

15、工程以及由外國參與投資、咨詢、投標、承包、監(jiān)理的我國國內(nèi)的工程。國內(nèi)習慣稱呼“涉外工程”是指國內(nèi)的國際工程。由于國際工程建設(shè)常常涉及到國際上的資金、技術(shù)、人員、設(shè)備和材料等，其管理本身就是一項復雜的系統(tǒng)工程。管理內(nèi)部涉及到業(yè)主、工程師、承包商和國際金融機構(gòu)等，外部涉及到當?shù)丨h(huán)境、海關(guān)、銀行、稅務(wù)和保險等。第二十一頁，共一百零五頁。第一節(jié) 概述二、為什么要了解和學習國際合同條件？ 尤其是FIDIC？加入WTO標志著我國對外開放進入一個嶄新的階段，我國工程將建設(shè)在更大范圍、更深程度上參與經(jīng)濟全球化進程。加入WTO以后，將有許多國家的建筑市場向我國開放。我國建筑業(yè)要開拓國際市場，首先必須認識和了解國

16、際工程管理的一些基本情況。第二十二頁，共一百零五頁。第一節(jié) 概述FIDIC施工條件被FIDIC成員國廣泛采用，而且世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等金融機構(gòu)也要求在其貸款建設(shè)的土木工程項目實施過程中使用該文本作為合同條件。我國第一個與國際接軌的工程 魯布革水電站工程就采用了該合同條件。第二十三頁，共一百零五頁。三、國際工程通用的合同條件 國際咨詢工程師協(xié)會菲迪克（FIDIC）紅皮書、黃皮書、橙皮書和銀皮書；美國建筑師學會制訂發(fā)布的“AIA系列合同條件”，英國土木工程師學會編制的“ICE合同條件”通常用于世界各國的國際工程承包領(lǐng)域 第二十四頁，共一百零五頁。1.FIDIC合同條件 1.1 F

17、IDIC合同條件概述 (1) FIDIC簡介 國際咨詢工程師聯(lián)合會的簡稱(International Federation Des InginieursConseils)的法文縮寫，有人稱 FIDIC是國際承包工程的“圣經(jīng)”.可以說，F(xiàn)IDIC創(chuàng)建于1913年,是集工業(yè)發(fā)達國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，把工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟和管理等有機結(jié)合起來的一個合同條件。FIDIC的總部設(shè)在瑞士洛桑。 第二十五頁，共一百零五頁。國際承包工程行業(yè)涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是紅色的，海外通常稱作紅皮FIDIC. 還有黃色封皮的，是機電工程方面的， 常稱黃皮 FIDIC；再有就是白色封皮的，是

18、設(shè)計咨詢方面的，也叫白皮FIDIC.我們在搞承包項目時，一般用到都是紅色封皮的FIDIC，是土建工程的 .77版（第三版）、88版（第四版）99版彩虹版P323第二十六頁，共一百零五頁。1.2FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容 一般性條款 法律條款 商務(wù)條款 技術(shù)條款 權(quán)利與義務(wù)條款 違約懲罰與索賠條款 附件和補充條款 第二十七頁，共一百零五頁。2. 美國AIA系列合同條件 美國建筑師學會的簡稱 （TheAmericanInstituteofArchitects） AIA系列合同文件分為A、B、C、D、G等系列 AIA系列合同文件的核心是一般條件（A201） 1987年版的AIA文件A201施

19、工合同通用條件 共計14條68款 第二十八頁，共一百零五頁。3.英國ICE合同條件 英國土木工程師學會的簡稱。 （TheInstitutionOfCivilEngineers） 1991年1月第六版的ICE合同條件（土木 工程施工）共計71條109款, 附有投標書格式、投標書格式附件，協(xié)議書格式、履約保證等等文件 第二十九頁，共一百零五頁。4.亞洲地區(qū)使用的合同 4.1 香港地區(qū)使用的合同 政府投資工程主要有兩個標準合同文本，即香港政府土木工程標準合同和香港政府建筑工程標準合同 私人投資工程則采用英國皇家特許測量師學會（香港分會）的標準合同 第三十頁，共一百零五頁。4.2 日本的建設(shè)工程承包合

20、同 日本的建設(shè)工程承包合同的內(nèi)容規(guī)定在日本建設(shè)業(yè)法中 4.3 韓國的建設(shè)工程合同 韓國的建設(shè)工程承包合同的內(nèi)容也規(guī)定在國家頒布的法律即韓國建設(shè)業(yè)法（1994年1月7日頒布實施）中 第三十一頁，共一百零五頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容 FIDIC建設(shè)工程施工合同主要分為七大類條款。 一般性條款 法律條款 商務(wù)條款 技術(shù)條款 權(quán)利與義務(wù)條款 違約懲罰與索賠條款 附件和補充條款 第三十二頁，共一百零五頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容1.一般性條款。一般性條款包括下述內(nèi)容：（1）招標程序。招標程序包括合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量表、投標書、投標者須知、評標、授予合同、合同協(xié)議

