自然人和法人(六)zhun

1、PAGE PAGE 24第六章 國際私法的主體 國際私法的主體，或涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，是指在涉外民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)的法律人格者，包括自然人、法人、以及國家和國際組織，它們各有許多特有的法律問題需要加以研究。第一節(jié) 自然人 一、自然人的國籍 (一)國籍的概念國籍(Nationality)是指自然人作為某一特定國家的成員而隸屬于該國的一種法律上的身份和資格。在國際私法上，研究自然人的國籍問題具有十分重要的意義。首先，國籍是判斷涉外民事法律關(guān)系的性質(zhì)的關(guān)鍵因素之一，從而也是確定自然人的民事法律地位的依據(jù)；其次，自然人的主體資格及身份等民事關(guān)系，經(jīng)常以國籍為連接點；再次，國籍是各

2、國法院確定司法管轄權(quán)時，行使屬人管轄的重要法律依據(jù)。最后，國籍是各國對本國人實施外交保護的法律依據(jù)。 (二) 國籍的沖突自然人具有哪一國家的國籍，只能依據(jù)各國的國籍法來確定，這是國際上公認(rèn)的一項根本原那么。因為，根據(jù)國家主權(quán)原那么，賦予某人以國籍，是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情，因而通常由一國有關(guān)國籍的國內(nèi)立法加以規(guī)定。因此，常常可能由此出現(xiàn)一個人同時具有兩個或兩個以上國籍，或者一個人沒有任何國家的國籍的情況。在國際私法中，將一個人同時具有兩個或兩個以上的國籍的情況，稱為國籍的積極沖突；將一個人沒有任何國家的國籍的情況，稱為國籍的消極沖突。如1930年訂于海牙的?關(guān)于國籍法沖突假設(shè)干問題的公約?第2條

3、規(guī)定：“關(guān)于某人是否具有某一特定國家國籍的問題，應(yīng)依據(jù)該國的法律予以決定。然而，由于一國的國籍立法往往要受到該國的歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟狀況、人口政策、國防需要等諸多因素的影響，各國關(guān)于國籍的取得、喪失以及恢復(fù)的法律原那么和制度就會有很大不同。比方，以國籍的取得為例，雖然一般都分為原始取得和既受取得兩種，但在取得的原那么上仍有不同。在原始取得方面，有的國家采取血統(tǒng)主義原那么；有的國家采取出生地主義原那么，有的國家那么采取混合主義原那么；在傳來取得方面，既有國內(nèi)法上的原因，如歸化、婚姻、收養(yǎng)等，又有國際法上的原因，如領(lǐng)土變更等。 自然人國籍的沖突往往會給一國主權(quán)的獨立行使、給當(dāng)事人所享有的權(quán)利和保護及所

4、承當(dāng)?shù)牧x務(wù)確實定，造成許多不便和困難。在國際私法上，解決自然人國籍的沖突，其目的主要是在于確定應(yīng)予適用的當(dāng)事人的本國法，即在當(dāng)事人具有雙重或多重國籍時，應(yīng)以哪一國籍所屬國的法律為其屬人法；在當(dāng)事人無國籍時，應(yīng)如何確定其屬人法。 (三) 國籍沖突的解決 1.國籍積極沖突的解決。對于國籍的積極沖突，各國一般區(qū)分兩種不同情況，采取不同方法解決：1當(dāng)事人所具有的多重國籍中有一個為內(nèi)國國籍，通常以內(nèi)國國籍作為其國籍。以內(nèi)國法作為該當(dāng)事人的本國法。此即所謂“內(nèi)國國籍優(yōu)先原那么。如1979年?奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)?第9條規(guī)定，如一人除具有外國國籍外，又具有內(nèi)國國籍，應(yīng)以奧地利國籍為準(zhǔn)。另外，在當(dāng)事人具有的

5、兩個國籍中，有一個為敵國國籍時，交戰(zhàn)國一般認(rèn)定其為敵國人。(2)當(dāng)事人所具有的雙重國籍均為外國國籍。在這種情況下，又有幾種不同的解決方法： 第一，以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍。此即所謂“后國籍優(yōu)先原那么。該原那么通常在當(dāng)事人所具有的多重外國國籍屬異時取得的情況下適用。如日本?法例?第27條規(guī)定：“當(dāng)事人具有兩個以上國籍，依最后取得國籍國的法律為其本國法。 第二，以當(dāng)事人的住所或慣常居所所在地國為其國籍國。此即所謂“住所或居所地國籍優(yōu)先原那么。如1939年?泰國國際私法?第6條規(guī)定，如當(dāng)事人同時取得兩個以上外國國籍，那么適用住所所在地的法律為根本國法；如不知其住所，以居所所在地法為其本國法。

