【精編匯總版】合伙企業(yè)法確立普通合伙與有限合伙的依據(jù)合集

1、【精編匯總版】合伙企業(yè)法確立普通合伙與有限合伙的依據(jù)合集】10/10【精編匯總版】合伙企業(yè)法確立普通合伙與有限合伙的依據(jù)合集合伙企業(yè)法確立普通合伙與有限合伙的依據(jù)宇翔一、成就的提出：合伙企業(yè)法勘誤后我國(guó)法律所確認(rèn)的合伙方式平易近法通則在第二章平正易近（自然人）頂用了專節(jié)6個(gè)條文（第30條第35條）規(guī)定了個(gè)人合伙，乂在第三 堂法人中以聯(lián)營(yíng)的名義規(guī)定了法人合伙，即合伙型聯(lián)滔（第52條）和公同型聯(lián)營(yíng)（笫53條）,這標(biāo)志著我國(guó)合伙法 律管理制度的正式成立，也同時(shí)開(kāi)創(chuàng)了依設(shè)立人性質(zhì)分辯合伙方式的先例，即依設(shè)立人是否為白然人而聚集為“個(gè)人 合伙”和“聯(lián)營(yíng)合伙”. 1988年4月頒行的屮外公作經(jīng)卄企業(yè)法究竟

2、上規(guī)定了中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以卜簡(jiǎn)稱 合作企業(yè)）的我現(xiàn)方式為契約式企業(yè)，類似于平易近法通則規(guī)定的法人合伙。到2006年8丿J 27日新勘誤合伙 企業(yè)法的頒布，我國(guó)的仆伙方式又審用大開(kāi)展，其典型表格模板現(xiàn)就是，合伙企業(yè)的方式由本來(lái)的單一的告伙企業(yè)變 為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?？偨Y(jié)模板目前我國(guó)法律關(guān)于合伙的規(guī)定，合伙的方式實(shí)際上可以被分為“合伙（包 括個(gè)人合伙和聯(lián)營(yíng)合伙）”、“幷通合伙企業(yè)”和“有限合伙企業(yè)”三種，三種合伙方式屮前者由平易近法通則 規(guī)制，后二者由合伙企業(yè)法規(guī)制;前者是合伙，而無(wú)二者則獨(dú)小伙企業(yè)。按照合伙法的殷道理，任何個(gè) 合伙組織都是以合伙協(xié)議為底子而成立的，而我國(guó)平易近法通則L

3、1經(jīng)規(guī)定了冇關(guān)合伙的竝基本事項(xiàng)，以這些基本 規(guī)定為依托，再運(yùn)用合同法屮的普通道理，叮以便介伙協(xié)議表格模板現(xiàn)由T變?nèi)f化的形態(tài)，從而適應(yīng)巾平易近社會(huì)設(shè)立合伙 經(jīng)濟(jì)組織的各種差異必要。既然如此，G伙企業(yè)法還為什么乂要規(guī)定普通哈伙企業(yè)和冇限合伙企業(yè)呢，這是 立法上的畫蛇添足嗎?本文擬通過(guò)對(duì)合伙方式的縱向橫向等多角度的剖析，答復(fù)這一成就。二、肯定性依據(jù)：從契約到組織是介伙方式的演進(jìn)邏輯“合伙概略是人類群體本能最陳舊的表格模板現(xiàn)方式?！边@種結(jié)介方式早在公元前18世紀(jì)古巴比倫的漢謨拉比 法典屮已有規(guī)定，到古羅馬期間，合伙管理制度曾經(jīng)較為成熟。在優(yōu)士丁尼法屮，“合伙憑證差異的尺度被分為不 同的品種。如憑證所奉