21、、程序流程圖、合同各方、監(jiān)理工程師等。（2）合同文件中的名詞定義及解釋；（3）工程師及工程師代表和他們各自的職責與權(quán)力；（4）合同文件的組成、優(yōu)先順序和有關(guān)圖紙的規(guī)定；（5）招投標及履約期間的通知形式與發(fā)往地址；（6）有關(guān)證書的要求；（7）合同使用語言；（8）合同協(xié)議書。第三十三頁，共一百零五頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容2.法律條款。法律條款主要涉及：合同適用法律；勞務(wù)人員及職員的聘用、工資標準、食宿條件和社會保險等方面的法規(guī)；合同的爭議、仲裁和工程師的裁決；解除履約；保密要求；防止行賄；設(shè)備進口及再出口；強制保險；專利權(quán)及特許權(quán)；合同的轉(zhuǎn)讓與工程分包；稅收；提前竣工與延誤工期

22、；施工用材料的采購地等內(nèi)容。第三十四頁，共一百零五頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容3.商務(wù)條款。商務(wù)條款系指與承包工程的一切財務(wù)、財產(chǎn)所有權(quán)密切相關(guān)的條款，主要包括：承包商的設(shè)備、臨時工程和材料的歸屬，重新歸屬及撤離；設(shè)備材料的保管及損壞或損失責任；設(shè)備的租用條件；暫定金額；支付條款；預付款的支付與扣回；保函，包括投標保函、預付款保函、履約保函等；合同終止時的工程及材料估價；解除履約時的付款；合同終止時的付款；提前竣工獎金的計算；誤期罰款的計算；費用的增減條款；價格調(diào)整條款；支付的貨幣種類及比例；匯率及保值條款。第三十五頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容4

23、.技術(shù)條款。技術(shù)條款是針對承包工程的施工質(zhì)量要求、材料檢驗及施工監(jiān)督、檢驗測量及驗收等環(huán)節(jié)而設(shè)立的條款，包括：對承包商的設(shè)施要求；施工應(yīng)遵循的規(guī)范；現(xiàn)場作業(yè)和施工方法；現(xiàn)場視察；資料的查閱；投標書的完備性；施工制約；工程進度；放線要求；鉆孔與勘探開挖；安全、保衛(wèi)與環(huán)境保護；工地的照管；材料或工程設(shè)備的運輸；保持現(xiàn)場的整潔；材料、設(shè)備的質(zhì)量要求及檢驗；檢查及檢驗的日期與檢驗費用的負擔；工程覆蓋前的檢查；工程覆蓋后的檢查；進度控制；缺陷維修；工程量的計量和測量方法；緊急補救工作。第三十六頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容5.權(quán)利與義務(wù)條款。權(quán)利與義務(wù)條款包括承包商、業(yè)主和

24、監(jiān)理工程師三者的權(quán)利和義務(wù)：（1）承包商的權(quán)利。1)有權(quán)得到提前竣工獎金；2)收款權(quán)；3)索賠權(quán)；4)因工程變更超過合同規(guī)定的限值而亨有補償權(quán)；5)暫停施工或延緩工程進度速度；6)停工或終止受雇；第三十七頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容7)不承擔業(yè)主的風險；8)反對或拒不接受指定的分包商；9)特定情況下的合同轉(zhuǎn)讓與工程分包；10)特定情況下有權(quán)要求延長工期；11)特定情況下有權(quán)要求補償損失；12)有權(quán)要求進行合同價格調(diào)整；13)有權(quán)要求工程師書面確認口頭指示；14)有權(quán)反對業(yè)主隨意更換監(jiān)理工程師。第三十八頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（

25、2）承包商的義務(wù)。承包商的義務(wù)包括：1)遵守合同文件規(guī)定，保質(zhì)保量、按時完成工程任務(wù)，并負責保修期內(nèi)的各種維修；2)提交各種要求的擔保；3)遵守各項投標規(guī)定；4)提交工程進度計劃；5)提交現(xiàn)金流量估算；6)負責工地的安全和材料的看管；7)對其由承包商負責完成的設(shè)計圖紙中的任何錯誤和遺漏負責；8)遵守有關(guān)法規(guī)；第三十九頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容9)為其他承包商提供機會和方便；10)保持現(xiàn)場整潔；11)保證施工人員的安全和健康；12)執(zhí)行工程師的指令；13)向業(yè)主償付應(yīng)付款項（包括歸還預付款）；14)承擔第三國的風險；15)為業(yè)主保守機密；16)按時繳納稅金；17

26、)按時投保各種強制險；18)按時參加各種檢查和驗收。第四十頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（3）業(yè)主的權(quán)利。1)業(yè)主有權(quán)不接受最低標。2)有權(quán)指定分包商；3)在一定條件下可直接付款給指定的分包商；4)有權(quán)決定工程暫?；驈凸ぃ?)在承包商違約時，業(yè)主有權(quán)接管工程或沒收各種保函或保證金；6)有權(quán)決定在一定的幅度內(nèi)增減工程量；7)不承擔承包商因發(fā)生在工程所在國以外的任何地方的不可抗力事件所遭受的損失（因炮彈、導彈等所造成的損失例外）。8)有權(quán)拒絕承包商分包或轉(zhuǎn)讓工程（應(yīng)有充足理由）。第四十一頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（4）業(yè)主的義務(wù)。1)