6、第三，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家為其國籍國(又稱“實際國籍)為其國籍。此即所謂“實際國籍優(yōu)先原那么。如1989年?瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)?第23條規(guī)定，如果一個人有幾個國籍，只以其與之有最密切聯(lián)系的那個國家的國籍為準(zhǔn)，以確定所適用的法律。至于何為“實際國籍或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍，應(yīng)綜合考慮多方面的因素加以確定，如當(dāng)事人的出生地、住所或慣常居所地、行使政治權(quán)利或從事業(yè)務(wù)活動的國家、以及個人內(nèi)心的傾向等等。這種解決自然人國籍沖突的方法，在各種不同的情況下均可適用，為許多國家的立法和司法實踐所采納。 2.國籍消極沖突的解決。對于國籍的消極沖突，各國的立法和有關(guān)國際條約所采取的解決方法根本一致。

7、通常主張：1、以當(dāng)事人的住所地所在國為其國籍國；2、如無住所，那么以其居所地國為其國籍國；3、如無居所時，那么以法院地國為其國籍國。如1954年聯(lián)合國制定的?關(guān)于無國籍人地位的公約?第12條規(guī)定，無國籍人的個人身份，應(yīng)受其住所地國家法律支配，如無住所，那么受其居所地國家的法律支配。又如1982年?土耳其國際私法和國際訴訟程序法?第4條規(guī)定，對無國籍人，適用其住所地法；無住所的，適用其慣常居所地法；無慣常居所地的，適用審案地國法律。 (四) 我國有關(guān)國籍的規(guī)定1988年最高法院?意見?第182條規(guī)定：1“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。2第181條

8、規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律；如未定居，適用其住所地國法。?涉外民事關(guān)系法律適用法?規(guī)定：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。理論界對此問題的認(rèn)識可從?示范法?第8條反映，?示范法?第58條規(guī)定：“自然人同時具有兩個或兩個以上外國國籍的，以該自然人的住所或者慣常居所地國法為其本國法。自然人在其所有國籍所屬國沒有住所或者慣常居所的，以與該自然人有最密切聯(lián)系的國籍所屬國法為其本國法，中華人民共和國不成認(rèn)中國公民具有雙重或者

9、多重國籍。具有中華人民共和國國籍的自然人，以中華人民共和國法律為其本國法。自然人無國籍或者其國籍不能確定的，其本國法以其住所地法代替。自然人往所不明或者不能確定的，其本國法以其慣常居所地法代替。自然人慣常居所不明或者不能確定的，其本國法以其現(xiàn)在居住地法代替?？梢?，在解決自然人國籍沖突問題上，?示范法?采取了國際上較為通行的作法。 二、自然人的住所 (一) 住所的概念 住所(Domicile)是指一個人以久居的意思，而居住的某一處所。一般說來，確定自然人的住所的應(yīng)該依據(jù)主客觀兩個方面的因素：一是在一定地方有久居的意思；二是在一定地方有居住的事實存在。在實踐中，客觀因素在確定住所方面具有決定性的意

10、義。在國際私法上，確定自然人的住所也具有非常重要的意義。首先，在1804年?法國民法典?公布以前，國際私法上的屬人法一直只指當(dāng)事人的住所地法，直至今日，英美法系國家仍以住所地法作為當(dāng)事人的屬人法，即使在采用本國法主義的國家，住所地法也得到了一定程度的適用；其次，有些國家甚至還把住所作為指定某些財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)因素；此外，住所還是很多國家確定國際民事管轄權(quán)的重要標(biāo)志。二住所的分類。按照住所的取得原因，住所可以分為三類：(1)原始住所，即自然人因出生而取得的住所。各國一般以父和母之住所為原始住所；(2)選擇住所，即自然人成年以后以久居的意思和居住的事實而選擇取得的住所；(3)法定住所，即自然

11、人依法律規(guī)定而取得的住所。住所與居所和慣常居所有所不同。居所一般是指沒有久居的意思而居住一定期間的處所。慣常居所較早為海牙國際私法會議及其公約所采用，目前使用也越來越多，一般不強調(diào)當(dāng)事人久居的意思，英國法院把它定義為“持續(xù)一定時間的經(jīng)常的實際居所。(三) 住所的沖突 關(guān)于自然人的住所應(yīng)如何認(rèn)定的問題，曾經(jīng)有過各種不同的學(xué)說，但大多數(shù)學(xué)者和法院的實踐采用法院地法說，即依照法院地國關(guān)于住所的概念去認(rèn)定當(dāng)事人的住所所在地。如美國1971年?沖突法重述?第13條規(guī)定，法院在適用自己的沖突法規(guī)那么時，依自己的標(biāo)準(zhǔn)判定住所。但由于各國有關(guān)住所的法律規(guī)定不同，或?qū)τ嘘P(guān)事實的認(rèn)定不同，如對住所的概念有不同的理