4、獻(xiàn)的器材，合伙被分為“物合伙（rerum）”，“勞作合伙（operarum） ”，“混合合伙 （mixtae）”等。此外，古羅馬實(shí)際上還通行其他幾種合伙，其中口經(jīng)冇了類似此刻大陸法系國(guó)家的隱纟合伙。 可是，初期的這種合伙，還主嚶是種契約關(guān)系，契約是達(dá)成這種合伙的茶礎(chǔ)，可以說(shuō)，這是一種契約型合伙。 隨者社會(huì)經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展，尤其是海需貿(mào)易的必要，Commonda海上商業(yè)貿(mào)易介伙與Compaynia陸上商業(yè)貿(mào)易介伙作 為兩種商事合伙方式逐漸在中世紀(jì)形成，并由此導(dǎo)致契約型介伙向組織型合伙的開(kāi)展。憑證美國(guó)學(xué)者哈羅徳J 侑爾曼的研究，柯曼達(dá)（Commenda）他尸11世紀(jì)晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其 他地方

5、逐漸得到使用的。其最早的前身概略穆斯林的一種商業(yè)常規(guī)，這種常規(guī)在810世紀(jì)傳布到拜占庭，包括 南意大利的口岸都市,在北意大利和阿爾卑斯山的那一邊，柯曼達(dá)概略是在H世紀(jì)作為一種借貸契約起頭的， 但它很快就開(kāi)展成為一種用于單一經(jīng)營(yíng)凡是是來(lái)回飛翔于中東、非洲或西班牙之間一的合伙協(xié)議。此外， 表格模板此刻不竭開(kāi)展的柯唾達(dá)等商業(yè)聯(lián)合體法中的還有另項(xiàng)基本的法律原則，即伯爾曼所謂的“聯(lián)合體成員的配合 品行原則”，“雖然介伙只是憑證協(xié)議成立的，但它構(gòu)成了 一種可以擁冇財(cái)富、訂立契約、起訴和應(yīng)訴的法人。 介伙人以合伙的名義聯(lián)合行事，因而他們對(duì)合伙的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任?！笨梢?jiàn)，這種柯曼達(dá)曾經(jīng)具冇肯定程度的組 織性。大

6、約15世紀(jì)時(shí)，柯蛀達(dá)經(jīng)營(yíng)方式逐漸向兩個(gè)偏向分化：一種轉(zhuǎn)化為羅馬法上就己經(jīng)存在的除名公伙，即僅 由企業(yè)家對(duì)外承當(dāng)權(quán)利義務(wù)，成本家則不顯冬，而僅與企業(yè)家保持一種內(nèi)部契約關(guān)系;另一種轉(zhuǎn)化為法國(guó)商法 典規(guī)定的兩介公司，即成本家與企業(yè)家做泛起尸奇跡之外部者，而且構(gòu)成一個(gè)組織配合對(duì)外承當(dāng)權(quán)利義務(wù)。當(dāng) 然，這一分化的過(guò)程并沒(méi)冇打斷原已冇的普通的契約型介伙的持續(xù)開(kāi)展，這種普通的契約型合伙與此時(shí)的陷名仆 伙都是一種契約型的合伙，貝姑前者的合伙人都要顯名而已。再往后，法國(guó)的兩會(huì)公司管理制度由路易斯安那州和佛羅里達(dá)州的法國(guó)探險(xiǎn)者及殖平易近者帶入美國(guó)，逐漸演化為現(xiàn) 代英美法中的有限合伙管理制度。1822年，紐約州訂定

7、了全美第一部有限合伙法，坡終轉(zhuǎn)化為1916年的美國(guó)統(tǒng)一 有限合伙法。該法后經(jīng)兩次改削L1較為完善。英國(guó)則在公司法改削委員會(huì)的鼎力倡議卜，于1907年引進(jìn)了法、 徳兩國(guó)的兩介公司管理制度.訂定了英國(guó)才限合伙法。在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，合伙經(jīng)歷了由契約型向組織型不竭轉(zhuǎn)化的過(guò)程。在這轉(zhuǎn)化過(guò)程中,契約型合伙組 織型合伙又各依門的開(kāi)展脈絡(luò)前進(jìn)：前者衍生出普通介伙隱名合伙，后者衍生出普通企伙企業(yè)與冇限介伙（大 陸法系稱兩會(huì)公司，英美法系稱有限合伙）。組織型合伙以合伙人組成的團(tuán)體對(duì)外取得信JU，措置經(jīng)營(yíng)，曾經(jīng)具 備了組織體的特質(zhì)，大陸法系國(guó)家將之納入商法舉行規(guī)制，對(duì)其舉行登記并使其取得商號(hào)，在肯定程度上有了商