27、向承包商提供完整、準確、可靠的信息資料和圖紙，并對這些資料的準確性負完全的責任；2)承擔由業(yè)主風險所產(chǎn)生的損失或損壞；3)確保承包商免于承擔屬于承包商義務(wù)以外情況的一切索賠、訴訟，損害賠償費、訴訟費、指控費及其他費用；4)在多家獨立的承包商受雇于同一工程或?qū)儆诜蛛A段移交的工程情況下，業(yè)主負責辦理保險；第四十二頁，共一百零五頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（4）業(yè)主的義務(wù)。5)按時支付承包商應(yīng)得的款項，包括預付款；6)為承包商辦理各種許可，如現(xiàn)場占用許可，道路通行許可，材料設(shè)備進口許可，勞務(wù)進口許可等；7)承擔疏浚工程竣工移交后的任何調(diào)查費用；8)支付超過一定限度的工程變更所導致的費

28、用增加部份；9)承擔在工程所在國發(fā)生的特殊風險以及任何其他地區(qū)因炮彈、導彈對承包商造成的損失的賠償和補償；10)承擔因后繼法規(guī)所導致的工程費用增加額。第四十三頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（5）監(jiān)理工程師的權(quán)力。監(jiān)理工程師可以行使合同規(guī)定的或合同中必然隱含的權(quán)力，主要有：1)有權(quán)拒絕承包商的代表；2)有權(quán)要求承包商撤走不稱職人員；3)有權(quán)決定工程量的增減及相關(guān)費用；有權(quán)決定增加工程成本或延長工期；有權(quán)確定費率；4)有權(quán)下達開工令、停工令、復工令（因業(yè)主違約而導致承包商停工情況除外）；5)有權(quán)對工程的各個階段進行檢查，包括已掩埋覆蓋的隱蔽工程；第四十四頁，共一百零五

29、頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（5）監(jiān)理工程師的權(quán)力。5)有權(quán)對工程的各個階段進行檢查，包括已掩埋覆蓋的隱蔽工程；6)如果發(fā)現(xiàn)施工不合格情況，監(jiān)理工程師有權(quán)要求承包商如期修復缺陷或拒絕驗收工程；7)承包商的設(shè)備、材料必須經(jīng)監(jiān)理工程師檢查，監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕接受不符合規(guī)定標準的材料和設(shè)備；8)在緊急情況下，監(jiān)理工程師有權(quán)要求承包商采取緊急措施；9)審核批準承包商的工程報表的權(quán)力屬于監(jiān)理工程師，付款證書由監(jiān)理工程師開出；10)當業(yè)主與承包商發(fā)生爭端時，監(jiān)理工程師有權(quán)裁決，雖然其決定不是最終的。第四十五頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（6）監(jiān)理工程師的義務(wù)。

30、監(jiān)理工程師作為業(yè)主聘用的工程技術(shù)負責人，除了必須履行其與業(yè)主簽訂的服務(wù)協(xié)議書中規(guī)定的義務(wù)外，還必須履行其作為承包商的工程監(jiān)理人而盡的職責，F(xiàn)IDIC條款針對監(jiān)理工程師在建筑與安裝施工合同中的職責規(guī)定了以下義務(wù)：第四十六頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容（6）監(jiān)理工程師的義務(wù)。 1)必須根據(jù)服務(wù)協(xié)議書委托的權(quán)力進行工作；2)行為必須公正，處事公平合理，不能偏聽偏信；3)應(yīng)虛心聽取業(yè)主和承包商兩方面的意見，基干事實作出決定；4)發(fā)出的指示應(yīng)該是書面的，特殊情況下來不及發(fā)出書面指示時，可以發(fā)出口頭指示，但隨后以書面形式予以確認；第四十七頁，共一百零五頁。第二節(jié)FIDIC建設(shè)

31、工程施工合同主要內(nèi)容（6）監(jiān)理工程師的義務(wù)。5)應(yīng)認真履行職責，應(yīng)根據(jù)承包商的要求及時對已完工程進行檢查或驗收，對承包商的工程報表及時進行審核；6)應(yīng)及時審核承包商在履約期間所做的各種記錄，特別是承包商提交的作為索賠依據(jù)的各種材料；7)應(yīng)實事求是地確定工程費用的增減與工期的延長或壓縮；8)如因技術(shù)問題需同分包商打交道時，須征得總承包商同意，并將處理結(jié)果告之總承包商。第四十八頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容6.違約懲罰與索賠條款。違約懲罰與索賠是FIDIC條款里一項重要內(nèi)容，也是國際承包工程得以圓滿實施的有效手段。采用工程承發(fā)包制實施工程的效果之所以明顯優(yōu)于其他方法，

32、根本原因就在于按照這種制度，當事人各方責任明確，賞罰分明。FIDIC條款中的違約條款包括兩部份，即業(yè)主對承包商的懲罰措施和承包商對業(yè)主擁有的索賠權(quán)。第四十九頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容懲罰措施因承包商違約或履約不力，業(yè)主可采取以下懲罰措施：（1）沒收有關(guān)保函或保證金；（2）誤期罰款；（3）由業(yè)主接管工程并終止對承包商的雇用。第五十頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容索賠條款：索賠條款是根據(jù)關(guān)于承包商享有的因業(yè)主履約不力或違約，或因意外因素（包括不可抗力情況）蒙受損失（時間和款項）而向業(yè)主要求賠償或補償權(quán)利的契約性條款。這方面的條款包括：（