12、解、或?qū)ψ∷娜〉?、喪失和恢?fù)規(guī)定了不同的條件、或有的國家規(guī)定一個人只能有一個住所，而有的國家那么允許一個人于數(shù)地設(shè)立住所，因而，在自然人的住所問題上，往往也可能出現(xiàn)一個人同時具有兩個或兩個以上的住所的情況，或者一個人沒有住所的情況。在國際私法中，將一個人同時具有兩個或兩個以上的住所的情況，稱為住所的積極沖突；將一個人在任何國家或地區(qū)都沒有法律意義上的住所的情況，稱為住所的消極沖突。 (四) 住所沖突的解決 1.住所積極沖突的解決。對于住所的積極沖突，各國一般也區(qū)分兩種不同情況，采取不同方法解決： (1)當(dāng)事人所具有住所中有一個位于內(nèi)國，以內(nèi)國住所作為當(dāng)事人的住所，以內(nèi)國法作為該當(dāng)事人的住所地

13、法。此即所謂“內(nèi)國住所優(yōu)先原那么。如日本?法例?第28條第(2)款規(guī)定，當(dāng)事人具有兩個以上住所時，如其中之一為日本住所，依日本法。 (2)當(dāng)事人所具有的住所均位于國外。在這種情況下，又有幾種不同的解決方法： 第一，如果多重外國住所屬異時取得的，以當(dāng)事人最后取得的住所為其住所。那么此即所謂“后住所優(yōu)先原那么。如日本?法例?第28條第(2)款規(guī)定，倘假設(shè)兩個以上的住所均為外國住所時，依最后取得的住所地法為其屬人法。 第二，如果多重外國住所屬同時取得的，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的住所為其住所；或以當(dāng)事人現(xiàn)在居所地的住所為其住所。 2.住所消極沖突的解決。各國的立法和司法實踐：1大多以當(dāng)事人的居所為

14、其住所；2如無居所時，那么以當(dāng)事人的現(xiàn)在地為其住所。如?布斯塔曼特法典?第26條規(guī)定，對于無住所的人，以其居所或所在地為其住所。(五) 我國的規(guī)定?民法通那么?第15條規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1991年最高法院?關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法假設(shè)干問題的意見?第5條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的除外。對于住所的積極沖突和消極沖突的解決，最高法院?意見?第183條中規(guī)定：1、當(dāng)事人有多個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。2、當(dāng)事人的住所不明或者不能

15、確定，以其經(jīng)常居住地為住所。?示范法?第59條對自然人的住所和慣常居所作了明確界定，該條規(guī)定：“自然人以其有久居意愿的居住地為住所。無行為能力人和限制自然人的慣常居住地為其慣常居所。自然人住所與慣常居所不一致，慣常居所視為住所。?示范法?第60條規(guī)定：“如果住所均在外國，以與產(chǎn)生糾紛的民商事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。自然人住所不明或者不能確定的，以其慣常居所為住所。自然人慣常居所不明或者不能確定的，以其現(xiàn)在居住地代替。可見，?示范法?的這一規(guī)定與國際上通行的做法大體上是一致的。法 人法人 (Legal person)是指依法定程序成立，有一定的組織機構(gòu)和獨立的財產(chǎn)，能以自己的名義享受民事權(quán)

16、利和承當(dāng)民事義務(wù)，并能獨立地承當(dāng)民事責(zé)任的組織。法人是涉外民事法律關(guān)系的主要主體，在國際經(jīng)濟交往和合作中日益發(fā)揮著重要的作用。但由于各國對于何為法人、法人的成立以及法人的權(quán)利能力等有不同的規(guī)定，因而在依據(jù)何國法律賦予某種組織以法人資格、規(guī)定它們的權(quán)利能力的范圍等方面就會發(fā)生法律沖突。對此，國際上常用法人屬人法來解決。而法人的國籍和住所那么是確定法人屬人法的前提。因此，法人作為國際私法的主體，確定其國籍和住所是非常重要的。 一、法人的國籍 法人的國籍是區(qū)分內(nèi)國法人和外國法人的標(biāo)準(zhǔn)，以及判斷外國法人屬于何國的依據(jù)。但對于如何確定一個法人的國籍，國際上并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。概括說來，各國的立法和司法實踐主

17、要采取以下幾種主張： 一資本控制原那么，或稱成員國籍原那么。即以控制法人資本的成員國籍來確定法人的國籍。這種主張認(rèn)為，法人的國籍應(yīng)與法人組成成員(即法人設(shè)立人)的國籍一致，因為法人一般總是為法人設(shè)立人的國籍國效勞的，因此，法人的國籍應(yīng)該依據(jù)法人資本控制者的國籍來確定。但這種主張實行起來有一定的困難：一是法人的國籍應(yīng)依法人組成成員的人數(shù)還是應(yīng)依法人組成成員的出資額來確定，這首先是個問題；二是法人的資本究竟為何國人控制也難以確定；三是控制法人資本的股東處于經(jīng)常變動之中，法人的國籍也會隨之變化而難以確定。 該主張也可稱為實際控制國籍原那么，即法人的資本及其經(jīng)營活動實際為哪個國家控制著。這種主張透過表