8、主體的地位.由此，組織型合伙成為商事合伙。而契約型合伙由于組織程度低，平穩(wěn)性差，故無(wú)需經(jīng)煩瑣的登記 步驟而直接由平易近法調(diào)整。開(kāi)初，它被規(guī)定平易近法債編;但隨著對(duì)配合體看法的加深以及第三人庇護(hù)看法的加強(qiáng)， 它曾經(jīng)被視為共冇關(guān)系之上的配合體，因而被規(guī)定在平易近法總則之平易近步主體屮，憑仗于門然人或法人（當(dāng)合伙人是 法人時(shí)）。由此可見(jiàn)，合伙的方式從契約型向組織型的開(kāi)展是歷史開(kāi)展的客觀療在，更是歷史開(kāi)展的客觀趨勢(shì)。 我國(guó)平易近法通則只是規(guī)定了個(gè)人合伙和聯(lián)營(yíng)合伙，這爛種契約型的合伙。而對(duì)卜在當(dāng)代大陸法系和英英法系都較為蓬勃的組織型合伙一普通合伙企業(yè)和右眼合伙企業(yè)則付之闕如，盡管此前的屮關(guān)村科技園區(qū)管理

9、條例 第25條曾經(jīng)規(guī)定了有限合伙管理制度，但其適用局限中竟非常有限.而合伙企業(yè)法則將普通合伙企、也和右限合 伙企業(yè)管理制度的種子撒向全國(guó)，是一項(xiàng)契合歷史潮水的立法舉動(dòng)，值得行定，三、必要性依據(jù)：組織型介伙具冇差異于平易近事仆伙的代價(jià)如上所述，合伙力發(fā)作之H起，歷經(jīng)了上千年的演化。但它并沒(méi)冇因法人管理制度在世界局限內(nèi)的興起而哀落, 反而都以差異的方式向前開(kāi)展。從契約型合伙到組織型合伙，從平易近事合伙到商事合伙，再?gòu)钠胀ê匣锏胶匣锲髽I(yè) 等，合伙方式的管理制度大綱正n益浮現(xiàn)著多樣化的價(jià)例追求，從而表格模板現(xiàn)出程度差異的適應(yīng)性，它們n盛成為差異II 的的操作本事。（一）普通平易近事合伙的多元化的適應(yīng)性

10、普通平易近事合伙是二人或二人以上互約出資以經(jīng)營(yíng)配合的公益或營(yíng)利奇跡，且對(duì)該奇跡值務(wù)承當(dāng)無(wú)限責(zé)任。這 種企伙的城大特點(diǎn)就在于其冇龐大的包容性，因?yàn)樵谶@種合伙管理制度下既可以措置公益性質(zhì)的目的奇跡，也可以從 事私益性質(zhì)的丨的奇跡。而且，這種合伙對(duì)組織程度的要求較低，乂不用要設(shè)立登記，設(shè)立成本極低，因而可以 適應(yīng)多方面的需求。起首，它可以成為小型慈善組織和學(xué)術(shù)團(tuán)體等公証性組織的有效操作方式。人作為社會(huì)一份子基于其社會(huì)責(zé) 任感而組織慈善團(tuán)體或某于學(xué)術(shù)研究必要而組織研究團(tuán)體對(duì)社會(huì)開(kāi)展殊為有利。此時(shí)，普通平易近事合伙的方式便可 成為其斗勁笈當(dāng)?shù)倪x擇.其次，它能為資力較弱而乂有商業(yè)經(jīng)營(yíng)本事的人到場(chǎng)商業(yè)提供方