33、1）索賠的前提條件或索賠動因；（2）索賠程序、索賠通知、同期記錄、索賠的依據(jù)、索賠的時效和索賠款項的支付等。第五十一頁，共一百零五頁。第二節(jié).FIDIC建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容7.附件和補充條款。FIDIC條款還規(guī)定了作為招標文件的文件內(nèi)容和格式，以及在各種具體合同中可能出現(xiàn)的補充條款。附件條款：附件條款包括投標書及其附件、合同協(xié)議書。補充條款：補充條款包括防止賄賂、保密要求、支出限制、聯(lián)合承包情況下的各承包人的各自責任及連帶責任，關(guān)稅和稅收的特別規(guī)定等五個方面內(nèi)容。第五十二頁，共一百零五頁。第三節(jié)、FIDIC施工合同條件與我國示范文本條款的對比下面，結(jié)合發(fā)達國家所應(yīng)用FIDIC施工合同條件的

34、先進經(jīng)驗和我國合同條件的現(xiàn)狀，從合同的思想結(jié)構(gòu)，工程師權(quán)利，變更，索賠，爭端解決方式以及擔保保險幾個方面進行對比分析。第五十三頁，共一百零五頁。3.1兩者思想結(jié)構(gòu)體系的比較 99版FIDIC施工合同條件由協(xié)議書、通用條件、專用條件三部分組成。通用條件和專用條件均由20條主要條款組成相互對應(yīng)、互為補充的關(guān)系。構(gòu)成合同條件內(nèi)容結(jié)構(gòu)完整、思想體系一致的世界通用合同條件。專用條件后附有一些附件，如爭端裁決決議書、各類擔保、投標函、合同協(xié)議書等標準洛式。 第五十四頁，共一百零五頁。3.1兩者思想結(jié)構(gòu)體系的比較示范文本在總體結(jié)構(gòu)上與FIDIC相一致，共分三部分。第一部分為協(xié)議書;第二部分為通用條款共十一大

35、項、47條;第三部分為專用條款，和新“紅皮書”一樣與通用條款對應(yīng)。另外，還有三個附件:即承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書。 第五十五頁，共一百零五頁。3.1兩者思想結(jié)構(gòu)體系的比較示范文本在條款上借鑒了國際施工合同范本FIDIC的經(jīng)驗。如延用了FIDIC中“工程師”的稱謂及其職責、索賠程序、雙向索賠制度等。同時，反映了國際建設(shè)工程慣例，增加了工程擔保條款和有關(guān)保險的內(nèi)容，使其成為工程項目建設(shè)中不可缺少的部分，充分體現(xiàn)了合同管理的思想和FIDIC (施工合同條件)接軌，突出了項目管理的三大控制。 第五十六頁，共一百零五頁。3.1兩者思想結(jié)構(gòu)體系的比較示范文本大部分

36、條款和FIDIC施工合同條件一樣，是關(guān)于進度控制、質(zhì)量控制和投資控制的，一般按照工程進度的過程展開。進度控制條款包括施工準備階段、施工階段和峻工驗收、保修期質(zhì)量控制等;投資控制條款包括工程預付款、工程進度款、變更工程付款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。用詞比較規(guī)范，雖然示范文本反映了我國現(xiàn)行的最新法律，如建筑法、（招投標法)、保險法、擔保法、（文物保護法)等，隨著我國入世后建筑市場的不斷全球化，我國建筑工程合同(示范文本)，與國際慣例使用的FIDIC施工合同條件相比，還有一些方面值得修改和完善第五十七頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比建設(shè)工程施工合同(示范文本)為國內(nèi)建設(shè)工程施工合同的簽訂和實

37、施起到了很好的指導與示范作用。但是與FIDIC施工合同條件對照，示范文本對工程師在工程項目管理的過程中權(quán)力仍受到不少限制，給監(jiān)理工程師的工作帶來了困難。以下結(jié)合兩個合同文本舉例分析:第五十八頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比3.2.1工程師對工程分包的決定權(quán)受到限制示范文本38.1款規(guī)定:“非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包”，而FIDIC4,4款規(guī)定:“除合同另有規(guī)定外，無工程師的事先同意，承包商不得將工程的任何部分分包出去?！庇纱丝梢姡瑑烧咴陉P(guān)于分包決定權(quán)屬的規(guī)定方面是有明顯區(qū)別的。FIDIC賦予監(jiān)理工程師分包決定權(quán)，而我國的分包決定權(quán)在業(yè)主。即使根據(jù)我國(建設(shè)工程委

38、托監(jiān)理合同(示范文本)17.2款的規(guī)定，監(jiān)理工程師也僅有“選擇工程分包人的認可權(quán)”，即業(yè)主決定分包以后，監(jiān)理工程師對分包人的資格進行審查并予以認可的權(quán)力。應(yīng)該說，F(xiàn)IDIC的規(guī)定更加科學合理。為什么？第五十九頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比因為，分包對工程的影響是很大的，而發(fā)包人很少具備工程建設(shè)領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)知識，不能預知因為分包需要增加的技術(shù)、組織等方面的協(xié)調(diào)工作，更不能合理預見工程分包對整個工程的投資、進度及質(zhì)量的綜合影響。但是，監(jiān)理工程師都具有豐富的工程實踐經(jīng)驗和理論知識，受發(fā)包人委托從事工程項目的監(jiān)督管理工作，他的服務(wù)質(zhì)量直接與其經(jīng)濟利益和企業(yè)或個人聲譽掛鉤，因而一般都能全心全