18、象看本質(zhì)來確定法人國籍的作法在戰(zhàn)爭時期定性敵國法人具有重要的意義。如在19161925年間，瑞典就曾通過有關(guān)立法，禁止在瑞典組成而實際上為外國所操縱的公司取得瑞典的土地與礦藏。二設(shè)立地原那么，或稱注冊登記地原那么。該主張認(rèn)為，法人的國籍應(yīng)依其設(shè)立地來確定，法人在哪一個國家登記注冊即為哪一國的法人。這是英美法學(xué)及判例的主張。其理由在于，只有一國依法對某種組織的章程給予批準(zhǔn)或登記的行為才創(chuàng)造了該法人，因而，法人應(yīng)具有登記地(或批準(zhǔn)地)國的國籍。采用這種方法確定法人的國籍，其優(yōu)點在于：法人的登記地或成立地確定不移，易于區(qū)分；不經(jīng)登記地國同意，該法人不能變更自己的國籍；且遇有法人嚴(yán)重違法行為的發(fā)生，登

19、記地國也易于通過撤銷登記而解散該法人。但這種主張也有一些缺陷：一是無法確認(rèn)法人為何國人所實際控制；二是當(dāng)事人有可能到設(shè)立法人條件寬松的國家去成立法人，以到達(dá)躲避法律的目的。 (三) 住所地原那么，或稱管理中心地原那么。這種主張認(rèn)為，法人的住所是法人的經(jīng)營管理或經(jīng)濟活動的中心，是法人許多法律行為：如簽定合同、向其分支機構(gòu)發(fā)出指示的地點，因而法人的國籍應(yīng)依其住所確定。但對于法人的住所應(yīng)如何確定，學(xué)者的學(xué)說和各國的實踐尚不一致，而且由于法人可以隨意選定住所，難免會出現(xiàn)因其隨意改變國籍而躲避法律的現(xiàn)象。1891年國際法學(xué)會在漢堡舉行的會議上，關(guān)于法人國籍問題曾作了如下決議：“以無詐欺而設(shè)立的法律上之事

20、務(wù)所所在地，視為商業(yè)公司之國籍。法國、德國、比利時、瑞士、意大利、荷蘭等國家支持這一主張。 (四) 成立批準(zhǔn)地原那么準(zhǔn)據(jù)法原那么。該主張認(rèn)為，由于法人是依一定國家的法律規(guī)定，并基于該國明示或默示的認(rèn)許而成立的。因而，法人的國籍應(yīng)依法人設(shè)立時所依據(jù)的法律來確定。這種學(xué)說為一般英美學(xué)者及少數(shù)大陸學(xué)派學(xué)者所主張。但這種作法易于為當(dāng)事人用來躲避法律。如當(dāng)事人可能選擇對法人的成立限制較少的國家設(shè)立法人，從而到達(dá)躲避法律的目的；或者外國投資者依內(nèi)國法律而成立為內(nèi)國法人，從而取得對其有利的權(quán)利和待遇，這對內(nèi)國往往是不利的。 (五) 營業(yè)中心地原那么。即以法人的工廠、礦場、農(nóng)場、牧場等經(jīng)營場所所在地來確定法人

21、的國籍。這種主張認(rèn)為，法人運用其資本，從事經(jīng)濟活動，實現(xiàn)其贏利目的，它在哪里投資贏利，就應(yīng)確定其國籍在何國。所以應(yīng)以法人的國籍來確定法人的國籍。1956年，埃及收回蘇伊士運河所有權(quán)時，就采用了這一原那么。但這一原那么對于跨國公司國籍確實定也較難實施。 (六) 復(fù)合混合標(biāo)準(zhǔn)原那么。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著法人在國際經(jīng)濟交往中的作用日益加強，也出現(xiàn)了一種把法人的住所和法人的登記地結(jié)合起來確定法人國籍的主張。如我國?中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例?第2條就規(guī)定，依照中外合資經(jīng)營企業(yè)法批準(zhǔn)并在中國境內(nèi)設(shè)立的合資企業(yè)是中國法人。又如，日本一般采取準(zhǔn)據(jù)法主義，但要取得日本內(nèi)國法人的資格，除依日本法成立外，尚須