11、便的道路。對(duì)于一個(gè)有經(jīng)并頭腦而乂短少資 金的人來(lái)說(shuō)，開(kāi)辦公司是不現(xiàn)實(shí)的，而采用合伙企業(yè)的方式則概略因?yàn)槠漭^屈的組織性而扼殺他門己的賦性，從 而倒運(yùn)于其經(jīng)營(yíng)才氣的闡揚(yáng)。在此，普通的平易近事介伙卻恰恰能分身這兩方面的需聾.最后，對(duì)于某些不適于適度局限經(jīng)營(yíng)的服務(wù)性行業(yè)如小吃店、H行車縫補(bǔ)鋪等，普通平易近事合伙是其可供選擇 的理想方式。因?yàn)檫@些小局限的行業(yè)既無(wú)必要登記，也無(wú)必要起字號(hào)，凡是情況下，只須家庭g伙經(jīng)西便可，如 果讓其采用合伙企業(yè)概略其他更高組織程度的合伙方式，反而會(huì)增加其設(shè)匯成本，倒運(yùn)于它們的設(shè)立和開(kāi)展。（二）除名合伙對(duì)融資和投資的適應(yīng)性在經(jīng)濟(jì)上，隱名合伙是一種企業(yè)經(jīng)營(yíng)者叮資金提供者合作經(jīng)

12、營(yíng)的配合企業(yè)形態(tài)，隱與公伙人通過(guò)險(xiǎn)名Q伙仆 同的方式，將資金交給出農(nóng)營(yíng)業(yè)人運(yùn)用,并依據(jù)合同僅以該交給出名營(yíng)業(yè)人的資金對(duì)合伙債務(wù)承當(dāng)有限責(zé)任。而 出轉(zhuǎn)營(yíng)業(yè)人則在不影響力身經(jīng)營(yíng)的情況下（隱名合伙人不到場(chǎng)經(jīng)注，只對(duì)出名首業(yè)人的經(jīng)營(yíng)享有肯定的監(jiān)科權(quán)）， 在短期內(nèi)吸收了多量資金，增加了成本總量，措置了資金不夠的燃眉之急。由此可見(jiàn)，隱名合伙實(shí)際上是出名合 伙人的一種融成本領(lǐng)0在鐺鐺代界各國(guó)，經(jīng)濟(jì)開(kāi)展程度雖然概略迥異，但中小企業(yè)在各國(guó)企業(yè)中占仃不小的數(shù)量 則是配合的究竟，它們措置著多數(shù)的就業(yè)并締造著相當(dāng)部份的產(chǎn):值。獨(dú)資經(jīng)營(yíng)和仆伙經(jīng)營(yíng)恰是這些中小企業(yè)所能 采用的冇效方式。對(duì)它們來(lái)說(shuō)，開(kāi)展的最大障得之就是融資

13、困難。由于它們的資信冇限，向銀行存款總是困難 重重，乞助于證券市場(chǎng)融資又不現(xiàn)實(shí);若直接向私人成本持有者借貸，則因最終須還本付息而負(fù)損過(guò)重，且私人 借貸的成本常常較高。最現(xiàn)想的道路顯然是吸引新資入股，利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共損。而在普通合伙的方式下吸叫新 資，新成員還須承當(dāng)無(wú)限責(zé)任，這乂會(huì)使該新成員望而卻步。而隱冬合伙則恰恰可以為投資者提供杓限責(zé)任的保 護(hù)，從而滿足中小企業(yè)的融資必要。在除名介伙的方式3與出名合伙人絕對(duì)的是作為投資者的陷名合伙人。他僅以自（2投入合伙的財(cái)富為限承 擔(dān)責(zé)任，而且不用到場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，這樣便可以騰出時(shí)間和精力措置其他奇跡。另一方面，他還保冇對(duì)合伙事務(wù)的監(jiān)督 權(quán)，從而不致耽憂門丄的利益