39、意為發(fā)包人服務(wù)，對于是否能夠分包的考慮，肯定比發(fā)包人更加全面深入，更加符合工程的實際情況。另外，在我國目前建筑市場競爭激烈，承包商過分屈從于業(yè)主的情況下，很多項目的業(yè)主強迫承包人分包，出現(xiàn)了相當多的肢解分包現(xiàn)象。 從便于項目管理的角度出發(fā)，應(yīng)當賦予監(jiān)理工程師對分包的決定權(quán)。分包人要求分包的項目，須經(jīng)監(jiān)理工程師的同意認可。第六十頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比3.2.2工程師開工令的效力有限FIDIC8.1款規(guī)定:.工程師應(yīng)在不少于7日前向承包商發(fā)出開工日期的通知，應(yīng)在合理可能的情況下盡快開工”。我國監(jiān)理合同也明確了監(jiān)理工程師發(fā)布開工令的權(quán)力。而示范文本11.1款規(guī)定“承包人應(yīng)當按照協(xié)議

40、書規(guī)定的開工日期開工”，此條款規(guī)定了承包人按時開工的義務(wù)，但由于未提及“開工令”的效力，兩種文本未能相互照應(yīng)，使承包人有機可乘，因而限制了監(jiān)理工程師的權(quán)力。第六十一頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比3.2.3監(jiān)理工程師的變更權(quán)利被限制多數(shù)工程因變更對項目的施工進度、投資以及質(zhì)量具有明顯的影響，監(jiān)理工程師都十分重視對工程變更的控制，也希望把工程變更的控制作為實現(xiàn)項目目標的有效手段。在實踐中，監(jiān)理工程師對變更的控制，特別是對發(fā)包人要求的變更控制顯得蒼白無力。第六十二頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比根據(jù)FIDIC施工合同條件13.1款規(guī)定“從頒發(fā)工程接收證書前的任何時間，工程師可通過發(fā)

41、布指示或要求承包商提交建議書的方式，提出變更”。由此可以看出，工程師對待變更有相當大的控制權(quán)，即使是業(yè)主希望的變更也要通過工程師的同意。當然，工程師對業(yè)土的合理要求是會予以充分地尊重與采納。第六十三頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比而對比我國示范又本的規(guī)定，監(jiān)理工程師除了對承包人提出的對施工組織設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用有主動控制權(quán)外，其他方面不是處于被動控制位置，便是被排斥在外。如示范文本29.1款規(guī)定“施工中，發(fā)包人需對原工程設(shè)計進行變更，應(yīng)提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知。承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進行下列需要的變更”，根據(jù)此規(guī)定，發(fā)包人可以直接向承包人

42、發(fā)出變更通知，監(jiān)理工程師對此是無權(quán)干涉的。雖然承包商應(yīng)按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進行需要的變更，但此時監(jiān)理工程師的變更通知僅僅是為了適應(yīng)發(fā)包人的變更要求而作出的，顯得極其被動。由于此條中出現(xiàn)了兩個變更通知，從嚴格意義上講，已經(jīng)產(chǎn)生了權(quán)力的交叉。第六十四頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比在實踐中，發(fā)包人通常在直接向承包人發(fā)出設(shè)計變更通知的同時，轉(zhuǎn)交一份復印件給監(jiān)理工程師。這種做法更加大了設(shè)計變更的主觀隨意性，不利于工程師對項目的控制，尤其是導致了監(jiān)理工程師對進度控制的失控.第六十五頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比3.2.4監(jiān)理工程師對價款支付的申核權(quán)也被落空盡管委托監(jiān)理合

43、同17.10款明確規(guī)定了監(jiān)理工程師擁有“在工程施工合同約定的工程價格范圍內(nèi)，工程款支付的審核和簽認權(quán)以及工程結(jié)算的復合確認權(quán)與否決權(quán)，未經(jīng)總監(jiān)理工程理由簽字，委托人不支付工程款”的重要權(quán)力，但在示范文本中，無論是對于工程預付款支付、中間進度款支付還是竣工結(jié)算款支付，都只是發(fā)包人和承包人之間的事情，完全把監(jiān)理工程師排除在外，更談不上什么審核與簽認權(quán)了。第六十六頁，共一百零五頁。3.2工程師權(quán)利的對比對照FIDIC合同條件，在每一環(huán)節(jié)中都明確地表明了監(jiān)理工程師的作用，由于監(jiān)理工程師對價款支付審核權(quán)的落空，一方面，導致了監(jiān)理工程師的工作積極性難以提高，另一方面，也限制了監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高。在工作中