22、在日本設(shè)有住所。 目前，對于法人國籍確實定，從實踐看，1、采用登記地原那么、2、住所地原那么、3、登記地原那么和住所地原那么相結(jié)合這三種標(biāo)準(zhǔn)的國家較多。但歸根結(jié)底，各國在實踐中總是根據(jù)自己的利益和需要，而靈活運用上述各種標(biāo)準(zhǔn)的。 我國在解放初期，為了肅清帝國主義的在華特權(quán)，曾經(jīng)采用實際控制主義，即依據(jù)法人的資本實際控制在何國人手中來確定法人的國籍。目前，我國對于外國法人國籍確實定，采取注冊登記地主義。1988年最高人民法院?意見?第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國的法律為其本國法。對于內(nèi)國法人國籍確實定，那么采取登記地主義和準(zhǔn)據(jù)法主義相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。?民法通那么?第41條第2款規(guī)定：

23、“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具有法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。 二、法人的住所 在法人國籍確實定問題上，許多國家采用住所地原那么為標(biāo)準(zhǔn)。因此，確定法人的住所，也具有重要意義。但對于何處為法人的住所，國際上又有幾種不同的主張： (一) 管理中心地說，或稱主事務(wù)所所在地說。這種主張認(rèn)為，法人的管理中心是法人的首腦機構(gòu)，它決定該法人活動的方針政策并監(jiān)督其施行，因此，應(yīng)以法人的主事務(wù)所所在地為法人的住所地。這種主張為許多國家的立法所采納。如?日本民法典?第50條規(guī)定：“法人以其主事務(wù)所所在地為住所。但是，由于主事務(wù)所或管理

24、中心地是由法人自行決定的，因而，法人往往很容易通過改變這些地點而到達(dá)躲避法律的目的。 (二) 營業(yè)中心地說。這種主張認(rèn)為，法人運用自己的資本進行營業(yè)活動的地方便是該法人實現(xiàn)其經(jīng)營目的的地方，相對來說具有一定的穩(wěn)定性，因而，應(yīng)以法人實際從事營業(yè)活動的所在地為法人的住所。但是，由于有些法人的營業(yè)中心分布廣泛、難以確定；或者由于有些法人的營業(yè)中心常常隨地而轉(zhuǎn)移，因此，采用這種作法確定法人的住所也有一定的困難。 (三) 依法人章程之規(guī)定確定其住所。這種主張認(rèn)為，由于法人在登記時一般應(yīng)在其章程中指明其住所，因此，確定法人的住所就應(yīng)依其章程的規(guī)定；而在章程中無規(guī)定時，一般那么以其主事務(wù)所所在地為法人的住所

25、。顯然，采用這種方法確定法人的住所比擬方便、明確，但實際上法人的管理中心地或營業(yè)中心地往往與章程中的規(guī)定并不一致。 四我國采取的是管理中心地標(biāo)準(zhǔn)。?民法通那么?第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。 三、外國法人的認(rèn)可 (一) 外國法人的認(rèn)可的概念外國法人在內(nèi)國能否合法地存在、并進行涉外民事活動，必須經(jīng)過內(nèi)國的認(rèn)可，這一點是為世界各國所公認(rèn)的。所謂外國法人的認(rèn)可，是指內(nèi)國對外國法人的主體資格及其在內(nèi)國從事民事活動的認(rèn)定和許可。它包含兩方面的內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)外國法是否已有效成立的問題；二是已有效成立的外國法人，內(nèi)國是否也成認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否

26、存在的事實，當(dāng)然應(yīng)依該外國法人的屬人法來決定；后者那么涉及內(nèi)國的法律和利益問題，即內(nèi)國在法律上是否也成認(rèn)其法人資格并允許其活動的問題，這顯然要依據(jù)內(nèi)國有關(guān)外國法人的規(guī)定來加以認(rèn)可，如外國法人能否在內(nèi)國活動、其活動范圍和權(quán)利的限制、以及對外國法人的監(jiān)督等等。因此，一個外國法人要在內(nèi)國進行民事活動，必須同時符合其屬人法和內(nèi)國對外國法人的有關(guān)規(guī)定。 (二) 外國法人的認(rèn)可方式 外國法人的認(rèn)可主要有兩種方式： 1.通過國際立法進行認(rèn)可。這種認(rèn)可方式又稱相互認(rèn)可制，是指有關(guān)國家通過締結(jié)國際條約，規(guī)定相互認(rèn)可對方國家的法人。如1956年訂于海牙的?關(guān)于成認(rèn)外國公司、社團和財團的法律人格的公約?第1條規(guī)定：

27、“凡公司、社團和財團按照締約國法律在其國內(nèi)履行登記或公告手續(xù)并設(shè)有法定所在地而取得法律人格的，其他締約國當(dāng)然應(yīng)予成認(rèn)。 2.通過國內(nèi)立法進行認(rèn)可。即內(nèi)國在其法律中規(guī)定外國法人的條件，依據(jù)這種條件對具體的外國法人進行認(rèn)可。這種認(rèn)可方式具體又有三種程序： (1)特別認(rèn)可程序。即內(nèi)國對于外國法人通過特別的登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)可。這種程序有利于控制外國法人在內(nèi)國的活動，但逐個認(rèn)可，程序繁瑣，也不便于國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的進行。 (2)概括認(rèn)可程序。即內(nèi)國對屬于某一特定種類的外國的法人概括地加以認(rèn)可。如法國1957年曾制定一項法律，成認(rèn)凡經(jīng)比利時政府許可而成立的法人，均可在法國行使權(quán)利；對其他各國法人，只要