14、受損。此外，由于他在合伙事務(wù)中不顯名，第三人無(wú)由知道其介伙人的身份，因而 如果合伙卬別人發(fā)作糾葛而涉訴，他也可以置身事外，省卻許多費(fèi)事。這樣只出錢不出力而諂諛的事怙，巨匠樂(lè) 得為之。更為重要的是，這種方式可以使冬方投資卜合伙的人髙枕無(wú)憂。因?yàn)樗梢噪[名介伙人的身份向今個(gè)會(huì) 伙投資而不用耽憂傾家蕩產(chǎn)。即使此合伙欠債累累，也不會(huì)影響他在彼一合伙屮的投資，從而也就不會(huì)影響彼 一合伙的平穩(wěn)，這樣既拉大限度地防止r他的投資風(fēng)險(xiǎn)，也最大限度地維護(hù)了社會(huì)中各個(gè)合伙的稔定?？梢?jiàn)，陷 名合伙對(duì)吸用投資也具冇龐大意義。（三）普通商事合伙（無(wú)限公訶）對(duì)持久和適度局限經(jīng)營(yíng)的適應(yīng)性契約型合伙雖然具有多方面的適應(yīng)性，但對(duì)

15、更好地闡揚(yáng)組織優(yōu)勢(shì)的需求就無(wú)能為力了。而作為組織型介伙的 商小仆伙則差異，它曾經(jīng)足組織體或組織配合體。商業(yè)介伙的坎踐使之打破配合舉動(dòng)的邊境、共布邊境，上升到 集團(tuán)舉動(dòng)、集團(tuán)所有。在商事合伙屮，各合伙人對(duì)合伙債務(wù)承當(dāng)無(wú)限連帶責(zé)任。由此抉擇了組成合伙時(shí)，各合伙 人的信用至關(guān)重要，在定程度上，是信用將它們毗鄰在起.所以商事合伙乂具冇了很大程度的人合性，合伙 人之間必需耍稲互懂得和信任。而這種懂得和信任乂使得該組織具冇較強(qiáng)的平穩(wěn)性，甚至出資的轉(zhuǎn)讓、入伙、退 伙等都受到嚴(yán)格的限制。各合伙人基于對(duì)這種平穩(wěn)性的預(yù)期會(huì)更加專心致志措置配合的合伙事務(wù)，締造出局限效益。同時(shí)，在對(duì)外關(guān)系上，他們以合伙的商號(hào)的纟義舉

16、動(dòng)，發(fā)作糾葛也以商號(hào)的冬義起訴應(yīng)訴，極大地方便了交 易舉動(dòng)。而在發(fā)作責(zé)任的時(shí)候，乂有各合伙人的無(wú)限連帶責(zé)任作損保，因而第三人也敢于并樂(lè)于與其舉行交易， 這樣就乂保證了其在市場(chǎng)舉動(dòng)中的旺盛生命力。所以，對(duì)于那些想d集一些志同道合的人持久而平穩(wěn)地經(jīng)營(yíng)某一 奇跡的人來(lái)說(shuō)，普通的商事合伙無(wú)疑是一種極具誘惑力的操作器材。此外，如美國(guó)學(xué)者Angela Schnecman所概 括的，它還仃“管理上的參叮性和及活性”、“起碼的手續(xù)、和陳說(shuō)文件等方面的要求”、“稅收方面的優(yōu)勢(shì)”、 以及“多樣性的資金起原”等優(yōu)良，這些都足供有志于此的投資者和企業(yè)家舉行各自的選擇操作。（四）有限合伙的靈活適應(yīng)性有限合伙是由普通合伙

17、人和有限合伙人配合組成的合伙組織。其中，普通合伙人對(duì)合伙債務(wù)承當(dāng)無(wú)限責(zé)任， 行限合伙人對(duì)合伙債務(wù)以其出資為限承當(dāng)有限責(zé)任。它與陷名合伙的差異在于：前行是組織體，須向冇關(guān)機(jī)關(guān)屮 請(qǐng)登記并取得執(zhí)照方可成立，式財(cái)富曾經(jīng)絕對(duì)地脫離了介伙人而具布定抽象性，普通合伙人和有限合伙人都必 須出轉(zhuǎn);爾后者是純摯的契約關(guān)系，不用籌劃登記注冊(cè)手續(xù)即盯成立，其財(cái)富專屬于岀幺營(yíng)業(yè)人且不能與之聚集, 只須出名營(yíng)業(yè)人一方出名.在有限合伙屮，由于杵通合伙人承捫的責(zé)任童大，因而控制著經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。在此忸況 下，如果有限合伙人濫用其有限貢任，那就會(huì)加革普通合伙人的賁住，必將為其所不準(zhǔn)。在這里，有限貢任所學(xué) 育的短處被行限責(zé)任叮無(wú)限