44、便只要求監(jiān)理工程師懂點技術(shù)就行了。目前，我國很多監(jiān)理人員直接來源于施工單位的技術(shù)員，而既懂技術(shù)又懂經(jīng)濟、更懂管理的高智能復合型人才難以引入到監(jiān)理行業(yè)中來，正是因為監(jiān)理權(quán)力受制，約束了行業(yè)整體水平的提高，導致了監(jiān)理行業(yè)長期低水平徘徊。第六十七頁，共一百零五頁。3.3變更的對比在土木工程施工合同的執(zhí)行過程中,工程變更不僅具有一定的普遍性,往往也是不可避免的,合同雙方及工程師應(yīng)充分地認識這一點。引起工程變更的因素較多,例如自然條件(主要指水文、地質(zhì)等因素)的變化、招標文件提供的資料不夠齊全、設(shè)計方面(包括設(shè)計圖紙)的改變,等等,都可能成為合同執(zhí)行過程中導致或構(gòu)成工程變更的因素。如果在工程實施階段因上

45、述因素出現(xiàn)了工程變更,則首先應(yīng)結(jié)合工程的實際情況,按照合同規(guī)定的條款和條件,對其進行妥善處理,盡可能避免合同雙方的爭議。有時,需要對原有的合同條件進行一定的調(diào)整和修改,或增補新的內(nèi)容,以便為一些工程變更的處理確定新的依據(jù)。第六十八頁，共一百零五頁。3.3變更的對比總之,對工程變更進行及時、公正和合理的處理,有利于工程建設(shè)按合同規(guī)定的目標順利進展,也有利于對工程建設(shè)成本的控制。第六十九頁，共一百零五頁。3.3變更的對比FIDIC合同條件對變更相當重視，并且變更程序也很嚴謹，步驟如下：1.變更工作的評估(Assessment)工程師應(yīng)在發(fā)出變更指示前,對將要變更的工作作出評估,尤其是對承包商建議的

46、工程變更。這種評估不僅包括對費用的直接影響,也應(yīng)將時間因素考慮在內(nèi)。工程師可以根據(jù)承包商提出的初步方案和掌握的資料對變更工作的工程量、對進度的影響、變更工作的適用價格作出初步分析和評估或提出要求,為確定變更工作的價格做好基礎(chǔ)準備工作對工程進度的影響,可以依據(jù)FIDIC合同條件第44款及相關(guān)的條款作出評估,本文不再詳述。第七十頁，共一百零五頁。3.3變更的對比2.發(fā)出變更指令 在對將要變更的工作作出評估后,如果認為由承包商實施比較合適,在征得業(yè)主的同意后(如果業(yè)主未將變更的權(quán)力授予給工程師)工程師可以向承包商發(fā)出變更指示;如果業(yè)主已授予變更的權(quán)力,則工程師可在授權(quán)范圍內(nèi)直接向承包商發(fā)出變更指示,

47、也可以間接地通過修改、調(diào)整招標圖紙及技術(shù)規(guī)范向承包商發(fā)出變更指示。第七十一頁，共一百零五頁。3.3變更的對比3.確定變更工作的價格 在變更指示發(fā)出后的14天內(nèi),工程師和承包商之間應(yīng)就變更工作的額外費用(ExtraPayment)或價格以書面通知的形式交換意見,確定合理的變更價格。第七十二頁，共一百零五頁。3.3變更的對比4.頒發(fā)變更令 頒發(fā)變更令的目的主要有三個:一是管理上的需要,即用變更令的方式書面確認工程師與合同雙方協(xié)商的成果,或記錄在協(xié)商不能取得一致后工程師按合同規(guī)定最終確定價格的依據(jù),便于合同雙方執(zhí)行和管理。二是成本控制上的需要。三是合同上的需要。5.變更工作的實施 在變更工程的價格確

48、定后,承包商將根據(jù)變更指示修改原施工方案或提出新方案并組織變更工作的施工。變更工作隨之納入正常的合同管理和進度控制范圍內(nèi)。第七十三頁，共一百零五頁。3.3變更的對比我國對變更的處理現(xiàn)狀與國外相比較不太樂觀，具體表現(xiàn)在以下幾點：變更的信息化程度低。缺少計算機網(wǎng)絡(luò)和相應(yīng)軟件的應(yīng)用。對工程變更缺乏有效的評審環(huán)節(jié)。大多數(shù)的項目變更均缺乏對其經(jīng)濟，技術(shù)，工期，質(zhì)量，安全等因素的綜合評審，沒有進行有效價值分析和多方案比較，使得一些沒有意義的變更發(fā)生，或者方案不是最優(yōu)，造成不必要的費用和工期的浪費。存在著重索賠輕變更的錯誤觀點。索賠又叫常索而不賠，不是那么容易啊，但是變更的產(chǎn)生業(yè)主的分歧少，而且對工程變更承

49、包商可以取得直接成本，間接成本，利潤補償，采取類似工程量增加的方法處理，和索賠相比容易賺錢得多。第七十四頁，共一百零五頁。3.4索賠的差異 兩個合同條款基本上是相同的，但是對應(yīng)用情況來說國內(nèi)外差距卻很大，國外重視索賠，注重索賠環(huán)節(jié)與技巧。我國在索賠的應(yīng)用上問題漏洞百出： 3.4.1對索賠概念普遍存在模糊認識甚至錯誤認識 索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為,而不是懲罰，索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。但我們有些人或部門對索賠概念認識不夠,大驚小怪。發(fā)生索賠,就必受法律的懲罰,負刑事責任,從而采取些違背常規(guī)的手段,以至損失更大。 第七十五頁，共一百零五頁。3.4索賠的差異3.4