28、有互惠關(guān)系的國家所成立的法人，也應(yīng)予以成認(rèn)。 (3)一般認(rèn)可程序。即內(nèi)國對于外國特定種類的法人，不問其屬于何國，一般都加以認(rèn)可。通常，該外國法人只要依內(nèi)國法的規(guī)定辦理了必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內(nèi)國活動的權(quán)利。這種程序常用于對一般商業(yè)性法人的認(rèn)可。如?日本民法典?第36條規(guī)定，凡屬外國商業(yè)公司，日本都是認(rèn)可的。實際上，對外國法人的認(rèn)可，各國往往并不是采取單一的認(rèn)可方式。許多國家常常根據(jù)其參加的有關(guān)國際公約對締約國的法人進行認(rèn)可，同時又在國內(nèi)法中規(guī)定外國法人的認(rèn)可方式和條件。3、我國關(guān)于外國法人的認(rèn)可的規(guī)定，目前主要表達(dá)在1980年國務(wù)院頒發(fā)的?關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定?第2

29、條中。該條規(guī)定：“外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準(zhǔn)，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準(zhǔn)登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動?？梢?，我國對外國法人的常駐代表機構(gòu)采取的是特別認(rèn)可程序；對來中國進行投資活動的外國法人，因合同必須經(jīng)政府機關(guān)批準(zhǔn)才生效，其審批過程也包括了對外國法人的資格的審查，因而也可理解為采取了特別認(rèn)可秩序；而對來中國進行貨物買賣的外國法人，那么無須政府審批程序，當(dāng)可理解為采取了一般認(rèn)可程序。第三節(jié) 國 家 一、國家作為國際私法主體的特殊性 隨著國際經(jīng)濟關(guān)系的開展，以及國家的經(jīng)濟職能的不斷加強，國家直接或間接地參加國際民商事活動也日益增多。如同自然人和法人一樣，國家在一定

30、的范圍內(nèi)也可以成為涉外民事法律關(guān)系的主體。但國家作為主權(quán)者的本質(zhì)屬性，又使得國家在作為國際私法的主體時具有其特殊性。這主要表現(xiàn)在： (一) 國家參加國際民商事交往、以涉外民事法律關(guān)系的主體身份出現(xiàn)，需要遵守民事法律關(guān)系的平等性，對其主權(quán)進行一定的自我限制。 (二) 國家參加國際民商事活動，必須以國家本身的名義，并由其授權(quán)的機關(guān)或負(fù)責(zé)人進行。 (三) 國家作為國際私法的主體時，是以國庫的財產(chǎn)作為后盾，即以國庫財產(chǎn)作為承當(dāng)，因此而產(chǎn)生的涉外民事責(zé)任，并負(fù)無限責(zé)任。 (四) 國家享有豁免權(quán)。國家雖以涉外民事法律關(guān)系的主體參與國際民商事法律關(guān)系，但它畢竟是主權(quán)者，國家及其財產(chǎn)仍然享有司法豁免權(quán)。 二、

31、國家的豁免權(quán)問題 (一) 國家豁免權(quán)問題的提出國家作為國際私法的主體在國際民商事交往中，同樣也可能與其他涉外民事法律關(guān)系的主體發(fā)生糾紛，從而提出國家的豁免問題。具體說來，國家豁免可能在以下幾種情況下提出： 1、國家在外國直接被訴； 2.國家不是某一涉外訴訟的主體，但該訴訟涉及到國家，因而國家主張豁免以維護自己的權(quán)利； 3.國家主動提出訴訟，或在其被訴時明示或默示放棄司法管理豁免，但在判決作出前或作出后，如果國家財產(chǎn)有可能被訴訟保全或強制執(zhí)行時，國家提出訴訟程序豁免或強制執(zhí)行豁免； 4.國家提起訴訟，如遇對方當(dāng)事人提起反訴的范圍超出了原訴，國家可能會對該反訴主張豁免權(quán)。 (二) 國家豁免權(quán)的內(nèi)容