18、責(zé)任聚集的混合責(zé)任扼殺在發(fā)芽狀態(tài)，因而，右限合伙具有家眾家之長(zhǎng)的特質(zhì)。冇限合伙對(duì)髙新技術(shù)財(cái)富吸引風(fēng)險(xiǎn)投資也具冇適應(yīng)性。風(fēng)險(xiǎn)投資與h股投資的坡大差異在亍其髙風(fēng)險(xiǎn)與高收 益的強(qiáng)烈斗勁，由于新技術(shù)還沒(méi)有成型，風(fēng)險(xiǎn)性相當(dāng)大，使得般商業(yè)銀行不愿意提供存款。但風(fēng)險(xiǎn)投資成功后, 具有極高的收益率，這乂會(huì)對(duì)一些投資者發(fā)作誘惑力，因此，如果能讓投資者通過(guò)某種方式將技術(shù)研發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)控 制在出資額的局限內(nèi)而保冇髙額冋?qǐng)?bào)的機(jī)會(huì)那是及好不外的；而研發(fā)人員個(gè)人財(cái)富常常不影，讓其承當(dāng)無(wú)限責(zé)任 比之承當(dāng)冇限責(zé)任并不會(huì)冇太大差異，而11他可以技術(shù)入股的方式取得將來(lái)收益的分配權(quán)。因此，讓技術(shù)人員承 擔(dān)無(wú)限責(zé)任也在他能承受的局限內(nèi)。

19、名限合伙恰恰適應(yīng)了他們兩方面的必要，而隱名合伙由于組織程度低，地下 性差（它不舉行登記）而絕難適應(yīng)這兩方面的必要。而且由于有限合伙協(xié)議可以靈活變通，單方能在可承受的局限 內(nèi)任意約定岀資比例，而這是采用公司方式所不能做到的。更為冇利的是，冇限合伙在稅收上具冇公司所不能比 擬的優(yōu)勢(shì)：有限合伙享受直流稅收待遇，即當(dāng)局只向合伙人征收所得稅而差遲審限A伙企業(yè)征收所得稅。此外， 有限合伙在其內(nèi)部治理布局方面，在為風(fēng)險(xiǎn)投資者提供方便的退出通道方面對(duì)吸引風(fēng)險(xiǎn)投資也冇善可陳，而這些 都是采用公司的方式所做不到或作欠好的。就內(nèi)部治理布局而言，才限合伙沒(méi)冇股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)郭會(huì)等機(jī)構(gòu), 這使得作為普通合伙人的專業(yè)技

20、術(shù)人員可以少受干擾而依據(jù)門身的判斷力舉行管理，這恰恰適應(yīng)了為科技企業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的必要。就提供退出通道而言，因?qū)徬藓匣锶丝梢跃植炕虿糠蒉D(zhuǎn)讓其出資而不影響組織的稔定性，所以， 當(dāng)研發(fā)成功后，他可將般利一次性轉(zhuǎn)讓得到髙額利潤(rùn)而平靜退出，以舉行下一次風(fēng)險(xiǎn)投資。從以上剖析可以看出，平易近法通則所規(guī)定的普通平易近事合伙風(fēng)燃具有多方面的代價(jià)，可是在滿足持久和適度 局限經(jīng)營(yíng)方面，在滿足髙新技術(shù)吸引風(fēng)險(xiǎn)投資方面卻究竟要稍遜一籌，而這些局限恰恰是普通合伙企業(yè)和冇限合 伙企業(yè)這樣的組織型合伙大顯身手的地方。所以，介伙企業(yè)法規(guī)定普通介伙企業(yè)和冇限合伙企業(yè)是立法者在 考核平易近事合伙、普通合伙企業(yè)以及皆限合伙企業(yè)的差異優(yōu)