50、.2對索賠時限、索賠證據(jù)管理不充足“FIDIC”合同條件規(guī)定:“索賠事件發(fā)生后28d內(nèi),向甲方發(fā)生要求索賠的通知?！边@個要求意味著承包企業(yè)在索賠事件之日起,28d以內(nèi)必須向甲方提出索賠要求,否則,超出這個時限,則喪失一次索賠機會。 同樣,“FIDIC”合同條件規(guī)定:“有正當索賠理由,且有索賠事件發(fā)生時的有關(guān)證據(jù)?！边@項內(nèi)容說明證據(jù)不足或沒有證據(jù),索賠不成立證據(jù)必須是真實的、全面的和及時的。但由于承包商的認識不夠,管理不當,以至證據(jù)不充分或超越時限,失去一次次機會。第七十六頁，共一百零五頁。3.4索賠的差異3.4.3索賠專門人才缺乏有關(guān)專家認為,工程項目管理的核心是合同管理,而合同管理的關(guān)鍵又是

51、索賠管理。索賠既是一門科學,也是一門“藝術(shù)”,參與索賠管理工作的人員既要熟悉有關(guān)法律的規(guī)定和各種條例,又要具有相當豐富的施工管理經(jīng)驗,能全面掌握施工的各個環(huán)節(jié),同時還需具備一定的財會貿(mào)易、公共關(guān)系等在內(nèi)的知識,這樣才能使索賠有理有據(jù)。而在我國建筑施工企業(yè)企業(yè)內(nèi)部知識結(jié)構(gòu)不合理、知識素質(zhì)不高;懂經(jīng)濟管理的人才甚缺。第七十七頁，共一百零五頁。3.4索賠的差異3.4.4索賠意識薄弱對索賠管理的重要性沒有引起足夠的認識 索賠是合同的法律賦予正確履行合同免受意外損失的權(quán)利。索賠是當事人保護自己避免損失、增加利潤、提高效益的重要手段。第七十八頁，共一百零五頁。3.5爭端解決方式的對比我國在發(fā)生工程糾紛時還

52、是運用傳統(tǒng)的模式，先將爭端提交給工程師,由工程師進行調(diào)整并向合同雙方提出解決爭端的復審決定的辦法如合同雙方均同意并執(zhí)行此決定,則爭端得到解決如任一方不同意,或一開始雙方均同意但事后又有一方不執(zhí)行,則只有走向仲裁在合同雙方得到工程師的決定后如果一方不同意并要求仲裁,還應(yīng)經(jīng)過一個56天的友好解決期,以便由工程師再進行調(diào)解,如調(diào)解不成功則走向仲裁.第七十九頁，共一百零五頁。3.5爭端解決方式的對比工程合同一般涉及金額巨大、時間長、技術(shù)復雜、產(chǎn)生的爭端比較多， 處理不好既影響雙方信譽，又對工程項目進度、質(zhì)量與安全產(chǎn)生較大影響。因此， 國際咨詢工程師聯(lián)合會 （FIDIC） 在爭議解決方式上， 不斷總結(jié)“

53、監(jiān)理工程師”爭議解決方式的優(yōu)勢和缺陷， 于1996 提出了“爭議裁決委員會”（DAB） 方式來解決工程糾紛。DAB 方式是引入獨立的爭議裁決委員會替代監(jiān)理工程師對業(yè)主和承包商的爭議作出決定。它由一個或三個成員組成， 由業(yè)主和承包商在合同開始執(zhí)行之前指定。DAB 不斷密切注視工程進展，一出現(xiàn)爭端，立即出面調(diào)解。DAB爭議解決方式，本質(zhì)上屬于非訴訟解決方式的范疇， 它能夠增進業(yè)主和承包商之間的交流、合作， 有利于快速、經(jīng)濟、公正地解決合同糾紛 。第八十頁，共一百零五頁。3.5爭端解決方式的對比采用DAB爭議解決方式的優(yōu)點如下（1）現(xiàn)場性（2）程序性 。（3）合意性（4）超前性 （5）保密性。鑒于以

54、上DAB 方式在工程合同爭議解決中具有的優(yōu)勢和特點，在國際工程項目中被廣泛應(yīng)用， 具有很強的生命力，也值得我們國家有關(guān)部門和專家去重視與借鑒。第八十一頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比（1）工程擔保的含義。在土木工程施工承包合同中,當事人一方為避免因?qū)Ψ竭`約而蒙受損失,要求對方提供可靠的經(jīng)濟擔保,這是國際上公認的正常經(jīng)濟保障措施。第八十二頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比（）工程擔保的形式。工程擔保有以下幾種形式:第三方的保證書,銀行擔保,保險公司的擔保書,不可撤銷的銀行備用信用證或直接繳納保證金,財產(chǎn)的物權(quán)擔保,即抵押施工機械設(shè)備或進場材料等。各種擔保形式中,銀行擔保是最普通和最