32、國家豁免(state immunity)包括司法管轄豁免(immunity from jurisdiction)、訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。1、所謂司法管轄豁免，是指一國法院未經(jīng)他國的同意，不得將他國作為被告和以他國國家財產(chǎn)作為訴訟標(biāo)的在一國法院起訴。由于司法管轄豁免主要涉及國家的法律人格，因此西方有些學(xué)者又稱之為屬人理由的豁免；2、訴訟程序豁免，是指一國以原告或者被告在他國法院參加訴訟時，他國法院不得對其財產(chǎn)采取訴訟保全和強制執(zhí)行措施，或者強行要求其外交代表出庭等。這是因為即使國家通過明示或默示的方式放棄司法管轄豁免，也并不意味著同時放棄訴訟程序豁免和執(zhí)行豁免。所以，未經(jīng)國家同意，也不得對

33、國家財產(chǎn)采取訴訟保全措施和強制執(zhí)行措施。3、強制執(zhí)行豁免，是指一國在他國法院參加訴訟，無論充當(dāng)原告或者自愿作被告，未得到該國的明示同意，他國法院的判決不得對該國國家財產(chǎn)實施強制執(zhí)行。由于執(zhí)行豁免主要涉及到國家的財產(chǎn)，因此西方有些學(xué)者又稱之為屬物理由的豁免。 (三) 國家豁免權(quán)的根據(jù) 國家豁免的根據(jù)是國家主權(quán)原那么。自1234年羅馬教皇格列高里九世公布“平等者之間無管轄權(quán)的教諭以來，國家主權(quán)原那么作為國際法的根本原那么已得到世界各國的普遍贊同。所謂國家主權(quán)，是指國家所具有的對內(nèi)的最高權(quán)利和對外的獨立與平等的權(quán)利。國家主權(quán)在其領(lǐng)土范圍內(nèi)所享有的最高權(quán)利派生出屬地管轄權(quán)，而國家主權(quán)在國際關(guān)系中的平等

34、和獨立性那么派生出國家豁免權(quán)。因此，國家豁免權(quán)是國家作為主權(quán)者的固有權(quán)利，它來源于國家主權(quán)原那么。 (四) 國家豁免權(quán)的理論 國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)雖然早已為世界各國所普遍成認(rèn)，但各國關(guān)于國家豁免的理論和實踐卻有很大不同。傳統(tǒng)的國家豁免理論是絕對豁免理論和限制豁免理論。第二次世界大戰(zhàn)以后，國際法學(xué)界又出現(xiàn)了廢除豁免理論和平等豁免理論，但這兩種理論在實踐中尚未得到采用。1、絕對豁免論(The Doctrine of Absolute Immunity)。這是一種最古老的國家豁免理論。這種理論認(rèn)為，一個國家，不管其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)；享有國家豁免的主體包括國

35、家元首、國家本身、中央政府及各部、其他國家機構(gòu)、國有公司或企業(yè)等；國家不僅在直接被訴的情況下、且在涉及國家的間接訴訟中均享受豁免；另外，它主張在國家未自愿接受管轄的情況下，通過外交途徑解決有關(guān)國家的民事爭議。絕對豁免理論得到了許多著名的國際法學(xué)家如奧本海、海德、戴賽、菲茲莫利斯、哈克沃斯等的支持，并在國際法院所判決的“比利時國會號案、“佩薩羅號案中也得到了肯定。德國國際法學(xué)者奧本海認(rèn)為：“根據(jù)平等者之間無管轄權(quán)的原那么，沒有一個國家可以對另一國家主張管轄權(quán)。因此，國家雖然可以在外國法院起訴，但通常不能在外國法院被訴,除非他們自愿服從外國法院的管轄。 絕對豁免理論在19世紀(jì)幾乎得到了所有西方國家

36、的支持，只是自20世紀(jì)30年代以來才被逐漸放棄，但一些開展中國家仍然堅持這一理論。但是，絕對豁免理論在提法上尚欠科學(xué)；而且它把國家豁免的主體過于擴大也顯屬不當(dāng)；另外，主張通過外交途徑來解決涉及國家的民事爭議，也不利于國際民事糾紛的迅速解決。2.限制豁免論(The Doctrine of Relative or Restrictive Immunity) 。這一理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末，它主張把國家行為分為：主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或稱公法行為和私法行為，主權(quán)行為享有豁免權(quán)，而非主權(quán)行為那么不享有豁免權(quán)。又稱“相對豁免說或“職能豁免說。在國家行為性質(zhì)的識別問題上，一般主張適用法院地法；在國家行為性質(zhì)的

37、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上，主要包括有三種：一是目的標(biāo)準(zhǔn)，即考察該國家行為是否為實現(xiàn)其公共職能；二是行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即區(qū)分該國家行為是否為主權(quán)行為，亦或為商業(yè)行為；三是混合標(biāo)準(zhǔn)，即兼采以上兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定國家行為的性質(zhì)。目前以贊成第二種標(biāo)準(zhǔn)的國家為多。如1972年歐洲公布了?關(guān)于國家豁免權(quán)的公約?；1976年美國公布的?外國主權(quán)豁免法?、1978年英國公布的?國家豁免法?，他們在成認(rèn)國家豁免權(quán)的前提下，同時列舉了國家不享有豁免權(quán)的情形。美國自1952年泰特公函后，便改變了國家豁免權(quán)的態(tài)度，開始采用有限豁免制度。并最終為1976年的?國家主權(quán)豁免法?所確立。該法確立了三項原那么：第一，外國提出的豁免請求由法