21、勢(shì)后所做出的明智選擇。四、偶然性依據(jù)：組織型合伙所具仃的方式品行能提供方便在世界各國(guó)，門然人、法人都42經(jīng)是完全的平易近事主體，這也就是傳統(tǒng)平易近法所維護(hù)的二元主體布局而介于二 苕之間的合伙，則處于頗為尷尬的境地。仔細(xì)剖析合伙的各種差異方式可以發(fā)現(xiàn)，由于它們的組織程度差異從而 在法律地位的獨(dú)立性方面也浮現(xiàn)出差異的偏向，而這種法律地位的差異在訴訟中也有著差異的意義。（一）判斷之一：契約型合伙不具有獨(dú)立品行在平易近法匕取得主體資格是以臼（2的名義獨(dú)立舉行平易近事舉動(dòng)的前提，當(dāng)代平易近法成立的是主體二元布局，即僅 仃白然人和法人享有權(quán)利本事，得為權(quán)利主體,權(quán)利本事是德國(guó)平易近法典的抽線締造，在評(píng)釋上

22、不觸及具體能 力成就，而只有“冇”和“無(wú)”的成就。由于這種抽象的主體布局，使得許冬現(xiàn)實(shí)屮存在的形體如合伙、設(shè)立中 的法人、胎兒等本身都不是獨(dú)立的主體存在方式，最后都要按照其性質(zhì)而評(píng)釋到自然人和法人這兩個(gè)展礎(chǔ)上去。 從契約型合伙的組成方式來(lái)看，各個(gè)合伙人以合伙合同（而不是范程）的方式組織在一起，在合同約定局限內(nèi)，各 個(gè)合伙人并不喪失其獨(dú)立性，因而合伙很難與辦伙人完全分開(kāi)。從舉動(dòng)方式看，成員不以組織舉動(dòng)（多數(shù)表格模板決） 而是以配合舉動(dòng)舉動(dòng)（平易近法通則34條），這使得契約型介伙不能徹底形成有別于成員個(gè)人意思的團(tuán)體意思， 所以，它沒(méi)仃門已的獨(dú)立意思，更無(wú)法仃組織體作為一個(gè)實(shí)體的意思表格模板示。從財(cái)

23、富關(guān)系看，各合伙人對(duì)投入合伙 及當(dāng)前堆集的財(cái)富形成配合共有關(guān)系，這些財(cái)富的真正主體是各個(gè)合伙人而不是合伙的整體，因此，契約型合伙 缺乏成立主體的物質(zhì)底子。從責(zé)任承拉.的方式看，各介伙人對(duì)令伙債務(wù)承當(dāng)無(wú)限連帶責(zé)任，即由合伙人直接對(duì)第 三人承當(dāng)責(zé)任，合伙底子沒(méi)冇差異F合伙人的門已的獨(dú)立的責(zé)任。由上述各個(gè)側(cè)面的剖析可以看出，契約型的合 伙只是介伙人的一種組合方式，所謂合伙的舉動(dòng)其實(shí)都是合伙背后的合伙人的舉動(dòng),按照其性質(zhì)，我們只能把它 評(píng)釋到主體布局中的自然人這個(gè)圣礎(chǔ)上去，因此，在這里真正的主體是契約型合伙背后的成員，而它HJ底子不具有獨(dú)立的法律品行。這,特征使得我國(guó)平易近法通則規(guī)定的若伙在訴訟屮不具