55、容易被各方所接受的擔保形式。第八十三頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比（）工程擔保的種類與內(nèi)容。3.6.1投標擔保，是投標人向業(yè)主保證一旦中標則在決標簽約之前不撤銷其投標書,設(shè)立這一擔保的目的是業(yè)主為了保護其利益,不希望投標人遞交毫無意義或未經(jīng)充分考慮的標書。如果投標人中標后拒絕與業(yè)主簽約,則投標擔保金將被沒收以彌補業(yè)主的損失。3.6.2履約擔保。主要用于保證承包商按照合同規(guī)定正常履行合同,使業(yè)主免受承包商違約的風險。第八十四頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比3.6.3預付款擔保。預付款是業(yè)主向承包商提供的用于其購買原材料、設(shè)備、雇傭勞動力或其它為履行合同所做淮備的必要基金。預付款

56、擔保用于擔保承包商按合同規(guī)定償還業(yè)主已支付的全部預付金額,防止承包商將預付款挪作他用或攜款潛逃第八十五頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比3.6.4工程缺陷責任期擔保。工程缺陷責任期擔保用于擔保承包商對完工后的工程缺陷進行修復。在工程缺陷責任期內(nèi),如果業(yè)主或監(jiān)理工程師發(fā)現(xiàn)工程缺陷,應(yīng)通知承包商進行缺陷修復。假如證明是承包商的責任而承包商拒絕或無力修復時,業(yè)主可憑此擔保金,請其他承包商修復。第八十六頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比3.6.5留置權(quán)的使用。為防止承包商在帶資產(chǎn)至工地履行合同時失約,使合同的正常履行有更大保證,通用條款54.1規(guī)定:“所有承包商提供的施工機械設(shè)備,臨時工程

57、和材料,一經(jīng)運至工地,就應(yīng)被視為專門供本工程施工所用,沒有監(jiān)理工程師的書面同意,不得將上述任何物品運出現(xiàn)場?！蓖ㄓ脳l款63.1條規(guī)定了承包商違約時,業(yè)主可以自己完成該工程,或雇傭其他承包商完成。業(yè)主或其他承包商在為完成該工程時,可以使用他們認為合適的原承包商的機械設(shè)備、臨時工程和材料。業(yè)主還可以在任何時候出售上述任何物品。這些條款的規(guī)定實質(zhì)上是業(yè)主在遇到承包商違約時,可以行使留置權(quán)這種合同的擔保形式。第八十七頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比實行工程保證擔保制度的目的就是用信用保證機制來規(guī)范工程市場行為。建立工程保證擔保制度,擔保機構(gòu)將對被保證人的資質(zhì)等級、工作業(yè)績、企業(yè)信譽、履約記錄、

58、技術(shù)水平、管理能力、財務(wù)狀況等嚴格把關(guān)。建設(shè)市場主體各方在自身利益的驅(qū)動下,必然提高合同意識,強化責任落實,確保工程質(zhì)量。工程保證擔保的基本原則是:守約獲益,失信受罰。信守合同者,社會信譽高,擔保機構(gòu)愿意擔保,保險費用低,容易獲得更多的工程項目;相反,失去承諾者,企業(yè)形象受損,保證金及反擔保資產(chǎn)被用于賠償,經(jīng)濟損失巨大,沒有擔保機構(gòu)愿意擔保,或者保險費高,在激烈的市場競爭面前,必然處于劣勢地位,甚至可能遭到淘汰 第八十八頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比應(yīng)用FIDIC的國際工程項目，要求承包商和業(yè)主必須向?qū)Ψ阶鞒鰮?，來約束雙方、的權(quán)利和義務(wù)，這對順利完成項目，高質(zhì)量的完成任務(wù)起著無可替

59、代的作用。第八十九頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比我國工程擔保現(xiàn)狀與發(fā)達國家相比,我國工程擔保起步較晚。直到80年代初,工程擔保才由國外引入,在我國1995年10月1日起施行的擔保法中,規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金種擔保形式,廣義地講,只要與工程建設(shè)相關(guān)的各種擔保措施都是工程擔保的一種方式。我國每年用在建設(shè)工程方面的投資巨大,但卻沒有一套有效的保證體系或風險轉(zhuǎn)移制度來約束業(yè)主和承包商的行為以實現(xiàn)規(guī)避風險。結(jié)果出現(xiàn)了不公平的招標過程、工程拖延、成本加大、拖欠工程款、滋生腐敗等。實行完善的工程擔保制度則有助于解決上述問題。第九十頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比目前,我國進行工

60、程擔保的主要是一些重點工程和重點項目,并且工程擔保在國內(nèi)投資項目中基本上還屬空白。這種現(xiàn)狀的存在,與我國相關(guān)法規(guī)的不完善、擔保市場不成熟以及風險意識缺乏等有關(guān)。雖然建筑法、招標投標法、合同法、保險法等相關(guān)法律的出臺為規(guī)范我國建筑市場起到了積極的作用,但由于缺乏必要的配套法規(guī)、監(jiān)督制度和切實可行的保證措施,至今尚未形成完整的法律體系,且有些法律本身就不完善。導致了擔保制度在我國很難普及。第九十一頁，共一百零五頁。3.6擔保和保險的對比由于保險和擔保的目的和作用大相徑庭，所以這里簡要說說保險的差異。從 FIDIC 合同條件對工程風險的分擔主體作了明確的界定，使發(fā)包方與承包方的風險分擔公平合理，權(quán)利