38、院專屬解決以前由國務(wù)院決定；第二，對外國國家從事商業(yè)活動以及該法規(guī)定的其他事項，不給予豁免；第三，在某些方面取消關(guān)于執(zhí)行的豁免。 3.廢除豁免論(The Doctrine of Abolishing Immunity)。這一理論產(chǎn)生于本世紀(jì)40年代末50年代初，英國國際法學(xué)家勞特派特是該理論的創(chuàng)始人。瑞士的拉里夫、荷蘭的鮑切茲也贊同這一理論。該理論主張從根本上廢除國家豁免原那么，并確認(rèn)國家不享有豁免是一般原那么，在某種情況下所出現(xiàn)的豁免那么是例外。在立法技術(shù)上，它主張采用否認(rèn)列舉式。顯然，這一理論不僅反對絕對豁免理論，而且也與限制豁免理論所主張的國家享有豁免是一般原那么、不享有豁免是例外的觀點

39、相反。 4.平等豁免論(The Doctrine of Equal Immunity)。這一理論是由德國學(xué)者弗里茲恩德林首先提出來的，主要是針對社會主義國家公有制占主體地位的情況下的國家豁免問題而產(chǎn)生的。該理論認(rèn)為，國家豁免是平等原那么派生出來的權(quán)利，同時也是國家主權(quán)的一個實質(zhì)組成局部；由于國家主權(quán)不是絕對的，國家豁免也同樣不是絕對的，國家主權(quán)在其他國家主權(quán)面前就受到了限制。因此，國家不享有絕對豁免，而只享有平等豁免。平等豁免論將國家的司法管轄豁免稱為“關(guān)于組織的豁免，將執(zhí)行豁免稱為“關(guān)于資產(chǎn)的豁免。關(guān)于組織的豁免，它把國家組織分為兩類：一類是要求國家豁免的組織，指靠國家財政預(yù)算維持并實現(xiàn)政治

40、、行政、社會或文化職能的國家機構(gòu)或組織；另一類是當(dāng)然已放棄豁免的組織，指具有獨立經(jīng)濟責(zé)任的國營公司或企業(yè)。平等豁免論可以說是在絕對豁免理論和職能豁免理論之間的一種折衷措施，這一理論有其一定的合理之處，但還有待于進一步開展和完善。 (五) 我國對國家豁免權(quán)問題的立場我國一向堅持國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)的國際法根本原那么。1991年?民事訴訟法?對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織和國際組織在民事訴訟中的豁免權(quán)作了原那么性規(guī)定，而1986年公布的?中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例?只對外交豁免問題作了規(guī)定，而對國家豁免問題未有明確規(guī)定。實踐中，我國法院尚未審理過涉及國家豁免問題的案件。但自新中國成立以

41、來，我國曾屢次被動地在其他一些國家或地區(qū)被訴。例如“貝克曼訴中華人民共和國案、“湖廣鐵路債券案等。在這些案件中，我國說明了對國家豁免問題的立場，可歸納為以下幾點： 1.堅持國家及其財產(chǎn)的豁免權(quán)是國際法上的一項原那么。國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免權(quán)，除非國家自愿放棄豁免。即我國堅持絕對豁免論，反對限制豁免論和廢除豁免論。 2.在對外貿(mào)易及司法實踐中，我國已開始把國家本身的活動與國有公司或企業(yè)的活動區(qū)別開來，認(rèn)為國有公司或企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不應(yīng)享受豁免。因此，我國堅持的絕對豁免理論與傳統(tǒng)意義上的絕對豁免理論是有所不同的。 3.我國在外國法院出庭主張豁免權(quán)的抗辯,不得視為接受外國法院的管轄特別出庭。 4.如果外國國家無視我國主權(quán)，對我國或我國財產(chǎn)強制行使司法管轄權(quán)，我國保存對該國采取對等措施的權(quán)利。5、我國贊成通過協(xié)商來消除各國在國家豁免問題上的分歧，協(xié)調(diào)國家豁免權(quán)的范圍。如根據(jù)我國1980年參加的1969年?國際油污損害民事責(zé)任公約?第11條規(guī)定，我國實際上已經(jīng)放棄了油污損害發(fā)生地的締約國法院的管轄免。第四節(jié) 國際組織 一、國際組織作為國際私法主體的特殊性 國際組織是國際關(guān)系開展到一定階段，主權(quán)國家或地區(qū)之間為了共同的政治、經(jīng)濟、軍事、文化或