24、右任何當(dāng)事人本事，而是由合伙 人作為配合訴訟人享有當(dāng)事人的權(quán)利。（二）判斷之二：組織型合伙貝營(yíng)方式品行組織型介伙須經(jīng)批準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照.其組織程度曾經(jīng)靠近法人。它可以守門丄的字號(hào);合伙人不以配合 舉動(dòng)而以多數(shù)表格模板決制舉行舉動(dòng)（合伙企業(yè)法笫30條）；合伙存續(xù)期間，合伙財(cái)富是一種集團(tuán)所有權(quán)的對(duì)象，合 伙經(jīng)理人可以合伙冬義舉動(dòng)（合伙企業(yè)法笫26條第2款）；住對(duì)外責(zé)任上，合伙人雖然仍為無(wú)限責(zé)任，但受所 謂“雙車優(yōu)先原則”的限制，曾經(jīng)具仃了絕對(duì)獨(dú)立的貢任本事。基于這些特點(diǎn)，加之實(shí)踐的必要，學(xué)者曾經(jīng)提出 答允認(rèn)這種合伙具仃平易近事主體地位，可作為繼白然人、法人之后的“第三主體”。從本國(guó)的立法實(shí)踐看，

25、法國(guó)經(jīng) 勘誤平易近法典后經(jīng)規(guī)定合伙享行法人資格，而H本、意大利則直接規(guī)定無(wú)限公司具有法人資格。在美國(guó)，統(tǒng) 一介伙法使合伙具冇法人的各種基本特征，以致它名義上是否作為法人成為無(wú)關(guān)緊要的成就.可是，組織型合伙在我國(guó)可否成為平易近學(xué)主體不光是一個(gè)實(shí)踐的成就，它還觸及到法律本身體系的和諧及法律 邏輯開(kāi)展規(guī)律成就。法國(guó)等國(guó)家將合伙規(guī)定為法人的做法曾經(jīng)在某種程度上打破了傳統(tǒng)法人概念的唱固內(nèi)核，對(duì) 現(xiàn)有的法人看法造成很大打擊，并對(duì)傳統(tǒng)大陸法系所維護(hù)的法律邏輯造成肯定的破損，”為了使法律具冇邏輯白 恰性、可預(yù)見(jiàn)性和平穩(wěn)性法律試圖從內(nèi)部形成它臼身的開(kāi)展道路，并盡概略地從其本身的概念和看法的邏輯 屮推論出措置法律

26、成就的答案.”如果為r措置某1成就而任意破損現(xiàn)疔法律邏輯卜的理論體系，那我們寧愿不 采，閃為對(duì)理論體系的重構(gòu)遠(yuǎn)比對(duì)其的破損要難。因此，筆疔以為直接將合伙規(guī)定為法人的做法并不成取。而美 國(guó)將合伙作為一種法律實(shí)體是與其法律傳統(tǒng)有關(guān)的。英美法系本身就不贊賞大陸法系由法概念演繹出來(lái)的主體二 元布局，它們注重法的實(shí)用性，考究務(wù)實(shí)，這也正應(yīng)了霍姆斯大法H的那句轉(zhuǎn)言“法律的生命不在邏輯而在經(jīng) 驗(yàn)”。不外，對(duì)于這種法律實(shí)用主義的灑脫，作為大陸法系的我們可以借鑒，但很難完全繼受。我們必需在現(xiàn)冇 法律邏輯的框架內(nèi)另尋前途。在訴訟法學(xué)界，日本學(xué)者白人認(rèn)為，犯警人團(tuán)體因不具右權(quán)利本變亂而不具有賦性當(dāng)事人本事，但它在很多 情況下乂必需以本人名義到場(chǎng)訴訟，所以僅具有“方式當(dāng)步人本事”.這一措置方案規(guī)劃方案給我們很大用發(fā).我國(guó)也已 冇學(xué)者指岀，團(tuán)體品行在法律上的判斷，式欲抵達(dá)的H的冇二：貝:一，賦戶必要作為交易主體而且適于作為交易 主體（合同造事人）的組織以交易主體資格，使其得以門亡名義獨(dú)立簽定履行合同;其二，賦予作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活 之實(shí)體存在的團(tuán)體以完全的法律品行，使其可以成為財(cái)富的所冇人并獨(dú)立承當(dāng)財(cái)富上所生之一切義務(wù)，由此而使 團(tuán)體的財(cái)富和責(zé)任與團(tuán)體設(shè)立人（成員）的個(gè)人財(cái)富和責(zé)任和聚集。從這一意義